Opinia z 10 listopada 2017 r. o projekcie ustawy o zasadach badania niekaralności kandydatów ubiegających się o zatrudnienie w podmiotach sektora finansowego

(Minister Rozwoju i Finansów)

Rada Legislacyjna                                                                                              2017–11–10

 Przy

Prezesie Rady Ministrów

RL-0303-35/17    

Opinia

o  projekcie ustawy o zasadach badania niekaralności kandydatów ubiegających się o zatrudnienie w podmiotach sektora finansowego

 

I. Uwagi ogólne

1.1. Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji w piśmie z dnia 11 września 2017 r.  zwrócił się do Rady Legislacyjnej z prośbą o wydanie opinii o wymienionym w tytule projekcie. W swoim piśmie Wiceprezes RCL nie wskazał szczegółowych zagadnień prawnych. Z tego też powodu Rada Legislacyjna objęła oceną ogół zagadnień związanych z regulacją projektu ustawy.

1.2. Przedstawiony przez Ministra Rozwoju i Finansów projekt ustawy o zasadach badania niekaralności kandydatów ubiegających się o zatrudnienie w podmiotach sektora finansowego (projekt z dnia 28 sierpnia 2017 r.) wychodzi naprzeciw oczekiwaniom pracodawców, którzy od dawna podnoszą, że obowiązujące obecnie regulacje w zakresie pozyskiwania danych o niekaralności kandydatów do pracy, nie pozwalają na należytą weryfikację kandydata pod kątem sprawdzenia jego przeszłości kryminalnej (procedura z zakresu tzw. background check – proces sprawdzania danych). Rada Legislacyjna podziela pogląd, iż weryfikacja ta ma zasadnicze znaczenie dla oceny, czy kandydat do pracy w sektorze finansowym, w szczególności na stanowiskach związanych z zarządzaniem mieniem pracodawcy lub osób trzecich, dostępem do informacji prawnie chronionych lub wymagających podejmowania decyzji obarczonych wysokim ryzykiem, spełnia wyższe standardy.

Aktualnie pracodawcy w Polsce mogą żądać informacji o niekaralności od kandydatów do pracy tylko wówczas, jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów. Ma to miejsce w sytuacjach, czyli chodzi o rekrutacje na stanowiska, co do których przepisy wymagają niekaralności. Obecnie wymóg taki obejmuje wiele kategorii zatrudnionych m.in. sędziów, prokuratorów, pracowników służby cywilnej, urzędników samorządowych, policjantów, pracowników ochrony mienia, strażaków, żołnierzy, agentów celnych, detektywów, czy taksówkarzy.

1.3. Idea uchwalenia projektowanej ustawy, zasługuje, zdaniem Rady Legislacyjnej, na pozytywną ocenę. Projekt przewiduje wprowadzenie dla pracodawców sektora finansowego, jak i podmiotów zewnętrznych działających na rzecz tego sektora uprawnień, które są niezwykle ważne nie tylko z punktu widzenia prowadzonej przez ten sektor działalności, ale także – szerzej – istotne z punktu widzenia pewności obrotu prawnego. Pracodawcy tego sektora będą mogli sprawdzić już na etapie rekrutacji, czy ubiegający się o zatrudnienie był karany.

1.4. Rada Legislacyjna podziela argumentację wnioskodawcy, że pracodawcy sektora finansowego, którzy ponoszą ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, dzięki regulacjom projektu zostaną wyposażeni w uprawnienia, które pozwolą im na ograniczenie tego ryzyka. Możliwość weryfikacji kandydatów do pracy pod względem niekaralności może przyczynić się do ograniczenia ryzyka operacyjnego w prowadzonej działalności, zapobieżenie zatrudnianiu osób, które mogą stanowić „potencjalne źródło nadużyć”. W konsekwencji, przyczynić się to też może do „zwiększenia bezpieczeństwa osób korzystających z usług podmiotów sektora bankowego”. Zdaniem wnioskodawcy w tej grupie znajdują się nie tylko klienci banków, firm inwestycyjnych i zakładów ubezpieczeń, ale także podmioty korzystające z centrów usług wspólnych” (patrz: Ocena Skutków Regulacji, pkt 7). Zdaniem wnioskodawcy regulacje zawarte w projekcie leżą w interesie społecznym z uwagi na szczególny charakter sektora finansowego „przejawiający się w doniosłym wpływie na interesy zarówno jednostkowe, jak i stabilność polskiej gospodarki” (patrz: str. 2 Uzasadnienia do projektu ustawy).

1.5. W związku z tym, że szereg usług istotnych z punktu widzenia ryzyka operacyjnego wykonywane jest przez podmioty zewnętrzne, świadczące profesjonalne usługi biznesowe na rzecz sektora finansowego, w projekcie proponuje się, aby uprawnienie w zakresie żądania informacji dotyczących niekaralności kandydata do pracy przysługiwało również tym podmiotom zewnętrznym. Zdaniem Rady Legislacyjnej propozycja przyznania tego prawa również podmiotom zewnętrznym wydaje się zasadna. Pracownicy ci „w ramach świadczenia pracy mają zwykle dostęp do znajdujących się w systemach informatycznych, informacji o majątku usługobiorców, a często mogą również dokonywać operacji związanych z tym majątkiem (dokonywanie przelewów pieniężnych, przesunięć w majątku obrotowym, operacji na rachunkach bankowych itp.). Pracownicy centrów usług wspólnych dla grup składających się z banków, firm inwestycyjnych lub zakładów ubezpieczeń, mogą dokonywać operacji na aktywach klientów tych podmiotów” (patrz: Uzasadnienie projektu, str. 2-3).

1.6. W zakresie dotychczasowych „nielegalnych praktyk firm”, zauważyć należy, że nierzadko – w praktyce – zaświadczeń z KRK żądają pracodawcy także wtedy, gdy nie upoważnia ich do tego ustawa, co należy uznać za praktykę niezgodną z prawem. W sytuacji, gdy nie ma wyraźnej podstawy prawnej, pracodawca nie ma prawa żądać zaświadczenia o niekaralności, co potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt I OSK 249/09). Pracodawcy jednak zamiast zwracać się bezpośrednio do KRK, przerzucają na kandydatów do pracy – za ich zgodą – obowiązek przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Warto zauważyć, że pracownicy na ogół wyrażają „zgodę” i to nie tylko dlatego, że pracodawca jest stroną silniejszą stosunku pracy, ale po prostu dlatego, że zależy im na uzyskaniu pracy. Nie sposób nie zauważyć, że jest to prosty sposób na ominięcie wymogu wskazania podstawy prawnej domagania się przez pracodawcę takich danych, a przecież zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2015, poz. 1036 ze zm.) prawo do uzyskania informacji z KRK  przysługuje pracodawcy w zakresie niezbędnym do zatrudnienia pracownika, którego obejmuje wymóg niekaralności i korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Skutkiem ubocznym takich nielegalnych praktyk jest to, że pracodawcy nie ponoszą też kosztów uzyskania zaświadczenia (aktualnie 30 złotych opłaty w przypadku wniosku tradycyjnego i 20 złotych opłaty w przypadku wniosku złożonego za pośrednictwem systemu teleinformatycznego – rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, Dz.U. z 2014 r., poz. 861 – por. § 3 ust. 1 i 2). Należy zaakcentować, że kwestia dotycząca kosztów zaświadczenia z KRK – w ramach procedury  badania niekaralności wprowadzonej przez projekt – została rozstrzygnięta jednoznacznie przez wprowadzenie obowiązku po stronie pracodawcy do niezwłocznego zwrotu osobie, która na jego żądanie wystąpiła do KRK, równowartości poniesionej opłaty za uzyskanie informacji (art. 6 projektu). Tym samym, pracodawcy nie będą mogli kosztami zaświadczeń z KRK obciążyć aplikujących o pracę, a także pracowników.

1.7. Nielegalne praktyki firm, stanowiące wynik braku dostępu pracodawcy do informacji o niekaralności, generują jeszcze inny negatywny skutek. Wskazaną powyżej drogą każdy pracodawca (a zatem nie tylko uprawniony) może pozyskiwać informacje o niekaralności kandydata do pracy, i – co należy wyraźnie podkreślić – informację na ogół szerszą, a więc o całej (jakiejkolwiek) przeszłości kryminalnej, a nie tylko w zakresie konkretnych przestępstw, które mogą mieć znaczenie dla wykonywania danego zawodu.  Narusza to również prawo do prywatności kandydatów do pracy. 

1.8. Na konieczność zmian legislacyjnych przepisów dotyczących możliwości weryfikacji kandydatów do pracy wskazywał Główny Inspektor Ochrony Danych Osobowych  już w 2010 roku. Wprowadzenie możliwości kontroli niekaralności kandydatów do pracy było konsultowane w ramach prac nad projektem ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców. Brak stosownych przepisów powodował nie tylko nielegalne praktyki firm prowadzące do nadużycia prywatności kandydatów do pracy, ale także wpływał negatywnie na ich konkurencyjność i atrakcyjność w niektórych obszarach rynku, w tym na rynku międzynarodowym, co także utrudniało pozyskiwanie nowych klientów i tworzenie nowych miejsc pracy. Chodzi przede wszystkim o centra usług wspólnych. Z aprobatą należy odnieść się do propozycji objęcia stosownej materii regulacją ustawową.

1.9. Rozwiązania projektu ustawy proponują uregulowanie zasad weryfikacji informacji dotyczących niekaralności kandydata ubiegającego się o zatrudnienie w podmiotach sektora finansowego. Proponuje się by pracodawca, będący podmiotem sektora finansowego, miał prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania informacji w zakresie skazania prawomocnym wyrokiem za określone przestępstwa. Informacje o niekaralności, co do zasady, będą udostępniane przez kandydata do pracy w formie oświadczenia. Jednocześnie w projekcie ustawy proponuje się wprowadzenie normy, zgodnie z którą na żądanie pracodawcy kandydat do pracy będzie zobowiązany złożyć zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Zgodnie z propozycjami projektu ustawy, niezłożenie oświadczenia bądź zaświadczenia może stanowić przyczynę nienawiązania stosunku pracy lub niezawarcia umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy agencyjnej lub innej umowy o podobnym charakterze.

1.10. Projekt ustawy, określając katalog przestępstw uwzględnia, oprócz sklasyfikowanych w k.k. (przestępstw przeciwko dokumentom, mieniu, ochronie informacji, wiarygodności dokumentów, obrotowi gospodarczemu, obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi) również przepisy karne ustaw sektorowych regulujących wykonywanie działalności przez podmioty sektora finansowego.

1.11. W związku z wykonywaniem szeregu usług istotnych z punktu widzenia ryzyka operacyjnego przez podmioty zewnętrzne na rzecz podmiotów sektora finansowego rozwiązania projektu ustawy przewidują, aby uprawnienie w zakresie żądania informacji dotyczących niekaralności kandydata do pracy, przysługiwało również podmiotom zewnętrznym.

1.12. Istotą proponowanych w projekcie ustawy przepisów jest również precyzyjne określenie zakresu podmiotowego rozwiązań ustawy poprzez ustalenie zamkniętego katalogu podmiotów sektora finansowego oraz podmiotów świadczących usługi na rzecz podmiotów sektora finansowego, które uzyskają uprawnienie do weryfikacji kandydatów ubiegających się o zatrudnienie.

1.13. W rozwiązaniach projektu ustawy nie zdecydowano się na wprowadzenie katalogu określonych stanowisk pracy, przy rekrutacji na które dopuszczalne byłoby żądanie podania informacji w zakresie karalności, pozostawiając przedmiotową kwestię racjonalnej ocenie pracodawców. W ocenie wnioskodawcy bowiem, „stworzenie takiego pełnego katalogu jest niemożliwe ze względu na różnorodność podmiotów sektora finansowego, wielość modeli organizacji wewnętrznej oraz potrzebę zachowania elastyczności proponowanej regulacji”.

 

2. Wzorzec konstytucyjny 

2.1. Praca i zatrudnienie znajduje uregulowanie w szeregu przepisów Konstytucji. Konstytucja odwołuje się zarówno do pojęcia pracy (art. 24, art. 33, art. 65 ust. 1, 2 i 4, art. 66 ust. 1 i 2 oraz art. 233 ust. 3), jak i zatrudnienia (art. 33 oraz art. 65 ust. 3 i 5). Wymienia także podmioty stosunku pracy – pracownika (art. 59 ust. 3 oraz art. 66 ust. 2) i pracodawcę (art. 59 ust. 1 i 2 oraz art. 66 ust. 2).    

2.2. W art. 65 ust. 1 Konstytucja ustanawia wolność pracy, z czego wynika z jednej strony wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Wolność wyboru i wykonywania zawodu oznacza swobodę wyboru rodzaju pracy, podejmowania i wykonywania pracy (zatrudnienia) w dowolnej dziedzinie, wybranej przez daną osobę fizyczną. Związana z nią jest wolność wyboru miejsca pracy – tzn. swoboda wyboru pracodawcy, wyboru zakładu pracy lub inaczej określonego miejsca (przestrzeni) dla wykonywania pracy. Trybunał Konstytucyjny szerzej ujmując tę wolność, stwierdził, że oznacza ona „nie tylko brak przymusu, ale również brak ograniczeń, polegających na uniemożliwieniu podmiotom prawnym wykonywania określonego zawodu, czy zatrudnienia, nie przymuszając ich jednocześnie do robienia czegoś innego” (wyrok z 2 czerwca 1999 r. K 34/98). Wolność pracy oznacza skupienie się ustrojodawcy na przyznaniu jednostce swobód związanych z pracą.         

2.3. Wolności te nie są jednak gwarantowane w sposób absolutny. Ich ograniczenia mogą być wprowadzone jedynie w normach rangi ustawowej, ale ustawy mogą przewidywać dopuszczalność ich ustalenia także w umowie o pracę, respektując cywilnoprawną zasadę autonomii woli stron oraz w wyroku sądu wymierzającym karę dodatkową zakazu wykonywania zawodu, zajmowania stanowiska itp.

Ograniczenia te mogą polegać na wymaganiu posiadania koniecznych kwalifikacji, odpowiedniego stanu zdrowia itp. Mogą one mieć charakter bezwzględnego zakazu podejmowania zatrudnienia w określonych jednostkach organizacyjnych lub względnego zakazu podejmowania pracy dodatkowej. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że „do ustawodawcy należy wyraźne określenie przesłanek, od spełnienia których zależy wykonywanie danego zawodu. (...) nie może być w tym zakresie arbitralny, ale jest zobowiązany również do uwzględnienia interesu innych podmiotów” (wyrok TK z 19 marca 2001 r., K 32/00).

2.4. Wykonywanie zawodu może przybierać różne formy. Na ogół ma to miejsce w ramach stosunku pracy albo prowadzonej działalności gospodarczej (wyroki TK z: 23 listopada 2004 r., sygn. akt P 15/03; 2 lipca 2007 r., sygn. akt K 41/05). Wolność wykonywania zawodu, o której mowa w art. 65 ust. 1 Konstytucji, dotyczy także samozatrudnienia (wyrok TK z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt K 19/08).

2.5. Granice dopuszczalnej ingerencji ustawodawcy w sferę wolności gwarantowaną w art. 65 ust. 1 „są ujęte szerzej, niż wynika to z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Kryteria ustalone w art. 31 ust. 3 muszą jednak mieć znaczenie co najmniej dyrektywy interpretacyjnej dla określenia treści wyjątków dopuszczalnych na podstawie art. 65 ust. 1. Bez wątpienia musi być też respektowany zakaz ingerencji prowadzącej do naruszenia istoty prawa konstytucyjnie gwarantowanego” (wyrok TK K 32/00).

Wprowadzenie przez ustawodawcę ograniczeń w wyborze miejsca pracy i wykonywaniu zawodu jest zatem dopuszczalne, gdy przemawiają za tym inne wartości konstytucyjne lub przesłanki wskazane w art. 31 ust. 3. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być zatem ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą także naruszać samej istoty wolności i praw”.

W przekonaniu Trybunału Konstytucyjnego z art. 65 ust. 1 Konstytucji wynika także zakaz wprowadzania ograniczeń polegających na ustanawianiu takich norm, które nie posiadając charakteru formalnego zakazu, uniemożliwiają lub znacznie utrudniają korzystanie z wolności pracy przez jakąś kategorię osób.

Tego rodzaju regulacja podlegać powinna, zdaniem Trybunału, ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności (wyrok TK z 24 stycznia 2001 r., sygn. akt SK 30/99.). W opinii Trybunału Konstytucyjnego art. 31 ust. 3 Konstytucji „statuuje zasadę proporcjonalności, dopuszczającą ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, o ile są ustanawiane ustawą, nie naruszają ich istoty i są konieczne w demokratycznym państwie prawnym ze względu na wymienione w przepisie dobra” (wyrok TK z 18 października 2011 r., sygn. akt SK 24/09).

2.6. Ponadto przepis art. 51 ust. 2 Konstytucji stanowi, iż „władze publiczne nie mogą pozyskiwać, gromadzić i udostępniać innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym”. Trybunał w swoim orzecznictwie wyraźnie zaznacza, że art. 51 Konstytucji nie określa w sposób jednoznaczny podmiotu zobowiązanego do realizacji prawa zagwarantowanego w tym przepisie. Oznacza to tym samym, że dotyczy on wszelkich przypadków, w których jednostka zostaje zobowiązana do ujawniania informacji o sobie innym, a więc także podmiotom prywatnym. Podobnie art. 51 ust. 5 Konstytucji, który do zakresu materii ustawowej zalicza „zasady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji”, nie określa expressis verbis, czy chodzi tutaj wyłącznie o zbieranie i udostępnienie informacji przez podmioty publiczne, czy również przez podmioty prywatne. Ponadto w świetle art. 47 Konstytucji nie ulega wątpliwości, że ustawodawca ma konstytucyjny obowiązek zapewnić jednostce odpowiednią ochronę sfery prywatności nie tylko przed ingerencją ze strony podmiotów publicznych, ale również przed ingerencją ze strony innych jednostek i podmiotów prywatnych (wyrok TK z 19 lutego 2002 r., sygn. akt U 3/01).

Z norm Konstytucji wynika zatem, że obowiązek udzielenia pracodawcy informacji wchodzącej w zakres sfery prywatnej pracownika może być nałożony tylko w ustawie i musi spełniać kryteria proporcjonalności oraz zakazu naruszania istoty z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Mimo podkreślenia w art. 51 ust. 2 Konstytucji, że to władze publiczne mogą pozyskiwać, gromadzić i udostępniać informacje o obywatelach tylko w zakresie niezbędnym w demokratycznym państwie prawnym, nie ulega wątpliwości, że również ustanowienie po stronie pracownika ustawowego obowiązku udzielenia pracodawcy jakiejś informacji prywatnej musi być celowe, konieczne i proporcjonalne sensu stricto. W wyroku TK z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt K 52/07, Trybunał uznał, że oprócz ingerencji w autonomię informacyjną jednostki, obowiązek podania informacji o sobie może naruszać art. 65 ust. 1 Konstytucji. Stwierdził ponadto, że gdyby powinność taka dotyczyła informacji, których gromadzenie nie znajdowałoby usprawiedliwienia w celach legitymowanych konstytucyjnie, to nie można wykluczyć, że mogłaby ona stanowić formę ingerencji w wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy.

 

3. Uwagi szczegółowe

3.1. W tytule projektu wskazuje się, że dotyczyć ma on „badania niekaralności”, natomiast art. 1 projektu jako przedmiot ustawy określa „zasady weryfikacji informacji dotyczących niekaralności”. Zwrócić trzeba uwagę na fakt, że sama treść projektu nie tyle dotyczy wyłącznie weryfikacji niekaralności, co trybu pozyskiwania informacji od osób ubiegających się o zatrudnienie. Ponadto rozwiązania ustawy dotyczą również osób już zatrudnionych (art. 4 ust. 2 projektu ustawy)”. Można zatem zaproponować wnioskodawcy modyfikację tytułu projektu zgodną z faktyczną treścią przepisów projektu ustawy.

3.2. Art. 1 ust. 2 projektu ustawy zakłada, że przepisy ustawy stosuje się do osób ubiegających się o zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o świadczenie usług, umowy o dzieło, umowy agencyjnej albo na podstawie innej umowy o podobnym charakterze. Mankamentem projektowanych rozwiązań projektu ustawy jest to, że wpływ karalności kandydata na proces rekrutacji nie został w projekcie powiązany z  wykazem określonych stanowisk do aplikowania na które wymagana jest niekaralność. Jest to kwestia istotna z punktu widzenia przedmiotu regulacji. Z tytułu ustawy wynika, że chodzi o „kandydatów ubiegających się o zatrudnienie w podmiotach sektora finansowego”, co oznacza ogólne i szerokie ujęcie, którego nie zawęża regulacja art. 1 ust. 2 projektu  stanowiąca, że „przepisy ustawy stosuje się do osób ubiegających się o zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o świadczenie usług, umowy o dzieło, umowy agencyjnej albo na podstawie innej umowy o podobnym charakterze”. Można zatem zakładać, że możliwość weryfikacji karalności może dotyczyć osób tak kandydujących na najwyższe stanowiska w firmie jak i personel wykonujący pracę niezwiązaną z finansami, np. personel sprzątający.

3.3. Na tle tak szerokiego ujęcia można się zasadnie zastanawiać, czy badanie karalności nie powinno zostać ograniczone wyłącznie do osób, które w sektorze finansowym podejmują decyzje związane z operacjami finansowymi, bądź mają dostęp do danych poufnych. Projektodawca nie zdecydował się jednak na takie ograniczenie i nie wprowadził „katalogu stanowisk” co do których wymagana jest niekaralność, pozostawiając przedmiotową kwestię racjonalnej ocenie pracodawców. W zakresie tej materii projektodawca uzasadnia, że „stworzenie takiego pełnego katalogu nie jest możliwe ze względu na różnorodność podmiotów sektora finansowego, wielość modeli organizacji wewnętrznej oraz potrzebę zachowania elastyczności proponowanej regulacji” (patrz: uzasadnienie, s. 3). O ile z argumentacją o wysokim stopniu trudności skonstruowania katalogu stanowisk, o którym mowa powyżej, nie sposób się nie zgodzić, o tyle tak szeroka – jak zaproponowana przez projektodawcę – podstawa możliwości weryfikacji przez pracodawcę karalności kandydata do pracy, budzi poważne wątpliwości. Pozostawiając tę kwestię racjonalnej ocenie pracodawców, można rozważyć możliwość ograniczenia tej weryfikacji wyłącznie do kandydatów do pracy na stanowiskach związanych z zarządzaniem, dostępem do danych poufnych, czy z podejmowaniem decyzji obarczonych wysokim ryzykiem. Wątpliwe jest, czy uprawnienie pracodawcy powinno odnosić się do wszystkich osób ubiegających się o zatrudnienie u tego rodzaju podmiotów. Wydaje się zasadne, by pracodawca miał możliwość żądania podania informacji w zakresie skazania prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo w zależności od funkcji, jaką miałby sprawować potencjalny pracownik i jego planowanego zakresu obowiązków. Obecne rozwiązania ustawy umożliwiające badanie karalności wszystkich osób mających być zatrudnione w sektorze finansowym budzić może wątpliwości z punktu widzenia realizacji zasady proporcjonalności.

3.4. Projekt ustawy dotyczy wyłącznie badania niekaralności kandydatów ubiegających się o zatrudnienie w podmiotach sektora finansowego i nie daje możliwości weryfikacji niekaralności osób już zatrudnionych w tych instytucjach finansowych, w sytuacji gdy na przykład pracodawca zamierza powierzyć pracownikowi nowy bardziej odpowiedzialny zakres obowiązków wymagających, jego zdaniem, weryfikacji niekaralności pracownika.

3.5. Art. 3 ust. 2. projektu ustawy stanowi, że pracodawca, o którym mowa w ust. 1 ma również prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyrażenia pisemnej zgody na przetwarzanie danych osobowych w zakresie, o którym mowa w ust. 1, w celu realizacji przepisów niniejszej ustawy. Rozwiązania te nie do końca korespondują z art. 27. ust. 1-2 ustawy o z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Przepis ten zabrania przetwarzania danych dotyczących skazań, orzeczeń o ukaraniu i mandatów karnych, a także innych orzeczeń wydanych w postępowaniu sądowym lub administracyjnym. Przetwarzanie ich jest jednak dopuszczalne, jeżeli osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę na piśmie. Zakładać należy że zgoda taka podjęta ma być dobrowolnie, nie zaś, na żądanie pracodawcy, w toku procesu rekrutacji do pracy.

3.6. Przepis art. 1 ust. 3 projektu ustawy przewiduje, że „ustawa nie narusza wymogów względem założycieli, członków organów oraz pracowników podmiotów sektora finansowego określonych w odrębnych przepisach”. Zdaniem Rady Legislacyjnej przepis ten, w swoim obecnym kształcie, nie ma charakteru normatywnego.

3.7. Z punktu widzenia zasad prawa karnego rozwiązania w art. 3 ust. 1 pkt 1-19 projektu ustawy zostały zredagowane poprawnie. Regulacje projektu, wskazują podstawę prawną żądania przez pracodawcę informacji o karalności, jak też precyzują granice tego żądania: „pracodawca, będący podmiotem sektora finansowego ma prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udzielenia informacji, czy była skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo, o którym mowa w: (...)”. Przepis art. 3 ust. 1 pkt 1-19 projektu wprowadza zamknięty katalog przestępstw, w ramach którego obok sklasyfikowanych w k.k. (por. art. 3 ust. 1 pkt 1 projektu) przestępstw przeciwko dokumentom, mieniu, ochronie informacji, wiarygodności dokumentów, obrotowi gospodarczemu, obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, znalazły się przepisy ustaw sektorowych (przepisy karne ustaw szczegółowych), które regulują wykonywanie działalności przez podmioty sektora finansowego (por. art. 3 ust. 1 pkt 2-19).

3.8. Założenie, które przyjął projektodawca, że katalog przestępstw co do których karalność kandydata do pracy ma wpływ na proces rekrutacji jest zamknięty i ograniczony zasadniczo tylko do tych przestępstw, które są związane z rodzajem pracy, o wykonywanie której ubiega się kandydat, i które zostały popełnione z winy umyślnej (por. art. 3 ust. 1 pkt 19), jest zasadne. Katalog ten nie może być też nadmiernie rozbudowany, gdyż groziłoby to taką sytuacją, iż z powodu spełnienia przesłanki karalności ujętej zbyt szeroko, osoby skazane nie mogłyby uzyskać jakiejkolwiek pracy, co wykluczałoby je z rynku pracy aż do momentu zatarcia skazania.

3.9. Zdaniem Rady Legislacyjnej w projektowanych rozwiązaniach zabrakło uprawnienia dla pracodawców do żądania informacji o karalności za istotne z punktu widzenia przedmiotu regulacji przestępstwa takie jak: łapownictwo i płatna protekcja (art. 228-230a i 250a k.k.), przestępstwa nadużycia uprawnień przez funkcjonariusza publicznego w celu uzyskania korzyści majątkowej (art. 231 § 2 k.k.). W katalogu wskazano natomiast przestępstwa, które pozostają w luźnym związku ze świadczeniem usług finansowych. Dotyczy to przestępstw przeciwko porządkowi publicznemu określonych w rozdziale XXXII k.k., takich jak chociażby: czynny udział w zbiegowisku (art. 254 § 1 k.k.), zakłócenie przebiegu zgromadzenia (art. 260. k.k.), zbezczeszczenia grobu (art. 262 k.k.), posiadania broni bez zezwolenia (art. 263 § 1 k.k.). Ponadto, projekt ustawy nie przewiduje możliwości żądania informacji o karalności za przestępstwa skarbowe. Brak jest też w katalogu czynów określonych w art. 3 projektu ustawy, przestępstw z art. 586-592 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych, czy też przestępstwa z art. 306 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. W katalogu czynów nie uwzględniono również przestępstw określonych w ustawach: ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r. o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz ustawie zasadach nadzoru nad tymi systemem, ustawie z dnia 28 kwietnia 1936 r. – Prawo czekowe, ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe, ustawie z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości czy też ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

3.10. Zdaniem Rady Legislacyjnej opiniowany projekt ustawy nie zawiera wystarczającej regulacji w zakresie dotyczącym obcokrajowców, ubiegających się o zatrudnienie na terytorium RP w podmiotach sektora finansowego. Zarówno przewidziany w projekcie tryb dokumentowania niekaralności, jak i znajdujący się w art. 3 ust. 1 katalog przestępstw ukierunkowują zastosowanie ustawy na osoby, których niekaralność może być stwierdzona jedynie na podstawie Krajowego Rejestru Sądowego oraz w zakresie przestępstw ściśle odpowiadających przyjętej w projekcie typologii. Oba wskazane ograniczenia nie uwzględniają spectrum wszystkich możliwych przypadków. W stosunku do cudzoziemców ubiegających się o zatrudnienie w Polsce w instytucjach sektora finansowego wykazanie się niekaralnością będzie możliwe tylko na gruncie przypadków, o których mowa w art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 678 ze zm.), w szczególności w zakresie braku prawomocnego skazania takiej osoby przez polski sąd za przestępstwo figurujące w wykazie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 opiniowanego projektu ustawy.   

Jeżeli deklarowany cel projektu, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa i stabilności systemu finansowego oraz interesów szerokiej rzeszy uczestników rynku, ma być zrealizowany, projektodawca powinien przewidzieć kompletny i skuteczny mechanizm weryfikacji niekaralności cudzoziemców ubiegających o zatrudnienie w tym sektorze. Mając na uwadze cel ustawy, należy uznać, że skazanie takiej osoby za granicą za przestępstwo klasyfikacyjnie mieszczące się w przyjętym wykazie nie jest okolicznością obojętną lub bez znaczenia. Dlatego, zdaniem Rady Legislacyjnej, należy przewidzieć zastosowanie innych, niż informacja z Krajowego Rejestru Karnego, sposobów dokumentowania niekaralności. W przypadku obywateli innych państw Unii Europejskiej obowiązuje system zawarty w Decyzji Ramowej Rady 2009/315/WSiSW z 26.02.2009 r. w sprawie organizacji wymiany informacji pochodzących z rejestru karnego pomiędzy państwami członkowskimi oraz treści tych informacji, z zastrzeżeniem jednak, że nie jest on bezpośrednio dostępny dla osób zainteresowanych (tryb uzyskiwania przez nie danych z europejskiego rejestru karnego reguluje art. 5 DR). Ponadto w części państw Unii informacje zawarte w wewnętrznych rejestrach karnych mogą być bezpośrednio udostępniane tylko wyszczególnionym podmiotom instytucjonalnym, zaś zainteresowane osoby fizyczne muszą korzystać z pośrednictwa właściwego organu. Dla tych przypadków należy przewidzieć adekwatne możliwości dokumentowania niekaralności, których aktualnie projekt ustawy nie zawiera. Analogiczna uwaga odnosi się do cudzoziemców spoza UE.

Odpowiedniego uwzględnienia wymaga także przedmiot informacji o niekaralności żądanej od obcokrajowców, ubiegających się o zatrudnienie na terytorium RP w podmiotach sektora finansowego. Ścisły katalog czynów, przewidziany w art. 3 ust. 1 projektu pozostaje właściwy tylko na gruncie polskiego porządku prawnego oraz w ramach jurysdykcji polskich sądów. W stosunku do cudzoziemców należałoby posłużyć się bardziej ogólną klauzulą prawomocnego skazania, transponującą rodzajowe podobieństwo do czynów zawartych w wykazie ww. przepisu. W tym zabiegu chodzi o to, aby ostatecznie mogły wyjść na jaw informacje o skazaniu w innym państwie za kategorialnie podobne przestępstwa osób, ubiegających się o zatrudnienie na terytorium RP w ważnym sektorze gospodarki.

Wprowadzenie tego rodzaju rozwiązań prawnych jest konieczne dla kompletnego zrealizowania słusznego celu projektowanej ustawy.

3.11. Projekt ustawy określa jednoznacznie wpływ karalności kandydata do pracy (pracownika) na proces rekrutacji, określając konsekwencje nieudokumentowania niekaralności na żądanie pracodawcy, bądź wykazanie karalności, nieudokumentowanie informacji, o której mowa w art. 3 w trybie art. 4 ust. 3, a także nieudzielenie zgody, o której mowa w art. 3 ust. 2 lub udzielenie informacji potwierdzających skazanie prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo, o którym mowa w art. 3 lub potwierdzających wpisanie na listę, o której mowa w art. 4 ust. 2 projektu. Zgodnie z treścią art. 5 projektu, mogą one stanowić przyczynę nienawiązania stosunku pracy lub niezawarcia innej umowy wymienionej w art. 1 ust. 2 projektu. Projekt ustawy nie określa natomiast skutków w odniesieniu do osób zatrudnionych, o których mowa w art. 4 ust. 2. W praktyce oznaczać to będzie, pozostawienie podmiotowi zatrudniającemu swobody w kwestii ewentualnego rozwiązania umowy o pracę lub innej umowy wymienionej w art. 1 ust. 2 projektu ustawy.   

3.12. Zdaniem Rady Legislacyjnej projekt ustawy przewiduje zbyt krótki okres vacatio legis.

 

4. Konkluzja  

Podsumowując, Rada Legislacyjna stwierdza, że przedstawiony jej do zaopiniowania projekt należy ocenić – przy pewnych zastrzeżeniach szczegółowych wskazanych powyżej – co do zasady pozytywnie. Zdaniem jednak Rady Legislacyjnej głównym mankamentem projektowanych rozwiązań jest to, że wnioskodawca nie wskazał, ani w przepisach projektu ustawy, ani chociażby uzasadnieniu do projektu ustawy celów legitymowanych konstytucyjnie, które by uzasadniały ograniczenia wolności pracy. Projekt nie zawiera praktycznie uzasadnienia, które opisywałoby i tłumaczyło propozycje przepisów. Powinno być ono uzupełnione zwłaszcza o wskazanie wartości konstytucyjnych, które uzasadniają ograniczenia w zakresie praw i wolności jednostki.

Zdaniem Rady opiniowany projekt po rozważeniu przez wnioskodawcę przedstawionych w tej opinii uwag i sugestii nadaje się do dalszego procedowania na kolejnych etapach rządowego procesu legislacyjnego.        

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dr hab. dra hab. Wojciecha Orłowskiego, prof. UMCS, dr hab. Marię Rogacką-Rzewnicką, prof. UW i doc. dr Beatę T. Bieńkowską Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 10 listopada 2017 r.