Opinia z 16 sierpnia 2012 r. o projekcie założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

(Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów)
 Rada Legislacyjna                                                                                                2012–08–16
 przy
Prezesie Rady Ministrów
 
RL-0303-12/12
 
Opinia o projekcie założeń projektu ustawy o zmianie ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów
 
Wprowadzenie
            Rządowe Centrum Legislacji pismem z dnia 5 czerwca 2012 r. przekazało Przewodniczącemu Rady Legislacyjnej przedłożony przez Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (powoływany dalej jako: „Projekt założeń”) z wnioskiem o wyrażenie opinii, w tym zwłaszcza o ocenę:
- propozycji kompleksowego regulowania przepisami nowelizowanej ustawy zagadnienia tzw. tajemnicy obrończej, o której mowa w art. 225 § 3 Kodeksu postępowania karnego i procedury zwalniania z innych tajemnic prawnie chronionych w toku przeszukania;
- wprowadzenia możliwości zastosowania przez organ tzw. środków zaradczych w decyzji kończącej postępowanie;
- uregulowania w nowelizowanej ustawie odpowiedzialności osób fizycznych za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu praktyk ograniczających konkurencję;
- rozszerzenia regulowanej przepisami ustawy procedury łagodzenia kar (tzw. leniency) o nowy środek w postaci zwiększenia pobłażliwości organu względem podmiotów dopuszczających się w sposób kwalifikowany łamania zakazu zawierania niedozwolonych porozumień (tzw. leniency plus).
            Rada Legislacyjna po zapoznaniu się z treścią Projektu założeń, zgodnie z sugestią wyrażoną w powyższym piśmie, odniosła się do wymienionych aspektów, a ponadto sformułowała uwagi odnoszące się do innych równie istotnych – zdaniem Rady – kwestii, wynikających z proponowanych rozwiązań.
 

1. Kompleksowa regulacja zagadnienia tzw. tajemnicy obrończej, o której mowa w art. 225 § 3 Kodeksu postępowania karnego, i procedury zwalniania z innych tajemnic prawnie chronionych w toku przeszukania

 

 

 
Uwagi dotyczące przeszukania
            Projekt zmiany obecnej regulacji przeszukania w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów został uzasadniony potrzebą usprawnienia i przyśpieszenia procedury oraz zabezpieczenia praw przedsiębiorców w jej toku, stosownie do standardów propagowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. Głównym eksponowanym argumentem jest brak integralności normatywnej w regulacji instytucji przeszukania, będący przeszkodą do realizacji wyżej wskazanych celów. Istotnie, obowiązywanie w ustawie odrębnych regulacji przeszukania w postępowaniu antymonopolowym w sprawie praktyk ograniczających konkurencję (art. 91 w Rozdziale 2 Działu VI) oraz art. 105c, regulującego ten środek w ramach przepisów ogólnych o postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a ponadto klauzuli odsyłającej w sprawach nieuregulowanych w ustawie do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (art. 105c § 4) oraz przepisu art. 105l ustawy, stwierdzającego, że do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, z późń. zm.) tworzy sytuację niespójności regulacyjnej. Ma ona obecnie konkretne, negatywne konsekwencje, zwłaszcza w zakresie rozumienia odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu postępowania karnego o przeszukaniu, czy też nieadekwatności przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie stosowania sprzeciwu do skutków prawnych przeszukania i charakteru tego środka. Z tych powodów projekt skupienia regulacji przeszukania w nowej wyodrębnionej jednostce redakcyjnej (Rozdział 5a w Dziale VI) jest więc w pełni słuszny.
            W obliczu braku pewności co do sposobu realizacji zakładanych w Projekcie założeń celów w treści konkretnych proponowanych zmian, uzasadniona jest powściągliwość w ocenie poszczególnych generalnych propozycji, za którą dodatkowo przemawia charakter prawny przeszukania. W instytucji tej, wprawdzie kwalifikowanej systemowo jako środek dowodowy, koncentrują się cechy przymusu oraz ograniczenia podstawowych, konstytucyjnie chronionych praw, zwłaszcza prawa do prywatności. Te okoliczności wymagają precyzyjnego odzwierciedlenia zakładanych celów w konkretnych propozycjach legislacyjnych, co z kolei warunkuje stanowczość i ostateczność formułowanych opinii. Uznając słuszność zintegrowania w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów regulacji przeszukania, nie powinno się jednak - w ocenie Rady Legislacyjnej - zrywać związku z karnistyczną proweniencją tego środka, uregulowanego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Aktualnie związek ten wyraźnie podkreśla przepis art. 105c § 4, odsyłający w sprawach nieuregulowanych do odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu postępowania karnego.            Powody odejścia od tej koncepcji nie zostały wyjaśnione przez Projektodawcę, a w szczególności nie wyjaśniono skutków nowego rozwiązania z perspektywy respektowania gwarancji przeszukania w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, które obecnie zapewnia szeroki zakres odwołania do odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu postępowania karnego. W sytuacji różnych możliwych rozwiązań przesądzenie kwestii prawnej tożsamości przeszukania w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów wydaje się konieczne choćby ze względu na zapewnienie stosowania właściwego reżimu prawnego w kwestiach nieuregulowanych, a wymagających rozstrzygnięcia w praktyce stosowania tego środka. Koncepcja całościowego uregulowania w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów instytucji przeszukania nie powinna negować sensu odesłania do unormowań rodzajowo pokrewnych, gdyż trudno realistycznie zakładać, że projektowany rozdział 5a będzie zawierał wyczerpującą regulację. Ponadto należy zauważyć, że z punktu widzenia standardów gwarancyjnych, przeszukanie jako czynność identyfikowaną z przymusem prawnym i konfrontowaną z treścią art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych traktuje się w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka integralnie. Oznacza to, że bez względu na rodzaj postępowania i typ procedury, w której środek ten jest stosowany wymagana jest tu szczególna precyzja w określeniu podstawy prawnej tej czynności, stwierdzenia jej niezbędności oraz istnienia realnego celu ingerencji w prywatność, związanego z ochroną interesu publicznego (zob. m. in. wyroki ETPC: z 16 grudnia 1997 r. w sprawie Camenzind przeciwko Szwajcarii, sygn. 136/1996/755/954; z 2 sierpnia 1987 r. w sprawie Leander przeciwko Szwecji, sygn. 9248/81; z 22 maja 2008 r. w sprawie Stefanow przeciwko Bułgarii, sygn. 65755/01).
            O charakterze prawnym przeszukania decyduje przede wszystkim konstytutywna cecha tego środka, jaką jest „przymusowość”, prowadząca do ograniczenia konstytucyjnych praw podmiotów, wobec których środek ten jest stosowany, a zwłaszcza art. 50 Konstytucji. Dlatego bez względu na rodzaj postępowania, w którym środek ten jest uregulowany i szczegółową lokalizację tej regulacji w ustawie, powyższy argument należy w pierwszej kolejności brać pod uwagę w projektowanych szczegółowych rozwiązaniach.
            Na marginesie należy dostrzec brak logiki w regulacji, która zdaniem Projektodawcy będzie niezbędna, mianowicie „że w sprawach nieuregulowanych do przeszukania przez Policję stosować się będzie przepisy nowego Rozdziału 5a”. Skoro przedmiot postępowania wyznacza zakres stosowanej regulacji proceduralnej, a nowe prawo ma kompleksowo tę regulację określać, to całkowicie zbędne jest takie postanowienie. Dodatkowo jest ono także dowodem na to, że przeszukanie policyjne dokonywane w ramach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów będzie odrębnym rodzajem przeszukania.
            Jednoznacznie zasadna jest natomiast propozycja wprowadzenia zażalenia jako środka zaskarżenia czynności przeszukania, w miejsce dotychczasowego sprzeciwu, wnoszonego na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Niezrozumiałe jest jedynie ograniczenie terminu do wniesienia zażalenia do 3 dni od dnia zarzucanego naruszenia. Termin 7-dniowy ma bardziej ugruntowaną tradycję, a poza tym daje uprawnionemu podmiotowi lepsze możliwości obrony swych racji. Niezależnie od tego należy postulować posługiwanie się pojęciem terminu tygodniowego, a nie 7-dniowego (vide art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Z kolei termin 7-dniowy na rozpoznanie zażalenia przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów niepotrzebnie tworzy iluzję jego oznaczoności, w sytuacji gdy może mieć tylko charakter instrukcyjny. W takich przypadkach swój cel lepiej spełnia formuła o niezwłoczności rozpoznania zażalenia.
            W Projekcie założeń (s. 12) mowa jest o tym, że w związku z rozszerzeniem kompetencji sądu ochrony konkurencji i konsumentów w kontekście zmienionej regulacji kontroli i przeszukania trzeba także zmienić art. 47928 § 1 k.p.c. Wskazać jednak należy, że, skoro nie chodzi tu o zażalenie na postanowienia Prezesa UOKiK, lecz na czynność przeszukania, jak również wydawanie przez sąd ochrony konkurencji i konsumentów pewnych postanowień (np. co do zwrotu lub zatrzymania dokumentów, co do zezwolenia na wykorzystanie dokumentu jako materiału dowodowego), to sama zmiana art. 47928 § 1 k.p.c. nie jest wystarczająca, gdyż należy ponadto wskazać sposób postępowania sądu w kwestii, co do której ma rozstrzygać. Obecnie bowiem w kodeksie postępowania cywilnego uregulowane jest jedynie postępowanie z odwołań na decyzje administracyjne Prezesa UOKiK i zażaleń na jego postanowienia.
 
Uwagi dotyczące kontroli (art. 105a ust. 7 i art. 105b ust. 1)
            Według Projektu założeń modyfikacja art. 105a ust. 7 ustawy polegać ma na tym, aby zastąpić występujące w tym przepisie pojęcie „osoby czynnej” w lokalu przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 97 k.c. pojęciem „osoby obecnej w miejscu kontroli, będącej pracownikiem kontrolowanego lub wykonującej czynności na rzecz kontrolowanego” (s. 5-6 ). O ile można zgodzić się z tezą, że pojęcie „osoby czynnej” w rozumieniu art. 97 k.c. w rozpatrywanym kontekście może budzić wątpliwości, o tyle nie sposób zaakceptować propozycji zawartej w Projekcie w zakresie, w którym mowa w nim o osobie wykonującej czynności na rzecz kontrolowanego. Jest to pojęcie jeszcze bardziej niedookreślone i może być zbyt szeroko rozumiane.
            Założenia przewidują zmianę art. 105b ust. 1 ustawy poprzez zapisanie w tym przepisie wyraźnie, że kontrolujący przedsiębiorcę będzie upoważniony do sporządzania notatek z dokumentacji zawierającej informacje dotyczące przedmiotu kontroli zapisane w formie elektronicznej także poprzez kopiowanie informacji zawartych na informatycznych nośnikach danych, jak również innych urządzeniach zawierających dane informatyczne lub systemach informatycznych, w tym także systemach informatycznych będących własnością innego podmiotu zawierających dane kontrolowanego związane z przedmiotem kontroli, jak też – kopiowanie korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną (s. 6). Rada Legislacyjna sugeruje dodanie zwrotu wskazującego, że ma to się odbywać w zakresie niezbędnym do zrealizowania zadań wyznaczonych kontrolującemu. Jednak nawet w tym przypadku istnieje ryzyko zarzutu niezgodności tej regulacji z konstytucyjną ochroną tajemnicy korespondencji.
 
Uwagi dotyczące Legal Professional Privilege
            Zawarte w Projekcie założeń propozycje: rozszerzenia i wzmocnienia uprawnień przysługujących przedsiębiorcom w wyniku wprowadzenia w ustawie ochrony, wynikającej z tzw. Legal Professional Privilege (LPP) oraz wprowadzenia procedury postępowania z dokumentami zawierającymi tajemnice prawnie chronione znalezione w toku przeszukania, a także przewidziana w nim możliwość zaskarżenia czynności przeszukania do sądu ochrony konkurencji i konsumentów są – w ocenie Rady Legislacyjnej - jednoznacznie słuszne. Poza celem, jakim jest usunięcie wątpliwości prawnych na tle klauzuli o odpowiednim stosowaniu art. 225 i 226 k.p.k. oraz podstaw do stosowania zasad LPP w Polsce, z projektowanymi zmianami jest przede wszystkim związane wzmocnienie praw przedsiębiorców. Wymaga podkreślenia, że projektowany zakres zastosowania zasady LPP jest szerszy w porównaniu ze standardami głoszonymi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. Ochroną prawną miałyby bowiem zostać objęte kontakty nie tylko z tzw. zewnętrznymi prawnikami (adwokatami i radcami prawnymi), ale również z radcą prawnym pozostającym w stosunku pracy z przedsiębiorcą. Słuszna jest rezygnacja z uwidocznienia podziału na prawników niezależnych i zależnych, stosownie do formy relacji prawnej z przedsiębiorcą, w wyniku zapewnienia równej ochrony komunikacji.
            Zdaniem Rady Legislacyjnej, prawa wynikające z LPP zostały właściwie zaprojektowane pod względem podmiotowym w wyniku objęcia nimi przedsiębiorcy i adwokata oraz radcy prawnego. Nie powinno być jednak celem Projektodawcy ograniczanie LPP do sytuacji, w której podmioty te występują jako formalnie ustanowieni pełnomocnicy w postępowaniu wyjaśniającym lub w postępowaniu antymonopolowym. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE mowa jest o relacji przedsiębiorcy z niezależnym prawnikiem, który w projekcie został niezasadnie utożsamiony wąsko z pełnomocnikiem. Proponowane rozwiązanie oznacza w konsekwencji ograniczenie ochrony komunikacji na podstawie LPP, dodatkowo w sytuacji, w której ochrona wynikająca z tajemnic zawodowych nie byłaby dostatecznie ekwiwalentna. Wątpliwości może budzić także zakres temporalny projektowanej ochrony komunikacji. W uzasadnieniu brak jest precyzyjnego wskazania, czy skutki LPP rozciągają się tylko na etap po wszczęciu postępowania przed Prezesem UOKiK i dotyczą dokumentacji powstałej tylko wówczas, czy też mają zasięg szerszy. Realność respektowania zasady LPP wymagałaby rozciągnięcia ochrony na dokumenty powstałe także wcześniej, jeśli mają przedmiotowy związek z toczącym się postępowaniem. W projektowanych przepisach zasadnie uwzględnia się zarówno poufność w komunikacji przedsiębiorcy z radcą prawnym i adwokatem, jak i ochronę tajemnic zawodowych tych podmiotów. W wypadku tajemnicy zawodowej adwokata i radcy prawnego, nieco wbrew sugestii Projektodawcy należy uznać, że przepis art. 180 k.p.k. może posłużyć jako bardzo ogólny wzór rozwiązań w zakresie zwalniania tych osób z obowiązku zachowania tajemnic. Raczej nie przesłuchanie, którego dotyczy art. 180 k.p.k., a inne typy środków dowodowych, związanych z profesjonalnymi prawnikami będą wchodzić w grę w tym wypadku, jak np. przeszukanie w siedzibie kancelarii lub wezwanie na podstawie art. 50 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
            Zgodnie z wzorcami europejskimi zostało uregulowane postępowanie z dokumentami w przypadku powołania się na zasadę LPP. Wzgląd na zasadę proporcjonalności wymaga akceptacji rozwiązania, przyznającego przeszukującemu prawo do nieuwzględnienia zarzutu, związanego z LPP, z tym że istotne znaczenie będą miały konkretne rozwiązania, regulujące tę kwestię. Niewystarczającym wydaje się przyjęcie w Projekcie założeń, że wyłączenie ochrony nastąpi w sytuacji ogólnej informacji i że dokumenty mogą zawierać tajemnice prawnie chronione. Konieczne będzie także wprowadzenie zasad weryfikacji dokumentów w celu stwierdzenia – w razie wątpliwości - czy są objęte ochroną wynikającą z LPP. Należy ponadto uwzględnić konieczność regulacji, zabezpieczającej przed włączaniem do materiałów postępowania dokumentów niezwiązanych przedmiotowo z prowadzonym postępowaniem. Natomiast nie budzi wątpliwości opisana w Projekcie procedura zastrzeżenia w odniesieniu do dokumentów elektronicznych.

 

 

2. Wprowadzenie możliwości zastosowania przez organ tzw. środków zaradczych w decyzji kończącej postępowanie

 
            Projektowana zmiana, polegająca na możliwości nakładania środków mających na celu zakończenie naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję lub usunięcie jego skutków (s. 13), zasługuje na aprobatę. Poparcie tego rozwiązania wzmacnia przewidziane w projekcie wskazanie przez Prezesa UOKiK sposobu wykonania decyzji. Adresat decyzji (zobowiązującej), kończącej postępowanie, zostanie bowiem szczegółowo poinstruowany co do prawidłowego wykonania wynikającego z niej obowiązku. Stąd też, na co wskazano w uzasadnieniu do powyższych założeń, przedsiębiorca – adresat decyzji – staje się wolnym od obaw o dodatkową karę, tym razem za nieprawidłowe wykonanie decyzji Prezesa UOKiK. Tym samym proponowane rozwiązanie uwzględnia dyrektywy wynikające z zasad ogólnych postępowania administracyjnego przewidzianych w przepisach k.p.a., w tym zwłaszcza tych ujętych w art. 9 i 11 k.p.a.
            Ponadto należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym na s. 14, według którego środków zaradczych nie należy poczytywać jako rodzaj kary. Środki te należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków administracyjnoprawnych nakładanych przez właściwy organ w drodze decyzji administracyjnej.
 
3. Zmiany dotyczące odpowiedzialności osób fizycznych
Kwestie dotyczące nakładania kar pieniężnych na osoby fizyczne
            Na wstępie konieczne jest poczynienie pewnej uwagi natury ogólnej. Podstawową wątpliwość budzi traktowanie w Projekcie założeń kar pieniężnych jako kar w rozumieniu prawa karnego materialnego, czego wyrazem jest używanie w odniesieniu do instytucji kar pieniężnych takich określeń jak: „przepisy karne”, „czyny za które nakładana jest kara” (s. 12, s. 23), „znamiona czynu” (s. 12). Ustawa w dotychczasowym brzmieniu oddziela wyraźnie przepisy przewidujące (administracyjne) kary pieniężne (dział VII) i przepisy karne sensu stricto (dział VIII). Karnistyczna perspektywa podejścia do sankcji typu administracyjnego pojawia się w treści pkt D (s. 15). W Projekcie założeń przewiduje się wprowadzenie do obecnych uregulowań nowelizowanej ustawy instytucji dobrowolnego poddania się karze znanej regulacjom Kodeksu postępowania karnego. Również propozycje przestawione na s. 23, dotyczące objęcia karami pieniężnymi osób fizycznych nawiązują do filozofii prawa karnego. Dla ścisłości i utrwalania właściwego rozumienia instytucji prawnych wprowadzanych ustawą, powinno się używać nawet w Projekcie założeń (nie wspominając o przepisach ustawy) raczej pojęć nie nawiązujących wprost do prawa karnego, a zatem zamiast używać sformułowania: „przepisy karne” lepiej użyć:  „przepisy określające kary pieniężne” (lub sankcje administracyjne), zamiast stosować pojęcie „znamiona czynów” należałoby raczej użyć pojęcie „przesłanki nałożenia kar pieniężnych”, a zamiast „czyny za które nakładana jest kara” można byłoby zastosować sformułowanie „naruszenia ustawy za które nakładana jest kara pieniężna”.
            Powód zastosowania kary pieniężnej, jej charakter i tryb, wprowadzenia tego typu urządzenia prawnego świadczą o znacznej odrębności kar z prawa karnego wobec sankcji, zwanych w doktrynie prawa karami administracyjnymi. Według projektu ustawy – Przepisy ogólne prawa administracyjnego[1], kara administracyjna oznacza sankcję o charakterze pieniężnym lub innym, stosowaną przez organ administracji publicznej z powodu naruszenia prawa.
            Kary administracyjne są reakcją na niewykonanie obowiązku wynikającego z normy prawa administracyjnego (czynnego lub biernego) bezpośrednio (częściej) albo pośrednio kształtującego prawną sytuację adresata tej normy. W tym przypadku chodzi o obowiązek komplementarny, towarzyszący realizacji wolności podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej; obowiązek polegający na wstrzymaniu się od szerokorozumianych działań antykonkurencyjnych.
            Można przyjąć, że instytucja kary administracyjnej jest dopełnieniem „sankcji” o charakterze administracyjnym, takich jak: cofnięcie uprawnienia, czy zastosowanie środka egzekucji administracyjnej. Karę administracyjną orzeka organ administracji publicznej (a nie niezawisły sąd) w drodze decyzji administracyjnej wydawanej w trybie k.p.a. (przewidującym odmienne od k.p.k., często nie wystarczające gwarancje procesowe wobec podmiotu – adresata wymierzanej kary).
            Z tych też choćby względów należałoby krytycznie oceniać próby „wiernego kopiowania” uwarunkowań oraz rozwiązań właściwych prawu karnemu na płaszczyznę prawa administracyjnego. Powyższe uwagi dotyczą również fragmentu Projektu założeń przedstawionych na s. 27 do lit. H oraz na s. 28 tiret 4.
            Przy okazji warto jeszcze dodać, że w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów została przyjęta wyjątkowa na tle innych ustaw konstrukcja odpowiedzialności administracyjnej. Element zawiniania w aktualnym stanie prawnym zwykle, nie jest uwzględniany jako przesłanka odpowiedzialności administracyjnej. Tradycyjnie uznaje się bowiem, że odpowiedzialność administracyjna ma charakter odpowiedzialności obiektywnej (stopień zawinienia uwzględniany jest dopiero przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej). Zastrzec jednak należy, że pogląd ten nie jest uznawany bez zastrzeżeń[2]. W ustawie o ochronie konkurencji, odmiennie od większości innych ustaw, w których przewiduje się kary pieniężne, wskazuje się, iż karę nakłada się jeśli przedsiębiorca „choćby nieumyślnie” dopuścił się określonego zachowania (art. 106, art. 108). Jako przesłankę odpowiedzialności wprowadzono więc element winy, co bardzo mocno zbliżyło odpowiedzialność przewidzianą w tej ustawie do odpowiedzialności karnej[3]. Zasadne jest rozważenie, czy w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, gdzie mamy do czynienia w pierwszym rzędzie z odpowiedzialnością przedsiębiorców (często osób prawnych) zasadne jest utrzymywanie przesłanki subiektywizującej.
            Druga dodatkowa uwaga dotyczy braku w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów przepisu przewidującego przedawnienia karalności. Wydaje się, że i w tym zakresie wskazane byłoby wprowadzenie zmiany.
 
Kwestie dotyczące dobrowolnego poddania się karze
            Również w tym miejscu na wstępie należałoby uznać propozycję wprowadzenia prawnej konstrukcji dobrowolnego poddania się karze pieniężnej (administracyjnej) za próbę zaadaptowania konstrukcji pochodzącej z prawa karnego. Nie odnosząc się do trafności przedstawionego rozwiązania, które w razie wprowadzenia go do ustawy zostanie poddane ocenie przez praktykę stosowania prawa, należy zwrócić uwagę na to, że postępowanie w sprawie nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej jest postępowaniem administracyjnym prowadzonym w trybie k.p.a. z uwzględnieniem przepisów szczególnych przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Postępowanie to, w odróżnieniu od postępowania karnego, nie jest prowadzone na zasadzie kontradyktoryjności. Jest postępowaniem dwupodmiotowym, w którym nie ma miejsca na spór o prawo[4]. Z tego też względu uregulowania postępowania administracyjnego nie przewidują możliwości negocjowania czy też zawierania ugody z organem prowadzącym postępowanie.  Zasygnalizowane okoliczności mogą rodzić pytania o to, czy postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów będzie jeszcze postępowaniem administracyjnym w tradycyjnym rozumieniu tego pojęcia oraz czy i jak konstrukcja dobrowolnego poddania się karze będzie funkcjonować wśród klasycznych instytucji składających się na system prawa i postępowania administracyjnego, zwłaszcza tych uregulowanych w przepisach k.p.a.
            Opisane stosunkowo precyzyjnie zasady i procedura dobrowolnego poddania się karze jedynie kategorialnie przypomina instytucje unormowane w kodeksie postępowania karnego (art. 387) i w kodeksie karnym skarbowym (art. 156). To, co w szczególności odróżnia projektowane w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów dobrowolne poddanie się karze od wskazanych wyżej środków to całkowity brak jakichkolwiek elementów konsensualnych, tak w zakresie inicjatywy zastosowania tego środka, jak i uzgodnienia wymiaru kary. Administracyjny tryb stosowania tej instytucji będzie musiał przewidywać możliwości porozumienia między organem administracji a stroną postępowania administracyjnego. Projektowana konstrukcja prawna opiera się na zasadzie do ut des, którą po stronie przedsiębiorcy odzwierciedla propozycja obniżenia o 10% kary pieniężnej w wypadku dobrowolnego poddania się karze. W sytuacji wykluczenia porozumienia, taki automatyzm może być przeszkodą w racjonalnej realizacji wskazanej koncepcji, w szczególności w wyniku stosowania odpowiednio wyższego pułapu sankcji pieniężnej, który przewidzianą obniżkę uczyni iluzoryczną. W przypadku tzw. widełkowego systemu kar pieniężnych zmniejszenie kary może być pozorne. Sposobem na uniknięcie wskazanej pozorności jest wyposażenie procedury dobrowolnego poddania się karze w pewne elementy konsensualne. To może wpływać także na większą skuteczność tego środka prawnego, skoro jego zastosowanie jest wynikiem obopólnej, wynegocjowanej zgody.
            W Projekcie założeń (s. 18) wzmiankuje się o potrzebie zmian postępowania przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów w związku z proponowaną instytucją dobrowolnego poddania się karze. Zmiany miałyby zapewnić ochronę informacji i dowodów uzyskanych przez Prezesa UOKiK w związku ze stosowaniem procedury dobrowolnego poddania się karze. Kształt tych zmian w świetle Projektu założeń nie rysuje się jasno i wymagałby stanowczo doprecyzowania. Najwięcej niejasności, ale i zastrzeżeń wywołuje propozycja, aby w przypadku wydania przez sąd inny niż sąd ochrony konkurencji i konsumentów postanowienia (w założeniach błędnie mowa jest o zarządzeniu) o obowiązku przedstawienia dokumentu (art. 248 § 1 k.p.c.) sąd ochrony konkurencji i konsumentów mógł przekazać informacje i dowody mające charakter oświadczeń wiedzy przedsiębiorcy dobrowolnie poddającego się karze jedynie, jeśli przedsiębiorca ten wyraził na to pisemną zgodę. Wypada w związku z tym podkreślić, że art. 248 § 1 k.p.c. stosuje się, gdy dokument znajduje się w posiadaniu określonej osoby (fizycznej lub prawnej), ale nie ma on zastosowania, gdy jeden sąd zwraca się o wydanie dokumentu do drugiego sądu, będącego w jego aktach. Próba modyfikacji stosowania art. 248 § 1 k.p.c. w rozpatrywanym kontekście jest więc nie tylko niezasadna, ale i bezprzedmiotowa.
            Odnosząc się jeszcze do propozycji wprowadzenia do nowelizowanej ustawy instytucji dobrowolnego poddania się karze, należy przyjąć, że stwierdzenie zawarte na s. 16, iż „organ antymonopolowy dysponuje pełną uznaniowością” w tym zakresie jest stwierdzeniem błędnym. Współczesna doktryna prawa administracyjnego oraz orzecznictwo sądowe zgodnie wskazują na szereg granic tak zwanego uznania administracyjnego. Granice te wytyczają między innymi: zasady równego traktowania, uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a.) oraz liczne zalecenia zawarte w rekomendacji nr R (80) 2 Komitetu Ministrów Rady Europy dotycząca wykonywania dyskrecjonalnych kompetencji administracji.
 
Kwestie dotyczące wprowadzenia odpowiedzialności osób fizycznych za dopuszczenie
do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu praktyk ograniczających konkurencję
            Wprowadzenie odpowiedzialności administracyjnej osób fizycznych w proponowanych nowych obszarach, powinno uwzględniać całokształt wymogów konstytucyjnych (zwłaszcza art. 2, art. 42 Konstytucji), a swoboda ustawodawcy w tym zakresie w żadnym wypadku nie może być równoznaczna z samowolą[5].
            Należy podkreślić, że Konstytucja wprowadza, szczegółowo określone, gwarancje w zakresie odpowiedzialności karnej (w szczególności prawo do sądu, prawo do obrony, domniemanie niewinności). W Konstytucji co prawda używa się pojęcia „odpowiedzialność karna” (art. 42), jednak rozumienie tego pojęcia na płaszczyźnie konstytucyjnej nie może być determinowane treścią zwykłego ustawodawstwa[6]. Zawarte w Konstytucji gwarancje odnoszą się nie tylko do odpowiedzialności karnej w ścisłym tego słowa znaczeniu, a więc odpowiedzialności za przestępstwa, ale również do innych form odpowiedzialności prawnej związanej z wymierzaniem kar wobec jednostki[7], a zatem do postępowań represyjnych, tzn. postępowań, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania lub jakiejś sankcji, co jest pojęciem szerszym od postępowania karnego regulowanego w k.p.k”[8]. Oczywiście gwarancjami konstytucyjnymi dotyczącymi odpowiedzialności karnej nie są obejmowane wszelkie postępowania, w których stosowane są środki przewidujące wobec adresata jakiekolwiek dolegliwości. Pomocne mogą być w tym wypadku orzeczenia ETPC, który w kontekście art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności[9] wskazywał, że o karnym charakterze sprawy decyduje nie tylko nadanie jej takiej kwalifikacji w prawie danego państwa[10], ale kryteriami takimi mogą być również: charakter czynu lub zdarzenia uzasadniającego odpowiedzialność oraz cel i surowość kary[11]. Proponowane w projekcie możliwości nakładania kar pieniężnych na osoby fizyczne za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu praktyk ograniczających konkurencję, zważywszy na charakter tych działań jak i planowaną wysokość kar ukierunkowują tę odpowiedzialność w stronę prawa karnego (w rozumieniu art. 42 Konstytucji), co wymaga zapewnienia wszystkich gwarancji konstytucyjnych.
            Mając powyższe na uwadze, przewidziana w Projekcie założeń kompetencja Prezesa UOKiK do nakładania kar pieniężnych na osoby fizyczne, pełniące funkcje kierownicze lub wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy za naruszenie przez przedsiębiorcę - w wyniku niedopełnienia obowiązków nadzorczych - zakazu nadużywania pozycji dominującej lub zakazu porozumień ograniczających konkurencję może jednak budzić wątpliwości co do trafności zastosowanego reżimu odpowiedzialności. Projektowana kumulacja odpowiedzialności administracyjnej osoby fizycznej i przedsiębiorcy stwarza niebezpieczeństwo prostego kopiowania faktów i ich interpretacji, zwłaszcza że podejmowanie decyzji w obu postępowaniach należeć będzie do tego samego podmiotu. Taka sytuacja może z kolei oznaczać automatyzm odpowiedzialności. Ryzyko to odpowiednio potęguje zasada obiektywizacji odpowiedzialności administracyjnej. Wymaga podkreślenia, że rodzajowo zbliżona konstrukcja odpowiedzialności podmiotów zbiorowych wymaga prejudykatu w postaci prawomocnego orzeczenia sądu karnego, wydanego w stosunku do osoby fizycznej, choć odpowiedzialność samego podmiotu zbiorowego nie ma charakteru stricte karnego. Bez względu na sekwencję odpowiedzialności osoby fizycznej i przedsiębiorcy w wypadkach przewidzianych w Projekcie, należy optować za przyjęciem odpowiedzialności karnej osób fizycznych, którym zarzuca się niedopełnienie obowiązków nadzorczych w stosunku do przedsiębiorcy, dopuszczającego się nadużywania pozycji dominującej lub naruszającego zakaz porozumień ograniczających konkurencję. Chodzi przede wszystkim o obiektywną i niezależną ocenę w sferze okoliczności z sobą powiązanych, co może właściwie zapewnić wskazana podzielność reżimu odpowiedzialności osób fizycznych i przedsiębiorcy.
 
Kwestie dotyczące wyłączenia stosowania art. 305 k.k.
            Rozwiązanie zakładające wyłączenie stosowania art. 305 k.k. w przypadku wystąpienia z wnioskiem o objęcie programem łagodzenia kar, dotyczącym zmów przetargowych jest, w ocenie Rady Legislacyjnej, co najmniej kontrowersyjne. Użyty argument, że perspektywa odpowiedzialności karnej może powstrzymywać zainteresowane podmioty od występowania z wnioskiem leniency nie uwzględnia szeregu istotnych okoliczności prawnych. Po pierwsze prawo karne przewiduje środki pozwalające korzystnie uwzględnić zachowanie sprawcy, łącznie z możliwością nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia. Jeszcze inną instytucją łagodzenia odpowiedzialności są kontratypy. Udział w programie leniency mógłby stanowić okoliczność uzasadniającą względniejszą odpowiedzialność. Najdalej premiowana w naszym systemie prawnym lojalność, odnosząca się do świadka koronnego, polega na przyjęciu w stosunku do niego koncepcji niepodlegania karze, z procesowym skutkiem w postaci umorzenia postępowania karnego. Po drugie, proponowany oportunizm prawny może oznaczać naruszenie zasady równości wobec prawa. Całkowite wyłączenie odpowiedzialności za poważne przestępstwo gospodarcze, jakim jest zmowa przetargowa jest propozycją wyłączenia przepisu bezwzględnie obowiązującego w stosunku do wąskiego kręgu podmiotów, w sytuacji podnoszonych w uzasadnieniu korzyści o jednak partykularnym znaczeniu. Proponowana premia za udział w leniency wydaje się wygórowana. Dodatkowo należy liczyć się z tym, że propozycja wyłączenia stosowania konkretnego przepisu karnego w stosunku do wąskiego kręgu podmiotów ma dość niepowtarzalny charakter w polskim ustawodawstwie.
 
4. Rozszerzenie regulowanej przepisami ustawy procedury łagodzenia kar (tzw. leniency) o nowy środek w postaci zwiększenia pobłażliwości organu względem podmiotów dopuszczających się w sposób kwalifikowany łamania zakazu zawierania niedozwolonych porozumień (tzw. leniency plus)
            Należy poprzeć zamierzenie polegające na „przeniesieniu” uregulowań dotyczących łagodzenia kar (leniency) z aktu wykonawczego do ustawy (s. 21). Również godnym poparcia jest rozwiązanie przewidujące leniency plus. Na szczególne uznanie zasługuje to, że proponowane rozwiązania nie stanowią zupełnego novum na skalę światową, ale funkcjonują już między innymi w USA, Wielkiej Brytanii i Portugalii, zatem przeszły już „test praktycznego zastosowania”.
            Instytucja leniency plus stanowi rozszerzenie funkcjonującego obecnie programu łagodzenia kar. Może ona w istotny sposób przyczynić się do zwiększenia skuteczności organu antymonopolowego, a przez to poprawić sytuację na poszczególnych rynkach.
            Poza tym, instytucja ta jest korzystna dla przedsiębiorców, daje im bowiem kolejną możliwość uzyskania łagodniejszej kary.
            Jednakże z tych samych powodów może budzić zastrzeżenia z uwagi na ograniczenie funkcji represyjnej odpowiedzialności administracyjnej. Podkreślić jednak należy, że rezygnacja z kary, w sytuacji gdy jest osiągnięty dodatkowy efekt w postaci większej skuteczności wykrywaniu niedozwolonych porozumień, a w dalszej perspektywie zmniejszania się liczba tych porozumień, w istocie przyczynia się do lepszej realizacji drugiej z podstawowych funkcji odpowiedzialności administracyjnej tj. do prewencji. Z punktu widzenia funkcji odpowiedzialności administracyjnej instytucja ta jest zatem w pełni dopuszczalna.
            Dotychczasowe doświadczenia w stosowaniu programu łagodzenia kar pieniężnych w postępowaniach antykartelowych (w Polsce i Unii Europejskiej) dowodzą, że skuteczność tego programu należy mierzyć zarówno wykrywalnością nielegalnych porozumień jak i stopniem osiągnięcia długofalowego efektu odstraszania.
            Z tego też względu, środki proponowane w Projekcie założeń zasługują na poparcie, ale z sugestią wzięcia przez projektodawcę pod uwagę najnowszych wyników badań zawierających wnikliwą analizę tego zagadnienia.
 
5. Pozostałe zmiany
            Postulatem o charakterze systemowym jest przyjęcie w polskiej polityce antymonopolowej programu „zero tolerancji wobec karteli”, na wzór rozwiązań przyjętych w Unii Europejskiej. Oznacza to nakładanie bardzo wysokich kar pieniężnych za naruszenie zakazu z art. 6 ust. 1 ustawy. Jak dosadnie stwierdził autor badań, skoro nikt nie boi się ani interwencji Prezesa UOKiK (z jego własnej inicjatywy) ani też nakładanych przez niego kar pieniężnych, to nikt też nie składa Prezesowi UOKiK wniosków leniency (por. B. Turno, „Program łagodzenia kar pieniężnych jako instrument zwalczania porozumień ograniczających konkurencję w polskim systemie prawa ochrony konkurencji”, rozprawa doktorska napisana pod kierunkiem naukowym R. Hausera, Poznań 2012, s. 452).
            Projektowane rozszerzenie dostępu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do dokumentów zawierających tajemnice prawnie chronione o dokumenty objęte tajemnicą bankową, w zakresie szerszym niż dotychczas, oznacza sytuację nieobojętną dla obywateli z punktu widzenia prawa do prywatności. Nawet jeśli słuszny cel planowanej nowelizacji ustawy uzasadnia tego rodzaju zmianę, to wzgląd na konstytucyjną ochronę prywatności powinien zostać właściwie dostrzeżony i uwzględniony w projekcie zmian. Ponadto propozycję rozszerzenia dostępu Prezesa UOKiK do powyższych dokumentów należałoby też rozważyć pod kątem zgodności proponowanego rozwiązania z konstytucyjnymi zasadami wolności podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej oraz zasady proporcjonalności.
            W Projekcie założeń proponuje się wydłużenie terminu na wniesienie odwołania od decyzji Prezesa UOKiK z obecnych dwóch tygodni do 30 dni. Propozycja wydłużenia tego terminu zasługuje na całkowitą aprobatę, z tym tylko zastrzeżeniem, iż należałoby wprowadzić w miejsce terminu 30 dni pojęcie terminu miesięcznego, zgodnie z terminologią kodeksu postępowania cywilnego.
            Projektodawcy przewidują wyznaczenie dla spraw zawiłych 5-miesięcznego terminu na załatwienie sprawy (miesiąc na wydanie postanowienia, że sprawa jest zawiła plus 4 miesiące na jej przeprowadzenie). Tłumaczy się to tym, że w takich sprawach konieczne może być przeprowadzenie badań rynkowych (s. 3-4). Zgadzając się, że dotychczasowy termin 2-mies. jest za krótki warto rozważyć, czy takie mechaniczne wydłużanie jest właściwe. Przecież można byłoby pozostawić termin 2-mies. uzupełniając to przepisem wskazującym, że w przypadku zlecenia wykonania badań rynkowych, do terminu załatwienia sprawy nie zalicza się okresu, w trakcie którego takie badania były przeprowadzane.        Wprowadzenie ustawą możliwości uznania sprawy za skomplikowaną, połączone z wydłużeniem terminu jej załatwienia do niemal pół roku, będzie działać na szkodę procesów gospodarczych. Nie ma żadnej gwarancji, że w każdej takiej sprawie badania rynkowe będą prowadzone. Kompetencja do wprowadzenia dwuetapowego postępowania może służyć urzędniczej samowoli i opieszałości. Skąd bierze się wiara, że urzędnicy – bez przeprowadzania badań – będą w stanie ocenić, czy dana koncentracja nie wywrze negatywnych skutków w sferze konkurencji?
            Przedstawione na s. 29 Projektu założeń uzasadnienie wyłączenia uprawnień organizacji społecznych do żądania uruchomienia postępowania administracyjnego lub udziału w prowadzonym postępowaniu Prezesem UOKiK nie jest przekonywujące. W powyższym fragmencie uznano bowiem, że skoro Prezes UOKiK reprezentuje interes społeczny (publiczny), to udział organizacji społecznej w postępowaniu administracyjnym na prawach strony nie jest zasadny. W związku z powyższym należy przypomnieć, że całe administracyjne prawo materialne jest określane mianem prawa realizacji i ochrony dobra wspólnego[12]. Zatem biorąc pod uwagę argument przedstawiony w Projekcie założeń należałoby optować w ogóle za uchyleniem art. 31 k.p.a., albowiem w każdym postępowaniu organ administracji publicznej powinien mieć na względzie interes społeczny. Wydaje się, że wbrew stanowisku przedstawionemu w Projekcie założeń, w postępowaniach przed Prezesem UOKiK w wielu przypadkach zasadny byłby udział organizacji konsumenckich bądź też stowarzyszeń przedsiębiorców.
            Zdaniem Rady Legislacyjnej nie do przyjęcia jest propozycja, aby w postępowaniu przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów nie miał zastosowania art. 61 k.p.c. (s. 29). Z jednej strony nie ma podstaw, aby wyłączać od udziału organizacje pozarządowe zajmujące się ochroną konsumentów w sporze między przedsiębiorcą-adresatem decyzji a Prezesem UOKiK. Z drugiej strony w obecnym brzmieniu art. 61 § 3 k.p.c. nie może mieć zastosowania w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa UOKiK, gdyż dotyczy tylko sporu prowadzonego między przedsiębiorcami. Zasadne wydaje się tymczasem, aby taką możliwość przewidzieć. Wobec czego można by rozważyć odpowiednia modyfikację art. 61 § 3 k.p.c. na potrzeby spraw z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów.
            Postulat wprowadzenia przepisu przesądzającego właściwość sądu ochrony konkurencji i konsumentów w sprawach ze wszystkich rozstrzygnięć i czynności Prezesa UOKiK dokonywanych w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy i podlegających zaskarżeniu celem usunięcia istniejących w tym zakresie wątpliwości jest bez wątpienia – w obecnym stanie prawnym – zasadny (s. 30). Niemniej należałoby wskazać choćby przykładowo, o jakie rozstrzygnięcia i czynności chodzi. Istotniejsze jest jednak to, że w obecnym stanie prawnym kodeks postępowania cywilnego reguluje wyłącznie postępowanie przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów w sprawach z odwołań od decyzji Prezesa UOKiK lub zażaleń na jego postanowienia. Nie ma uregulowanego w kodeksie sposobu postępowania na wypadek, gdyby przedmiotem zaskarżenia miało być nie rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK, lecz (inna) jego „czynność” (por. także wyżej pkt II 2 uwag powyżej).
 
 
Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez: dr hab. Tomasz Bąkowskiego, prof. UG, dr hab. Małgorzatę Korzycką-Iwanow, prof. UW, dr hab. Marię Rogacką-Rzewnicką, prof. UW i prof. dr hab. Karola Weitza Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 16 sierpnia 2012 r.



[2] Zob. M. Szydło, Charakter i struktura prawna administracyjnych kar pieniężnych, Studia Prawnicze, nr 4/2003, s. 140.
[3] Zob. J. Skupiński, Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych na tle polskiej ustawy z dnia 28 października 2002 roku (próba zarysu problematyki), Gdańskie Studia Prawnicze, Tom XI 2003, s. 370.
[4] Por. W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 10.
[5] Zob. wyrok TK z dnia 22 września 2009 r. Sygn. akt SK 3/08.
[6] Utrwalonym poglądem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego jest to, że terminologia Konstytucji ma charakter autonomiczny i nie można jej interpretować poprzez znaczenie przypisywane przez ustawodawcę danemu terminowi w ustawie zwykłej. Wyrok TK z dnia 28 listopada 2007 r., sygn. K 39/07 i przywołane tam orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego.
[7] Zob. wyrok TK z dnia 3 listopada 2004 r., sygn. K 18/03.
[8] Zob. wyrok TK z 26 listopada 2003 r., sygn. SK 22/02, wyrok TK z 3 listopada 2004 r., sygn. K18/03.
[9] Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.
[10] Nadanie kwalifikacji karnej jest warunkiem wystarczającym. Zob. orzeczenie z 9 marca 2006 r., Menesheva przeciwko Rosji, skarga nr 59261/00.
[11]Zob. wyrok z 10 lutego 2009 r. Zolotukhin przeciwko Rosji, skarga nr 14939/03.
[12] Zob. m.in. Z. Cieślak (w:) Z. Niewiadomski (red.), Prawo administracyjne, Warszawa 2011, s. 70 i n.