Opinia z 21 października 2011 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne

Rada Legislacyjna                                                                                        2011–10–21

przy

Prezesie Rady Ministrów

 

RL-0303-10/11

 

 

Opinia

 

o projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne

oraz niektórych innych ustaw

 

I.       Uwagi ogólne

1.     Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (zwana dalej „Prawo telekomunikacyjne” lub „p.t.”), obowiązuje ponad 6 lat i należy chyba do najczęściej zmienianych ustaw (uczyniono to ponad 30-krotnie). Większość zmian była niejako wymuszana koniecznością dostosowania tej ustawy do prawa UE. Podobnie jest obecnie. Projektowana ustawa uzasadniona została przede wszystkim koniecznością wdrożenia:

1)     dyrektywy 2009/140/WE zmieniającej dyrektywy: nr 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, zwaną dalej „dyrektywą ramową” lub „d.r.”, nr 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń, zwaną dalej „dyrektywą o dostępie” oraz nr 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej, zwaną dalej „dyrektywą o zezwoleniach”[1];

2)     dyrektywy 2009/136/WE zmieniającej dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, zwaną dalej „dyrektywą o usłudze powszechnej”, dyrektywę 2002/58/WE, dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej, zwaną dalej „dyrektywą o prywatności” oraz rozporządzenie nr 2006/2004(WE) w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów[2].

W ocenie Rady Legislacyjnej, sposób dokonania implementacji zmian w powyższych dyrektywach do polskiego prawa, w zakresie przyjętym do zrealizowania w opiniowanym projekcie, zasługuje generalnie na pozytywną oceną. Szereg rozwiązań szczegółowych budzi jednak wątpliwości i zastrzeżenia, zwłaszcza z punktu widzenia konieczności zachowania spójności polskiego systemu prawa. Zostaną one bliżej zaprezentowane w części II niniejszej opinii. W tym miejscu warto jedynie zasygnalizować, że z krytycznym stanowiskiem Rady Legislacyjnej spotkały się te proponowane przepisy, w których projektodawcy używają zwrotów mających utrwalone znaczenie w polskim prawie, a tymczasem zamierza się je użyć w innym znaczeniu.

2. Ponieważ z dyrektywy ramowej wynika, że krajowe organy regulacji rynku telekomunikacyjnego (dalej „KOR”) powinny mieć zapewnioną polityczną niezależność, a w projekcie proponuje się nawet osłabić polski KOR przekazując kompetencję do obsadzania stanowiska Prezesa UKE z Sejmu na rzecz Prezesa Rady Ministrów, ocena proponowanych zmian nie może być w pełni pozytywna.

3. Z uwagi na wynikający z dyrektywy ramowej obowiązek zapewnienia skutecznych środków odwoławczych w zakresie podejmowanych rozstrzygnięć ograniczających swobodę prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, wątpliwości instytucji UE, a zwłaszcza TSUE, wzbudzić może zaproponowana konstrukcja środka odwoławczego w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa UKE. Ponieważ nie musimy przestrzegać w ustawach zasady, że od wszystkich decyzji centralnych organów administracji rządowej przysługuje tylko wniosek o ponowne załatwienie sprawy, warto rozważyć, czy jednak nie zapewnić przedsiębiorcom telekomunikacyjnym pełnego prawa do odwołania. Byłoby to zgodne z art. 4 d.r. Skoro wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy muszą – w świetle art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. – rozpatrywać obecnie inni pracownicy organu, niż ci, którzy uczestniczyli w wydaniu zaskarżonej decyzji, ustanowienie organu odwoławczego, w szczególności w postaci stosownej komisji odwoławczej, nie musiałoby się wiązać ze znacznym zwiększeniem kosztów działania UKE. Zamiast wynagradzać pracowników urzędu, wynagradzano by członków tejże komisji. Powinien to być organ działający skutecznie i merytorycznie. Powierzenie takiej roli organowi, który wydał zaskarżoną decyzję oraz sądom administracyjnym lub powszechnym wydaje się nie spełniać wymagań d.r.

4. Zmiany proponowane w Prawie telekomunikacyjnym oraz w innych ustawach wiążą się również z tym, że Parlament Europejski i Rada (WE) przyjęły dnia 25 listopada 2009 roku rozporządzenie nr 1211/2009, ustanawiające Organ Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (BEREC) oraz Urząd tego organu. W tym zakresie również prawidłowo dostosowano brzmienie polskiego prawa do zadań i kompetencji powierzonych tym nowym instytucjom UE.

5. Ponieważ, zgodnie z postanowieniami dyrektyw 2009/136/WE i 2009/140/WE, państwa członkowskie miały obowiązek przyjąć i opublikować do dnia 25 maja 2011 roku „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne” niezbędne do ich wykonania oraz przekazać teksty tych przepisów Komisji Europejskiej, okoliczność zajmowania się tą regulacją dopiero w trzecim i czwartym kwartale 2011 roku budzi zaniepokojenie Rady Legislacyjnej, co nie zmienia faktu, że wdrożenie ww. dyrektyw do polskiego prawa jest konieczne i pilne z punktu widzenia interesów naszego państwa oraz przedsiębiorców, abonentów i innych odbiorców usług telekomunikacyjnych. 

6. Oprócz obowiązków wynikających z tzw. pakietu telekomunikacyjnego, opiniowany projekt zawiera zmiany wynikające z Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 11 marca 2010 r.[3] (Sprawa C-522/08), dotyczącego zakazu uzależniania zawarcia umowy o świadczenie usług od zawarcia umowy o świadczenie innych usług, a także z konieczności dostosowania polskiego prawa do przepisów rozporządzenia (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 czerwca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 717/2007 w sprawie roamingu w publicznych sieciach telefonii ruchomej wewnątrz Wspólnoty oraz dyrektywę ramową, jak również ze względu na wdrożenie Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym (ERTMS)/GSM-R.

W powyższym zakresie Rada Legislacyjna uznała proponowane zmiany za konieczne i odpowiednie dostrzegając tylko drobne potknięcia legislacyjne, o których będzie mowa w następnej części niniejszej opinii.

7. Część projektowanych zmian motywowana jest potrzebą usunięcia lub poprawienia tych przepisów, które – w trakcie obowiązywania Prawa telekomunikacyjnego – okazały się być przyczyną trudności lub wątpliwości interpretacyjnych. W tej części Rada Legislacyjna również wyraża pozytywną opinię o przytłaczającej większości proponowanych uściśleń czy korekt.

8. Projektodawcy opiniowanego dokumentu wyjaśniają także, że część zmian ustawowych podyktowana została uwzględnieniem postulatu płynącego z praktyki gospodarczej, aby usunąć zbędne bariery inwestycyjne w dziedzinie telekomunikacji, z których część została wskazana w dokumencie „Czarna lista barier” („Czarna lista barier dla rozwoju przedsiębiorczości 2010”), opracowanym przez Polską Konfederację Pracodawców Prywatnych Lewiatan. Sposób reakcji na propozycje praktyków spotkał się generalnie z aprobatą Rady Legislacyjnej.

 

II.    Uwagi szczegółowe

W celu ułatwienia wykorzystania spostrzeżeń Rady Legislacyjnej w dalszych stadiach procesu legislacyjnego, szczegółowe spostrzeżenia, jakie wywołał  opiniowany projekt, uporządkowane zostały według kolejności zgodnej z umiejscowieniem w projekcie przepisów, których dotyczą.

1.     W proponowanym, nowym przepisie art. 12a Prawa telekomunikacyjnego przewidziano, że Prezes UKE dokonuje, w drodze decyzji, wykreślenia wpisu z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych w przypadku zaprzestania działalności telekomunikacyjnej przez objęty nim podmiot, czyniąc to na wniosek podmiotu lub jego następców prawnych albo z urzędu. Tylko w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do wykonywania działalności telekomunikacyjnej przez podmiot objęty wpisem, Prezes UKE miałby wzywać ten podmiot do udzielenia wyjaśnień, a w przypadku ich nieuzyskania w terminie 30 dni – dokonywać wykreślenia z rejestru. Takie rozwiązanie uzasadnia się potrzebą „adekwatności” rejestru do stanu rzeczywistego. To słaby argument, zwłaszcza w konfrontacji z interesem przedsiębiorcy, który, przykładowo, tylko w przekonaniu urzędnika UKE trwale zaprzestał wykonywania działalności i mógłby być – bez pytania – skreślony z rejestru. Aby nie wywoływać zbędnych konfliktów, lepiej zastosować we wszystkich przypadkach uzyskania informacji o zaprzestaniu działalności przez danego przedsiębiorcę procedurę gwarantującą przedsiębiorcom prawo do wysłuchania. Przepis przewidujący składanie wyjaśnień tylko w przypadkach wątpliwych sugeruje, że w pozostałych decyzja będzie podejmowana bez wysłuchania.

2.     W art. 16 ust. 3 p.t. przewiduje się zapisać, że ogłoszone wyniki postępowania konsultacyjnego, o których mowa w ust. 2 tego artykułu, stanowią „niezastrzeżone stanowiska uczestników tego postępowania”. Celowość umieszczania w ustawie tego przepisu jest wątpliwa. Z przepisów d.r. nie wynika, aby KOR był zobligowany do ogłaszania stanowisk uczestników postępowania konsultacyjnego łącznie z wypowiedzianymi przez nich jako „zastrzeżone”. Aby nie sugerować błędnie, że również takie stanowiska podlegają ogłoszeniu, lepiej przepis art. 16 ust. 3 skreślić, albo napisać w nim wprost, że ogłoszeniu podlegają tylko stanowiska niezastrzeżone. Jeżeli projektodawcom chodziło o to, aby ograniczyć obowiązek ogłaszania wyników konsultacji do podania do publicznej wiadomości tylko niezastrzeżonych stanowisk ich uczestników, to należało to wyrazić jasno. Z drugiej strony, takie ograniczenie, wykluczające podawanie do wiadomości publicznej wyników analizy wyrażonych stanowisk – wprawdzie ułatwi pracę urzędnikom KOR – ale uczyni z „wyników konsultacji” materiał o niskiej użyteczności.

3.     W art. 17 i 20, odnoszących się do tzw. środków tymczasowych z zakresu regulacji rynku telekomunikacyjnego, przewidziano, że po upływie okresu, na jaki zostały ustanowione, mają być one „utrzymywane w mocy” po przeprowadzeniu postępowania „konsultacyjnego”. W obu przypadkach mamy do czynienia z co najmniej niezbyt „zręcznym” implementowaniem przepisu art. 7 ust. 9 d.r., w której nie posłużono się zwrotem „utrzymanie w mocy”, lecz mowa jest o nadaniu decyzji („środkowi”) charakteru trwałego lub przedłużeniu terminu jej obowiązywania. W ocenie Rady Legislacyjnej nie należy wprowadzać do polskiego prawa pozytywnego przepisów zawierających sformułowania mające w tym systemie utrwalone od niemal stu lat znaczenie prawne[4]. Proponowane brzmienie narusza systemową jedność obowiązującego prawa i należy zalecić zastąpienie, użytych w obu ww. przepisach, niefortunnych zwrotów sformułowaniami oddającymi lepiej sens zamierzonej zmiany p.t. Najlepiej napisać wprost o wydaniu decyzji nadającej zastosowanym ograniczeniom („środkom tymczasowym”) charakter trwały. Z punktu widzenia systemu prawa postępowania administracyjnego, nie będzie to zmiana dotychczasowej decyzji, lecz decyzja w nowej sprawie (o tożsamości sprawy administracyjnej przesądza tożsamość podstawy prawnej, tożsamość stron oraz niezmieniona sytuacja faktyczna, występujące łącznie, co w niniejszym przypadku nie będzie miało miejsca).

4.     Zastrzeżenia podobnej natury wywołuje brzmienie przepisu art. 19b ust. 4 p.t. Zapisano tu, że po przeprowadzeniu postępowania konsolidacyjnego Prezes UKE może: „zmienić lub wycofać projektowane rozstrzygnięcie, uwzględniając w jak największym stopniu zawiadomienie Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 1, oraz opinię BEREC” albo „utrzymać swoje projektowane rozstrzygnięcie”. Bardziej adekwatnym sformułowaniem byłoby takie, w którym użyto by czasownika „podtrzymać” lub zastąpiono cały zwrot pełnym zdaniem o możliwości nieuwzględnienia ww. opinii i wydaniu decyzji (zastosowaniu środka) w wersji zaprojektowanej (poddanej procedurze konsolidacyjnej). Na marginesie warto także przemyśleć konstrukcję przepisu art. 19b ust. 6, bo w obecnej wersji („Jeżeli Prezes UKE postanowi nie zmieniać lub nie wycofywać projektowanego rozstrzygnięcia pomimo negatywnego stanowiska wyrażonego przez Komisję Europejską w decyzji, o której mowa w ust. 5, przedstawia uzasadnienie.” – podkr. RL) może wzbudzać zastrzeżenia natury językowo-frazeologicznej.

5.     W art. 23 ust. 1 przewiduje się podejmowanie postanowienia, którego charakter prawny nie mieści się w zakresie pojęciowym instytucji prawnej postanowienia administracyjnego. Mowa jest w nim, że „Po przeprowadzeniu postępowania, o którym mowa w art. 22 ust. 1, Prezes UKE, w przypadku ustalenia, że na rynku właściwym nie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą (…) wydaje postanowienie, w którym:

a)     określa rynek właściwy w sposób określony w art. 22 ust. 1 pkt 1,

b)     stwierdza, że na tym rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja

 – jeżeli na tym samym rynku właściwym nie występował przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, którzy utracili tę pozycję”.

Takie postanowienie praktycznie nie rozstrzyga i nie kończy postępowania administracyjnego w jakiejkolwiek, indywidualnej sprawie, a tym bardziej – nie rozstrzyga w niej kwestii wynikłej w toku postępowania (art. 104 i 123 k.p.a). Oznacza to, że wydawanie „postanowienia” jest tu zbędne i nie na miejscu. Postanowienie jest bowiem aktem administracyjnym, który rozstrzyga o prawach i/lub obowiązkach imiennie oznaczonego podmiotu w konkretnej sytuacji. Skoro w projektowanym postanowieniu nie rozstrzyga się o takich prawach czy obowiązkach, to nie jest to akt administracyjny. Zamiast tego organ regulacyjny mógłby wydać np. komunikat, czy obwieszczenie, bo zamierzona treść „postanowienia” to raczej oświadczenie wiedzy niż oświadczenie woli złożone w celu wywołania określonych nim skutków w sferze prawnej konkretnego podmiotu. Uwzględnienie w projektowanej ustawie tej elementarnej wiedzy prawnej i prawniczej wpłynęłoby pozytywnie na spójność systemu prawa.

Można żałować, że przy okazji zmian w przepisie art. 24 p.t., mających służyć implementacji do naszego prawa zmienionego art. 8 ust. 2 dyrektywy o dostępie, nie zadbano o dostosowanie do tego przepisu prawa unijnego brzmienia pkt 2. Użyto w nim sformułowania przewidującego, że Prezes UKE „wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej… ”. Tymczasem we wszystkich wersjach językowych wskazanej dyrektywy mowa jest o „zaliczaniu” lub „wskazywaniu”, a nie „wyznaczaniu”. Pomijając niezręczność językową („wyznacza … o pozycji znaczącej”), tak brzmiący przepis może sugerować, że decyzja Prezesa UKE ma charakter w pełni konstytutywny, a nie deklaratoryjny – stwierdzający istniejący stan prawny i rynkowy.

6.     W art. 25e p.t. reguluje się kwestię uznania przedsiębiorcy o znaczącej pozycji na jednym rynku za przedsiębiorcę o znaczącej pozycji na innym rynku blisko powiązanym.  Dodanie tego przepisu wynika ze zmian wprowadzonych dyrektywą 2009/140/WE do  art. 14 ust. 3  dyrektywy ramowej (2002/21).

Niewłaściwa jest jednak redakcja tego przepisu. O ile w dyrektywie mowa jest o tym, że w określonych okolicznościach „można uznać że posiada ono [przedsiębiorstwo] znaczącą pozycję na innym rynku”, o tyle z propozycji wynika, że w określonej sytuacji przedsiębiorcę „uznaje się”, co sugeruje, że na mocy samego przepisu przedsiębiorca jest uznawany. Interpretację taką wzmacnia fakt, że nie zostały zamieszczone odwołania do przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 23, 24 i 25 p.t. – które określają zasady ustalania, iż na danym rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji. Brak odesłań powoduje, iż nie jest jasne czy Prezes UKE powinien przeprowadzić postępowanie w celu ustalenia czy na „innym rynku”  przedsiębiorca także zajmuje znaczącą pozycję. Nie jest też określone czy przy ustalaniu tego, czy przedsiębiorca na tym „innym rynku” także ma znaczącą pozycję, bierze się pod uwagę przesłanki określone wyłącznie w art. 25e. Zwraca uwagę, że w świetle dyrektywy 2009/140/WE to uznanie ma charakter raczej wyjątkowy:

„(47) W celu zagwarantowania, że konkurencja na rynkach łączności elektronicznej przebiega bez zakłóceń i ograniczeń krajowe organy regulacyjne powinny móc wprowadzać środki naprawcze mające na celu zapobieganie przenoszeniu znaczącej pozycji rynkowej z jednego rynku na inny rynek ściśle z nim związany. Powinno być jasne, że przedsiębiorstwo posiadające znaczącą pozycję na pierwszym rynku można uznać za przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji na drugim rynku, jedynie jeżeli więzi między oboma rynkami pozwalają na przeniesienie pozycji zajmowanej na pierwszym rynku na drugi rynek oraz jeżeli drugi rynek podlega regulacji ex ante zgodnie z kryteriami określonymi w zaleceniu w sprawie odnośnych rynków produktów i usług.”

Przepis art. 25e p.t. powinien zatem zostać uzupełniony o stosowne odwołania.

 

 

7.     Zmiana art. 34 pkt 13 p.t. polega na rozszerzenie obowiązku regulacyjnego związanego z dostępem do sieci o konieczność zapewnienia dostępu do usług towarzyszących i wynika ona z dodania do art. 12 ust. 1 dyrektywy o dostępie kolejnego punktu tj. lit. j. Istnieje jednak wątpliwość co do prawidłowości implementacji przepisu dyrektywy. W dyrektywie używa się bowiem sformułowania: „do usług towarzyszących takich jak usługi identyfikacji, lokalizacji i sygnalizowania obecności.” (associated services such as identity, location and presence service). Takie sformułowanie raczej wskazuje, że nie chodzi o wszystkie usługi towarzyszące (bo w definicji jest ich o wiele więcej) ale wyłącznie o te wymienione w art. 12 dyrektywy. Gdyby chodziło o wszystkie usługi objęte definicją usług towarzyszących użyto by sformułowania „w szczególności” (in particular).

8.     Powinno się zatem zweryfikować, czy w istocie propozycja oddaje intencje dyrektywy 2009/140 i zaproponować brzmienie przepisu które w sposób pełny odzwierciedli intencje wynikające z dyrektywy. Art. 44b p.t. stanowi implementację art. 13 a ust. 1–3 dyrektywy o dostępie . Należy jednak zwrócić uwagę na pewne wątpliwości co do prawidłowości implementacji tego przepisu.

Z projektu wnioskować można, iż pojęcie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zintegrowanego pionowo odnosi się wyłącznie do przedsiębiorcy (a nie np. grupy kapitałowej). Z dyrektywy o dostępie aż tak jednoznacznie to nie wynika (chociaż brak definicji w dyrektywie powoduje niejasność). Istnieje więc ryzyko, iż w sytuacji gdyby podział funkcjonalny miał dotyczyć grupy kapitałowej w oparciu o p.t. nie byłby możliwy do przeprowadzenia. W tym przypadku przepisy krajowe nie powinny zawężać dyrektywy – w postępowaniu o dokonanie rozdziału zaangażowana jest Komisja, więc w przypadku zastrzeżeń na tym etapie będzie je mogła zgłosić. Należy podkreślić, że treść art. 44b odbiega nieco od treści art. 13 a ust. 1 dyrektywy o dostępie (w brzmieniu nadanym dyrektywą 2009/140) tzn. w projekcie używa się liczby pojedynczej (...nałożyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zintegrowanego pionowo…) natomiast w dyrektywie liczby mnogiej (… nałożyć na przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo…) – jest to drobna różnica ale wersja z projektu ma jednak inny wydźwięk niż ta z dyrektywy.

Druga wątpliwość dotyczy formy prawnej w jakiej ma być dokonany rozdział funkcjonalny. W przepisie art. 44b p.t. przy określaniu na czym polega rozdział funkcjonalny wskazuje się, iż polega on na „wykonywaniu” określonej w nim działalności przez „wyodrębnioną niezależnie działającą jednostkę organizacyjną”. Nie jest w pełni jasne, czy ta jednostka organizacyjna może mieć odrębną osobowość prawną (np. być odrębną spółką) i czy dopuszczalne jest wyodrębnienie wyłącznie w ramach wewnętrznej struktury przedsiębiorcy „niezależnie działającej” jednostki? Wprawdzie, jak się wydaje, rozstrzygnięcie zawarte zostało w proponowanym art. 44e p.t. – gdzie mowa jest o stosowaniu przepisów dotyczących oddziału. Jednakże warto zwrócić uwagę, że w świetle dyrektywy dopuszczalne zdaje się także powołanie odrębnego przedsiębiorcy. Dyrektywa o dostępie nie przesądza o formie prawnej w jakiej ma być dokonany rozdział funkcjonalny, o czym świadczy chociażby to, że jednym z elementów przedkładanych Komisji dokumentów jest wskazanie statusu prawnego wydzielonej jednostki organizacyjnej. Warto też zwrócić uwagę, że w dyrektywie o dostępie mowa jest m.in. o „powierzeniu działalności” a nie o „wykonywaniu”, w innym miejscu występuje sformułowanie „w szczególności na pracowników oddzielnego przedsiębiorstwa” (in particular on the workforce of the separated undertaking) – co sugeruje, iż tę działalność prowadzi odrębna osoba prawna. Skoro w Dyrektywie o dostępie nie ma zawężenia, to nie należy ustanawiać go w polskim ustawodawstwie. Nie należy zatem ograniczać polskiej regulacji wyłącznie do możliwości powołania oddziału, ale pozostawić swobodę w tym zakresie.

Powinno się dokonać stosowanych zmian w brzmieniu przepisów art. 44b-44e p.t., tak aby oddawały one w pełni treść stosownych przepisów dyrektywy o dostępie, bez zbędnego zawężania regulacji krajowej zarówno co do pojęcia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zintegrowanego pionowo, jak i co do formy prawnej dokonania rozdziału funkcjonalnego.

9.     W art. 56 ust. 2a-2c p.t. wprowadza się zmiany polegające na umożliwieniu zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w formie elektronicznej.

W projekcie nie ma wyraźnej regulacji dotyczącej tego, co powinna określać umowa zawarta w formie elektronicznej, ani tego jakie informacje powinny być zawarte w pisemnym potwierdzeniu, o którym jest mowa w proponowanym ust. 2a. Umowa zawierana elektronicznie powinna zawierać te same elementy, co zawarta na piśmie – różni się od pisemnej jedynie brakiem oryginalnych podpisów stron, zastąpionych oświadczeniem woli abonenta wyrażonym w postaci elektronicznej np. e’mail’em i pisemnym potwierdzeniem usługodawcy. Jak się wydaje o ile pisemne potwierdzenie zawierałoby wszystkie elementy formy pisemnej zgubiony zostałby jeden z efektów oszczędnościowych – niedrukowanie dokumentów, o ile strona tego nie chce. Natomiast niewątpliwie z p.t. w sposób jednoznaczny powinno wynikać, iż tekst umowy zawieranej w formie elektronicznej musie zawierać te same elementy co umowa zawierana na piśmie i musi on być każdorazowo, a nie tylko na żądanie abonenta, przekazywany abonentowi do zaakceptowania w formie elektronicznej.

Dla osiągnięcia zakładanego celu, tj., aby tekst umowy zawieranej elektronicznie zawierał te same elementy co umowa zawierana na piśmie i był przekazywany abonentowi – w formie elektronicznej do zaakceptowania – powinno się wyraźnie wskazać, iż do umowy w formie elektronicznej stosuje się ust. 3 oraz powinno się zawrzeć wyraźne zastrzeżenie, iż tekst umowy zawieranej w formie elektronicznej dostarczany jest każdorazowo abonentowi.

10.  W zdaniu wstępnym do art. 56 ust 3 p.t. wprowadza się obowiązek zapewnienia, aby informacje zawarte w pisemnej umowie były jasne, zrozumiałe i podane w łatwo dostępnej formie.

Wprowadzenie tej zmiany uzasadnia się zmianą dyrektywy 2002/22 o usłudze powszechnej. Jednak jak się wydaje, dodatnie takiego zastrzeżenia w p.t. nie jest konieczne. Oprócz p.t. obowiązują przecież również przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz k.c. (w art. 385 § 2 k.c. wskazuje się, iż wzorzec umowny powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały).

Można uznać, że dodanie proponowanego uzupełnienia nie jest konieczne, jest jednak dopuszczalne. Uwagę zwraca natomiast to, iż wbrew stanowisku zawartemu w uzasadnieniu, proponowane uzupełnienie dotyczy wyłącznie umów zawieranych na piśmie, nie dotyczy natomiast regulaminów i cenników oraz umowy zawieranej w formie elektronicznej, ani potwierdzenia przesyłanego w związku z zawarciem umowy w takiej formie. Podkreślić bowiem trzeba, że w p.t. wyraźnie rozróżnia się umowę od regulaminu i cennika (np. w art. 56 ust. 5 dopuszcza się zawarcie niektórych treści w regulaminie zamiast w umowie).

O wiele czytelniejsze byłoby dodanie odrębnego artykułu, np. art. 60b – w którym kompleksowo uregulowana byłaby kwestia jasności i zrozumiałości zarówno umów (niezależnie od formy) jak i regulaminów cenników i wszelkich potwierdzeń wysyłanych do klientów.

11. W art. 56 ust 3 p.t. proponuje się dodanie kilku dodatkowych informacji jakie muszą być zawarte w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych. W uzasadnieniu nie wyjaśniono przyczyny dodania większości z punktów.

Uwagę natomiast zwraca to, że część proponowanych zmian w pewnym stopniu stanowi powtórzenie obecnie istniejących punktów. W praktyce mogą powstać wątpliwości co do intencji ustawodawcy, np. w pkt 21 wprowadza się minimalne oferowane poziomy jakości usług, w tym czas wstępnego przyłączenia w sytuacji, gdy obecnie z pkt. 3 wynika obowiązek podania terminu przyłączenia do sieci, a z pkt. 10 obowiązek podania danych dotyczących jakości usługi. Należałoby zatem raczej dokonać zmian pkt. 3 i pkt. 10, a nie dodawać nowe punkty (przykładowo do obecnej treści  pkt. 10 można obok obecnie zawartej informacji dodać np.: w tym minimalną gwarantowaną prędkości transferu danych w przypadku usługi dostępu do sieci Internet).

12. W art. 56 ust. 3 pkt 8a p.t. proponuje się, aby w umowie określone były także „warunki korzystania z promocji”. Po pierwsze wątpliwości budzi samo użycie sformułowania „warunki korzystania z promocji”. Słowo „promocja” zwykle w aktach prawnych rozumiane jest jako promowanie produktu lub usługi - natomiast w p.t. miało by oznaczać raczej preferencyjne (korzystniejsze od standardowych) warunki umowy. Ewentualnie można byłoby użyć sformułowania „promocyjne warunki umowy”. Po drugie, w związku z tym, że w p.t. pojecie „umowa” nie jest rozumiane jako całość porozumienia pomiędzy klientem a przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, ale w istocie jako formularz podpisywany przez klienta (co zresztą nie jest prawidłowe), mogą powstać wątpliwości co do tego - gdzie dokładnie mają być określone warunki promocyjne.

13. Z uzasadnienia wynika, że intencją wprowadzenia art. 56 ust. 3 pkt 10 a p.t. jest zapewnienie, aby podawana była minimalna prędkość transferu danych. Natomiast z brzmienia propozycji przepisu wynika, że przy wszelkich usługach telekomunikacyjnych powinny być podane minimalne gwarantowane parametry. W praktyce mogą powstać wątpliwości - jakie parametry należy podawać przy takich usługach jak połączenia głosowe czy przesyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS)? Stosownie do treści uzasadnienia powinno się zatem zaproponować takie brzmienie, aby wyraźne z niego wynikało, iż obowiązek ten dotyczy usług dostępu do Internetu.

14. W proponowanym brzmieniu art. 62 p.t. wątpliwości budzi obowiązek publikowania informacji o „powszechnie stosowanych sposobach wykorzystywania usług telekomunikacyjnych dla celów niezgodnych z prawem” (komu miałoby to służyć? Czy również niezamierzonemu skutkowi „edukacji” w zakresie stosowania takich sposobów?). Powinno raczej wskazać się niedozwolone (zakazane) sposoby. Publikacja Prezesa UKE informacji o „powszechnie stosowanych sposobach wykorzystywania usług telekomunikacyjnych dla celów niezgodnych z prawem” może odnieść skutek odwrotny – tzn. z tak sformułowanego tytułu można wnioskować, iż skoro takie praktyki są powszechne to zagrożenie sankcją jest minimalne. Stąd propozycja, aby zatytułować informację inaczej – np. „o niezgodnych z prawem sposobach wykorzystywania usług telekomunikacyjnych”.

15. W art. 62a p.t. nie jest jasne czym są „wskaźniki”, na podstawie których dokonuje się pomiaru.  Dla jasności przepisów dobrze byłoby nawet w postaci otwartego katalogu wskazać przykłady lub zawrzeć wyjaśnienia, co te wskaźniki mają określać.

Poza tym, skoro przedsiębiorca ma obowiązek informować na 14 dni przed wprowadzeniem w życie regulaminu, a Prezes UKE ma 30 dni na zgłoszenie sprzeciwu - to w praktyce przez kilkanaście dni stosowany będzie regulamin w odniesieniu do którego pomiary gwarantowanej prędkości dokonywane będą według zakwestionowanego wskaźnika. Poprzez odpowiednie zakreślenie obydwu terminów powinno się wyeliminować wskazany problem. Ponadto w art. 62 ust. 2 nie wskazano, z jakich powodów Prezes UKE może się sprzeciwić stosowaniu danego wskaźnika – taka, pozostawiona organowi dowolność trudna jest do zaakceptowania - ze względu na zasadę określoności przepisów ustawowych oraz swobody działalności gospodarczej ja również treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, tj. zasad ustalania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw. Problem niedookreślenia powodów sprzeciwu  poniekąd wynika z braku wskazania czym są te wskaźniki. Przepisy w tym zakresie powinny zostać doprecyzowane.

16. W art. 63 ust 1a p.t. wprowadza się zobowiązanie przedsiębiorcy do przeprowadzania pomiarów na każde żądanie abonenta. Powstaje pytanie, czy nie jest to zbyt daleko idące uprawnienie dla konsumenta i czy w praktyce nie spowoduje to istotnego utrudnienia działalności przedsiębiorcy? Jak się wydaje, wystarczającym instrumentem ochrony praw konsumenta byłoby umocowanie Prezesa UKE do żądania przeprowadzania pomiarów.

17. Pozytywnie należy ocenić próbę uporządkowania w art. 64 p.t. usług o podwyższonej opłacie. Jednak o wiele czytelniejsze byłoby dodanie definicji takiej usługi do słowniczka definicyjnego, natomiast w art. 64 p.t. pozostałyby obowiązki związane z tym rodzajem usługi. Obecnie można bowiem odnieść wrażenie, że usługa taka zawsze jest związana z numerem, co nie jest prawdą. Dla przykładu, w praktyce dostęp do wielu stron WAP (Wireless Application Protocol) jest odrębnie płatny (przed wejściem na taką stronę należy zaakceptować pojawiającą się na ekranie kwotę); jest to zatem analogiczne chociażby z odpłatnym otrzymaniem MMS-a.

W pełni zasadnym jest uzupełnienie przepisu o możliwość podawania ceny za jednostkę rozliczeniową (co rozwiązuje problem MMS-ów i SMS-ów), jednak wskazane byłoby również uregulowanie tzw. WAP Premium oraz innych ewentualnych nowych technologii niezwiązanych z numerem.

Najprostszym rozwiązaniem byłoby wskazanie w ust. 1, że cena za usługę o podwyższonej opłacie jest podawana wraz z informacją o usłudze podawaną do publicznej wiadomości, a w przypadku, gdy usługa o podwyższonej opłacie powiązana jest z numerem, to wraz z numerem. Jednocześnie w ust. 2 powinno się dodać w pkt 2 i 3, że o ile usługa powiązana jest z numerem, to te punkty mają zastosowanie. Takie rozwiązanie z jednej strony gwarantowałoby umieszczanie informacji o cenie wraz z numerem, a z drugiej strony pozwoliłoby objąć regulacją (w tym istotnym ustępem 2) także usługi niepowiązane z numerem (np. WAP Premium), co w świetle szybkiego rozwoju technologii wydaje się być uzasadnione.

Poza tym, ochrona wprowadzona w ust. 4 nie zabezpiecza przed usługami o podwyższonej opłacie, niezwiązanymi z numerem. W szczególności powinno się w sposób ogólny wskazać, że przed skorzystaniem z usługi nie związanej z numerem, użytkownik końcowy powinien być w sposób wyraźny poinformowany o cenie i powinien dokonać akceptacji ceny.

18. W art. 65 p.t. dla usunięcia wątpliwości w pkt 3 powinno się dodać informację o tym, że informację o numerach przesyła się, gdy usługa jest powiązana z numerami.

19. Dokonane w art. 70 p.t. doprecyzowanie określenia „przenoszonych numerów” jest zasadne. Jednak w proponowanym brzmieniu nie została uwzględniona forma elektroniczna umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych.

20. W art. 71b p.t. nie zostało należycie sprecyzowane w jaki sposób ma być naliczone odszkodowanie za przeniesienie numeru bez zgody abonenta. Powinno się doprecyzować, iż chodzi o rachunki u poprzedniego dostawcy.

21. Zaproponowana w art. 83 p.t. zmiana jest daleko idąca. Dotychczas obowiązująca regulacja pozwala w sposób jednoznaczny określić przedsiębiorcę, który zostanie wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej. Po zmianie, to Prezes UKE będzie decydować, który przedsiębiorca otrzyma taki status, uwzględniając przy decydowaniu jedynie bardzo ogólne określone kryteria. Jest to bardzo znacząca zmiana, która praktycznie nie została w uzasadnieniu projektu umotywowana (jest na ten temat tylko jedno zdanie). Przy czym nie chodzi tu tylko o zapewnienie neutralności technologicznej, ale o całkowitą zmianę zasad wyznaczania usługodawcy świadczącego usługi powszechne w przypadku, gdy konkurs nie zostanie rozstrzygnięty. Powstaje poważna wątpliwość czy nie ma tu miejsca nadmierna dowolność Prezesa UKE (z naruszeniem zasady określoności przepisów ustawowych, swobody działalności gospodarczej i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP).

22. Dodanie art. 105a p.t. jak się wydaje jest związane ze zmianami dotyczącymi minimalnej gwarantowanej jakości usług. W uzasadnieniu wskazuje się natomiast, że zmiana jest implementacją art. 20 ust. 1 lit. f Dyrektywy o usłudze powszechnej. Jednak wskazany przepis dyrektywy określa, że umowa powinna zawierać informacje o rekompensatach przysługujących konsumentom, co nie znajduje odzwierciedlenia w przepisie. W uzasadnieniu powinno się wskazać rzeczywiste powody dodania tego przepisu.

23. W ocenie Rady Legislacyjnej w niewłaściwy sposób próbuje się implementować do polskiego prawa przepisy art. 9 ust. 3 i 4 d.r. W art. 115 i 118 p.t. ma być użyte sformułowanie, że Prezes UKE może stosować „proporcjonalne i niedyskryminujące ograniczenia”. Pomija się w ten sposób fakt, że wskazane przepisy d.r. wyznaczają państwom członkowskim zadanie, aby zadbały w „swoim” prawie o to, aby ustanawiane ograniczenia były „obiektywne” i „proporcjonalne”, a w opiniowanym projekcie nie ustanowiono takich ograniczeń, lecz ograniczono się tylko do niezbyt precyzyjnego powtórzenia nakazów wynikających z tej dyrektywy. Tymczasem w Prawie telekomunikacyjnym powinniśmy określić konkretnie, na czym mają polegać i kiedy powinny być stosowane ograniczenia w wykorzystywaniu częstotliwości, jakim będą mieli podporządkować się przedsiębiorcy telekomunikacyjni ubiegający się o rezerwację częstotliwości. Sama treść przepisu art. 115 ust. 2 pkt 5[5] wydaje się tu niewystarczająca, zwłaszcza w celach, o jakich mowa w art. 118 ust. 3. Określone w tym przepisie abstrakcyjnie „ograniczenia” nie dają się bowiem ocenić pod względem ich obiektywizmu i proporcjonalności. Taka ocena będzie możliwa dopiero na etapie stosowania tych przepisów. Takie rozwiązanie pozostaje – zdaniem Rady Legislacyjnej – w sprzeczności z konstytucyjną zasadą określoności przepisów ustawowych.

24. W kilku dodawanych do p.t. przepisach niepotrzebnie używa się zwrotu „wznawia przetarg” (art. 118d ust. 4-5 i 7-9). Wznowienie jest pojęciem prawnym stosowanym w polskim systemie prawa procesowego do określenia szczególnych (nadzwyczajnych) procedur rozpoczynanych po ostatecznym lub prawomocnym zakończeniu spraw rozpoznawanych przez sądy lub organy administracji publicznej. Nieuwzględnienie tego faktu będzie kolejnym krokiem w kierunku osłabiania jedności systemowej polskiego prawa. Prostym sposobem uniknięcia takiego ryzyka jest zastąpienie ww. zwrotu sformułowaniem „ponownie przeprowadza przetarg”, bo w istocie nie chodzi tu „wznowienie przetargu” lecz ponowne jego przeprowadzenie po uprzednim unieważnieniu przetargu wcześniej przeprowadzonego. Podobnie dzieje się w procedurach administracyjnych po stwierdzeniu nieważności decyzji lub postanowienia. Spraw (lub kwestii) rozstrzygniętych takimi aktami się nie „wznawia”, lecz przeprowadza ponownie.

25. Z punktu widzenia zasad techniki legislacyjnej jako zbędny należy ocenić – w opinii Rady Legislacyjnej – przepis art. 118d ust. 3. Brzmi on następująco: „Uczestnikowi przetargu, aukcji albo konkursu nie przysługuje inny tryb kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w przetargu, aukcji albo konkursie, niż określony w ust. 1 i 2.” (podkr. – RL)[6]. Każdy przepis ustawy powinien zawierać chociaż jakiś minimalny element normy prawnej, jaka powinna być wyprowadzona z danej regulacji. Nie ma natomiast żadnego sensu zapisywanie w ustawie, że komuś nie „przysługuje (sic!) tryb kontroli”. Przecież do wniesienia każdego środka zaskarżenia niezbędna jest norma prawna, na podstawie której jest on składany. Jeżeli takiej normy nie ma, żadnej kontroli nie da się przeprowadzić. Jeżeli projektodawcom chodzi o wyłączenie któregoś z trybów nadzwyczajnych postępowania administracyjnego, to powinni to zapisać wprost  Natomiast w celu zapewnienia czytelności przepisów i zapewnienia spójności prawa ten przepis w proponowanym brzmieniu nie powinien być zawarty w ustawie.

26. Zbędny – z podobnych powodów – jest również przepis art. 118d ust. 4 przewidujący, że na wymienione w nim postanowienie nie przysługuje zażalenie. Istotą zażaleń na postanowienia jest w polskim systemie prawa to, że można na nie wnosić zażalenia tylko wówczas, gdy ustawa to przewiduje. Pozostałe są z zasady niezaskarżalne. Pisanie, że zażalenie na dane postanowienie nie przysługuje, nie ma żadnego sensu.

27. Ponieważ regulacja przepisów art. 118-118e dotyczy „przetargu, konkursu lub aukcji” na częstotliwości, zastanawiać i wywoływać w przyszłości wątpliwości może fakt pominięcia w art. 118d ust. 5 wzmianki o „aukcji”. Z uzasadnienia projektu nie wynika, aby był to zabieg celowy. Jeżeli takim jest, należy to umotywować, a jeżeli doszło do pomyłki – warto ją usunąć.

28. Wątpliwości Komisji UE wzbudzić może sposób implementacji do polskiego prawa przepisu art. 9b d.r., regulującego zasady zbywalności praw nabytych na podstawie decyzji o rezerwacji częstotliwości (widma radiowego). W dodawanym do p.t. art. 122¹ przewidziano bowiem ograniczenia w rozporządzaniu tymi prawami z uwagi na przypuszczenie, że „wykorzystanie częstotliwości nie przyczyni się do realizacji celów ustawy”. Takie ograniczenie nie mieści się w granicach dopuszczonych ww. przepisem d.r. wyjątków od swobodnego rozporządzania tymi prawami.

29. Propozycja dodania do art. 143 p.t. przepisu ust. 4a, przewidującego, że  podmiot dysponujący rezerwacją częstotliwości może żądać uchylenia lub zmiany pozwolenia radiowego dotyczącego wykorzystania zasobu częstotliwości objętego tą rezerwacją częstotliwości, uzasadniana jest potrzebą umożliwienia zmiany podmiotu uprawnionego z dokonanej rezerwacji częstotliwości. Koncepcja zakładająca, że taka zmiana miałaby się odbywać w trybie zmiany decyzji ostatecznej, jest błędna z punktu widzenia obowiązującego systemu prawa. Udzielenie uprawnień wynikających z decyzji innemu podmiotowi to causa nova, a nie zmiana decyzji dotychczasowej. W tym miejscu autorzy projektu znowu ignorują utrwaloną wiedzę prawniczą i orzecznictwo sądowe. Od wielu już dziesięcioleci nie budzi wątpliwości doktryny, jak też sędziów orzekających w sprawach administracyjnoprawnych, że zmiana decyzji możliwa jest jedynie wówczas, gdy dotyczyć będzie tej samej sprawy. O tożsamości sprawy administracyjnej decydują 3 czynniki: tożsamość podstawy prawnej do jej rozstrzygnięcia, tożsamość stron i sytuacji faktycznej. Zmiana któregokolwiek z tych elementów (odpadnięcie podstawy prawnej, śmierć lub likwidacja strony albo kierowanie decyzji do innego podmiotu, niż jej uniwersalny następca prawny, zmiana stanu faktycznego) powodują, że mamy do czynienia z inną sprawą niż zakończona uprzednio ostateczną decyzją (inaczej jest w toku instancji). Jeżeli chcemy zagwarantować zbywalność uprawnień, powinniśmy zastosować konstrukcję decyzji o przeniesieniu aktu (rezerwacji, pozwolenia etc) lub uprawnień z niego wynikających – chociażby na wzór przeniesienia pozwolenia na budowę, decyzji o lokalizacji inwestycji, czy tzw. decyzji środowiskowej.

30. Planowana nowelizacja przepisu art. 144 ust. 3 p.t., upoważniającego ministra właściwego do spraw łączności do rozszerzenia, w drodze rozporządzenia, zakresu urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia, z uwagi na doprecyzowanie potencjalnej treści takiego aktu wykonawczego, poprawi obecny stan obowiązującego prawa, ale jednak – ze względu na pozostawienie w charakterze wytycznej ustawowej zwrotu zalecającego, aby korzystając z upoważnienia minister czynił to „kierując się zasadą zwiększania liczby rodzajów takich urządzeń” – norma upoważniająca zachowuje nadal swój blankietowy charakter. Może to być powodem zaskarżenia tego przepisu ustawowego do TK jako niespełniającego wymagań art. 92 ust. 2 Konstytucji RP. Wprowadzanie przez ustawodawcę wymogu uzyskania pozwolenia oraz wyjątków od takiego ograniczenia swobód jednostki, ma zawsze swój powód. Zatem również wówczas, gdy zwolnienie z takiego wymogu ma nastąpić w drodze aktu wykonawczego do ustawy, taki krok musi mieć sens związany z motywami wprowadzania obowiązkowych pozwoleń. I ustawodawca i organ wykonujący ustawę powinni to czynić wówczas, gdy wymaganie pozwolenia nie jest uzasadnione potrzebami ochrony tych interesów publicznych, które uzasadniały jego ustanowienie, albo po wyważeniu interesów i ustaleniu, że dobra lub wartości, którym obowiązek uzyskania pozwolenia ma służyć, powinny – zgodnie z zasadą proporcjonalności – ustąpić interesom chronionym lub realizowanym dzięki zwolnieniu z obowiązku uzyskania pozwolenia.

Możemy stwierdzić, że zasadniczą przesłanką rezygnacji z wymogu uzyskania pozwolenia na wykorzystywanie urządzeń radiowych jest konieczność ograniczenia reglamentacji administracyjnej do minimum wymaganego celami Prawa telekomunikacyjnego, potrzeba: spójności prawa obowiązującego w UE oraz wspólnego rynku telekomunikacyjnego, powszechności dostępu do sieci i usług, jakości i bezpieczeństwa, ochrony prywatności. W tym także kierunku powinna pójść dyrektywa ustawowa przepisu art. 144 ust. 3 p.t.

Ponadto, zastosowana „wytyczna” do rozporządzenia jest niedostosowana do przedmiotu i zakresu udzielanego upoważnienia. W rozporządzeniu wydawanym na podstawie tego przepisu mają być – po zmianie – uregulowane „tryb i warunki rejestracji urządzeń nie wymagających pozwolenia”. Obowiązek kierowania się przy tym przez ministra „zasadą zwiększania liczby rodzajów takich urządzeń” nie ma żadnego przełożenia na tego typu materię. Ponadto można mieć zasadnicze wątpliwości, czy rozporządzenie jest aktem odpowiednim do uregulowania „warunków rejestracji urządzeń nie wymagających pozwolenia”. Jest to raczej materia ustawowa, a w rozporządzeniu można co najwyżej określać warunki formalne. W proponowanej projektem wersji przepis art. 144 ust. 3 brzmi „groźnie” – tak, jakby upoważniał ministra do wskazania warunków, których niespełnienie wykluczy rejestrację, chociaż nie będzie to wynikało z samej ustawy.

31. W dodawanym przepisie art. 144c p.t. przewiduje się, że Prezes UKE, w drodze decyzji, na wniosek zainteresowanego podmiotu, może dopuścić czasowe używanie urządzenia radiowego w celu zapewnienia okazjonalnego przekazu informacji na okres nieprzekraczający 30 dni albo przeprowadzenia badań technicznych, testów lub eksperymentów, związanych z wprowadzaniem nowych technologii w urządzeniach radiowych. W tym drugim przypadku ma to następować pod warunkiem przedstawienia celu oraz harmonogramu prowadzenia tych badań, testów lub eksperymentów. Pomimo zastosowania innej nazwy podejmowanego aktu mamy tu do czynienia z niczym innym, jak pozwoleniem. Różni się ono od aktu nazywanego w p.t. „pozwoleniem” tylko tym, że wydawane jest na krótszy czas albo pod szczególnym warunkiem. O tym, czy mamy do czynienia z wymogiem uzyskania pozwolenia decyduje bowiem nie nazwa aktu, lecz jego istota i skutki prawne wejścia w życie przepisu nakazującego uzyskanie akceptacji organu administracji publicznej przed podjęciem określonej czynności lub działalności. Skoro bez uzyskania „dopuszczenia do używania urządzenia”, jego używanie jest zakazane, to akt dopuszczający jest pozwoleniem administracyjnym. Posługiwanie się innymi nazwami niepotrzebnie wprowadza zamęt do systemu prawa i zbędnie sugeruje, że używanie urządzeń radiowych w ww. celach nie wymaga pozwolenia. Na tym tle powstają też inne wątpliwości.

32. W art. 144c ust. 5 ma być ustanowiony obowiązek dołączenia do wniosku o czasowe używanie urządzeń radiowych „odpisu z ewidencji działalności gospodarczej”. Tymczasem, w obowiązującym prawie nie przewiduje się wydawania takich odpisów. Ustawa regulująca prowadzenie Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) przewiduje natomiast wydawanie zaświadczeń o dokonanym wpisie. Aby zapewnić jednoznaczność i względną trwałość przepisów ustawowych, Rada Legislacyjna zaleca rezygnację z dokładnego nazywania dowodów na uzyskanie wpisu do KRS czy CEIDG na rzecz ogólnego sformułowania „dowód wpisu do właściwych ewidencji lub rejestrów”.

33. Zapewne z intencją uproszczenia postępowania w sprawie „dopuszczenia do używania urządzenia radiowego” przewidziano w art. 144c ust. 6, że w postępowaniach takich nie mają zastosowania przepisy art. 33 § 2 i 3 oraz art. 76a § 2 k.p.a. Efekt takiego zabiegu legislacyjnego może okazać się odwrotny od zamierzonego. Po pierwsze, wykluczenie zasady, że „pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone do protokołu” oznacza, że dopuszczamy udzielenie pełnomocnictwa ustnie bez potwierdzenia tego dowodem pisemnym. Osoba zgłaszająca się jako działająca w imieniu innego podmiotu, czyniąc to pocztą elektroniczną, powinna być uznana za pełnomocnika wskazanej osoby. Z uwagi na wyłączenie stosowania art. 33 § 3 k.p.a., nie można od niej żądać żadnych potwierdzeń. Można powiedzieć: idea piękna, ale wiara w to, że urzędnicy kształceni od kilku pokoleń w duchu całkiem innym – konieczności upewnienia się, czy podający się za pełnomocnika faktycznie nim jest – przestaną domagać się potwierdzeń wyłącznie na tej podstawie, że art. 33 § 2 i 3 k.p.a. nie mają w tych sprawach zastosowania, szybko okaże się złudna. Aby osiągnąć zamierzony efekt należy napisać w ustawie wprost, że pełnomocnik wnioskodawcy przedkłada organowi lub przesyła drogą elektroniczną oświadczenie, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń, że działa w imieniu określonego mocodawcy.

34. Drugą komplikacją, związaną z odstąpieniem od stosowania w sprawach o dopuszczenie do czasowego użytkowania urządzeń radiowych przepisu art. 76a § 2 k.p.a., jest to, że przepis ten jest traktowany w doktrynie i orzecznictwie jako upraszczający postępowanie administracyjne i pozwalający na posługiwanie się odpisami (w tym kserokopiami) dokumentów urzędowych bez ich urzędowego potwierdzenia. Wystarczy, że uczyni to zawodowy pełnomocnik strony. Jeżeli wyłączymy jego stosowanie, zmusimy strony do przedkładania oryginałów lub urzędowo uwiarygodnionych odpisów, a tym samym – wykluczymy załatwienie sprawy drogą elektroniczną. Także w tym zakresie zalecić należy zapisanie w ustawie wprost intencji projektodawców. W szczególności należy wprost dopuścić posługiwanie się kopiami dokumentów urzędowych („skanów”, których wiarygodność organ prowadzący postępowanie mógłby zweryfikować), bo inaczej nie będzie możliwe załatwianie spraw przez Internet. Nie będziemy wówczas musieli pisać w ustawie, których przepisów ogólnych się nie stosuje, bo na zasadzie lex specialis…, nie będą one miały zastosowania.

35. W art. 144c ust. 11 i 12 zamierza się nałożyć na posiadaczy uprawnień do czasowego użytkowania urządzeń radiowych obowiązek składania Prezesowi UKE sprawozdań z przeprowadzonych badań (testów, eksperymentów), komunikowania zastosowanych metodologii, wyników i wniosków. Wprawdzie można zrozumieć intencję projektodawców (w uzasadnieniu mowa jest o potrzebie zapobieżenia próbom wykorzystywania nowej instytucji prawnej do nadawania lub transmisji radiowej bez wymaganej rezerwacji częstotliwości pod pretekstem potrzeby przeprowadzenia eksperymentu etc.), jednak obawa przed nadużywaniem (obchodzeniem) prawa nie uzasadnia aż tak daleko idących obowiązków. Wskazane byłoby użycie zastrzeżenia, że obowiązek komunikowania wyników badań nie obejmuje tych, które są chronione przepisami prawa o ochronie własności przemysłowej i intelektualnej. W takich przypadkach powinny wystarczyć dowody zgłoszenia wyników badań do procedur związanych z taka ochroną.

36.  W art. 147 ust 3 pkt 3 p.t. przewiduje się, że pozwolenie na użytkowanie urządzenia radiowego wygasa w przypadku „nierozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości objętych pozwoleniem w terminie 3 miesięcy od dnia wydania pozwolenia lub dnia rozpoczęcia ich wykorzystywania wskazanego w pozwoleniu.” Może okazać się to środkiem skutecznie przeciwstawiającym się blokowaniu efektywnego wykorzystania widma radiowego, ale niewspółmiernie dotkliwym (nieproporcjonalnym). Przecież dniem wydania pozwolenia jest dzień umieszczony w dokumencie stanowiącym potwierdzenie jego udzielenia jako data wydania decyzji. Tymczasem, od takiej decyzji może zostać wniesiony środek zaskarżenia i do czasu jego rozpatrzenia decyzja nie będzie podlegała wykonaniu. Okres 3-miesięczny może nawet skończyć się przed wydaniem decyzji ostatecznej. Instytucja „wygaśnięcia” uprawnienia działa bezwzględnie, a może okazać się, że upływ czasu poprzedzający rozpoczęcie działalności ma swoje usprawiedliwienie. Zdecydowanie bardziej rozsądnym i proporcjonalnym rozwiązaniem byłoby użycie w tym przepisie innego określenia daty początkowej liczenia tego okresu w postaci dnia, w którym pozwolenie stało się ostateczne. A najlepiej, aby zamiast skutku wygaśnięcia następowało cofnięcie pozwolenia. Daje to możliwość uwzględnienia sytuacji, w których przedsiębiorca wcale nie blokuje rozwoju usług, lecz z uzasadnionych powodów nie rozpoczyna korzystania z przyznanych uprawnień.

37. Wprawdzie opiniowany projekt w zasadzie należy ocenić pozytywne pod względem techniki legislacyjnej, ale w kilku miejscach zdarzają się jego autorom „potknięcia”. I tak, w art. 148 pojawia się kolizja między ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. c. W pierwszym przepisie, odwołującym się do art. 123 ust. 7 pkt 1-3 mieści się już przesłanka „niepowodowania szkodliwych zaburzeń elektromagnetycznych”, a w pkt 2 ust. 1 jest ona – zbytecznie – powtarzana. Pod lit. b art. 148 ust. 1 pkt 2 mowa jest o tym, że częstotliwości objęte wnioskiem „mogą być chronione przed szkodliwymi zakłóceniami”, ale skoro dopuszczane do użytkowania urządzenia mają nie powodować „zakłóceń pracy urządzeń lub sieci telekomunikacyjnych” (co wynika z art. 123 ust. 7 pkt 3, w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 1 p.t.), to przed czym mają być chronione częstotliwości objęte wydawanym pozwoleniem? Ponadto, zdanie wprowadzające wyliczenie przesłanek pozytywnych wydania pozwolenia na użytkowanie urządzeń radiowych traktuje o „częstotliwościach”, natomiast pod lit. c powinna być mowa nie o częstotliwościach, lecz o „urządzeniach”, bo same częstotliwości nie są w stanie powodować szkodliwych zakłóceń. To „domena” urządzeń radiowych. W sumie zdanie pozbawione jest semantycznego sensu. Jeżeli już koniecznie należy wspominać o ochronie częstotliwości przed szkodliwymi urządzeniami, to należy umieścić taką przesłankę w odrębnym punkcie ust. 1 art. 148, a nie w pkt 2. Z kolei w art. 148b ust. 1 powtórzono zbytecznie zwrot „lub satelitarnym”, natomiast zmieniając art. 173 ust. 1 pozostawiono w niezmienionej postaci niezbyt zrozumiały zwrot „poinformowany w sposób łatwy i zrozumiały”.

38.  W tym samym art. 148b, w ust. 6, przewidziano „egzekwowanie” przez Prezesa UKE przestrzegania warunków, na jakich udzielono zgody na używanie urządzeń radiowych do komunikowania się przez przedstawicielstwa dyplomatyczne, konsularne, misje i przedstawicielstwa organizacji międzynarodowych, nie zadbawszy uprzednio o ustanowienie wyraźnej podstawy prawnej do formułowania w wydawanych decyzjach takich „warunków” oraz określenia ich celu i zakresu. Mając za sobą doświadczenia z orzecznictwa sądów administracyjnych warto zasygnalizować, że wydanie decyzji warunkowej bez jednoznacznej podstawy prawnej do zawarcia w decyzji jakichkolwiek postanowień dodatkowych (zlecenia, warunku, terminu etc.), uznawane jest w wyrokach za rażące naruszenie art. 107 § 2 k.p.a. Skoro zatem planuje się formułowanie w tych decyzjach warunków korzystania z udzielonej zgody, nie wystarczy zapisać w ustawie, że ich nieprzestrzegania może skutkować utratą uprawnienia. Należy napisać wprost, że organ udzielający może lub musi określić takie warunki i wskazać granice tej kompetencji, aby ustrzec się przed zarzutem braku określoności ustawy.

39. W nowym brzmieniu art. 150 ust. 2 p.t. zakłada się powierzanie organizacjom radioamatorów przeprowadzanie egzaminów osób ubiegających się o świadectwo operatora urządzeń radiowych w służbie radiokomunikacyjnej amatorskiej. Warto rozważyć, czy przepis ten nie powinien określać wymagań, od których spełnienia zależy zlecenie takiej funkcji Organizacji społecznej, albo przynajmniej kwalifikacji członków komisji egzaminacyjnej (można to uczynić w ust. 4 art. 150).

40. Projektodawcy proponują nowe brzmienie art. 185 p.t., a ust. 1 tego artykułu miałby przewidywać, że „Podmiot, który uzyskał prawo do dysponowania częstotliwością w rezerwacji częstotliwości, uiszcza roczną opłatę za prawo do dysponowania częstotliwością”. Istotą wprowadzanej zmiany byłoby zastąpienie zastosowanej obecnie liczby mnogiej („uiszcza roczne opłaty”) liczbą pojedynczą. Zmiana uzasadniana jest obawą, że w aktualnej postaci przepis może sugerować konieczność ponoszenia kilku opłat rocznych za rezerwację częstotliwości. Zasadność tego rozumowania jest co najmniej wątpliwa, bo o projektowanym przepisie można z kolei powiedzieć, że sugeruje wnoszenie tylko jednej opłaty (także wówczas, gdy przedsiębiorca uzyskuje rezerwację kilku częstotliwości). Ponieważ rezerwacji dokonuje się na okres wieloletni, przepis przewidujący wnoszenie opłat rocznych jest jednoznaczny, jako zapowiadający wnoszenie co roku opłaty za tę częstotliwość której rezerwacji dokonano aktem właściwego organu. Rada Legislacyjna sugeruje w związku z tym odstąpienie od zamiaru zmiany brzmienia art. 185 ust. 1 p.t.

41. Również zmiana zwrotu „opłata maksymalna” na „limit opłat” (art. 185 ust. 6 p.t.) nie wydaje się być racjonalnie uzasadniona. Dotychczas stosowane pojęcie „opłata maksymalna” za rezerwację częstotliwości jest bardziej jednoznaczne od pojęcia „limit opłat”, bo ten drugi zbędnie chyba sugeruje, że dotyczy sumy opłat rocznych pobieranych za wszystkie rezerwowane częstotliwości, a chyba nie o to chodzi projektodawcom.

42. Zmiany proponowane w art. 190 p.t. zmierzają do przywrócenia koncepcji, że Prezesa UKE powołuje Premier, a nie Sejm. Motywy tej zmiany są całkowicie nieprzekonujące. Tym bardziej, że każdy z podawanych powodów istniał również wówczas, gdy gwarantowano temu organowi szczególną niezależność. Wszakże potrzeba zagwarantowania apolityczności tego urzędu wynika jednoznacznie z art. 4 d.r. W stosunku do wszystkich innych centralnych organów administracji rządowej takich wymogów prawo UE nie stawia. Skoro powodem przywrócenia kompetencji Premiera do kreacji polskiego KOR miałaby być potrzeba zapewnienia nadzoru nad tym regulatorem rynku, to efekt ten da się zapewnić innymi instrumentami niż personalne. Żadna z dyrektyw unijnych nie stoi temu na przeszkodzie. Jest wręcz odwrotnie – z art. 4 d.r. wynika wprost, że nie wyklucza ona nadzoru nad KOR, a z uwagi na zobowiązanie do zapewnienia merytorycznych i skutecznych środków odwoławczych, zapewnienie takiego nadzoru nad tym regulatorem jest wręcz niezbędne.

43. Określając zakres działania ministra właściwego do spraw łączności (art. 192a p.t.) zastosowano kontrowersyjną technikę legislacyjną polegającą na wskazaniu, że do organu tego należy wykonywanie zadań wynikających z dwóch konkretnych ustaw, nie wymieniając konkretnie ani przepisów formułujących te zadania, ani ich nie nazywając. Podobnie uczyniono poniekąd również w stosunku do Prezesa UKE w obecnie obowiązującej ustawie (art. 192 ust. 1 pkt 2 p.t.) i kontynuuje się tę technikę w proponowanej zmianie art. 192 ust. 1, poprzez dodanie pkt 3a, przewidującego wykonywanie przez ten organ zadań wynikających z przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1211/2009 o utworzeniu BEREC. Kontrowersyjność takiego sposobu wyznaczania zakresu działania organów administracji publicznej wynika stąd, że oparte na nim przepisy ustawy nie mają żadnej wartości normatywnej – niczego nie określają, a na dodatek – poprzez zbędną kazuistykę (wymienianie konkretnych nazw aktów prawnych) zmuszać będą do ich ustawicznego nowelizowania. Wystarczy, że powoływane akty ulegną zmianie, a znowu trzeba będzie zmieniać Prawo telekomunikacyjne. Ustawodawca, formułując zakres działania organów władzy publicznej w postaci wykazu konkretnych zadań przeważnie kończy ich wyliczenie sformułowaniem „inne zadania określone w przepisach odrębnych”. Czyni to wyliczenie względnie trwałym i zamkniętym. Natomiast stosując technikę przyjętą w opiniowanym projekcie nie tylko nie mamy zapewnionej trwałości, ale istnieje ryzyko, że pominiemy zadania określone innymi ustawami lub innymi aktami prawnymi, niż wymieniane.

44. Projektodawcy zamierzają wprowadzić do p.t. nie tylko mnożnikowy system wynagradzania pracowników UKE, ale dodatkowo oprzeć go na mechanizmie indeksującym wzrost wynagrodzeń w sektorze telekomunikacyjnym (art. 193a). Jest to uzasadniane potrzebą wdrożenia art. 33 d.r. Takie rozwiązanie nie jest jednak ani wymagane wskazanym przepisem dyrektywy ramowej, ani możliwym do wprowadzenie do polskiego prawa regulującego wynagrodzenia w sektorze publicznym. Byłby to bodaj jedyny przypadek powiązania wynagrodzeń polskich urzędników administracji publicznej ze wzrostem wynagrodzeń w gospodarce. Przepisy ww. dyrektywy faktycznie zalecają zapewnienie KOR odpowiedniej kadry i niezależnego budżetu, ale nie zmuszają państw członkowskich do całkowitej utraty kontroli nad poziomem wynagrodzeń tylko w tej części administracji publicznej.

45. Kolejnym sposobem redagowania przepisów przedmiotowego projektu, nieuwzględniającym wymogu zapewnienia stanowionym ustawom zgodności z całym systemem prawa (jego jedności), jest posługiwanie się w nim klauzulą „decyzji (…) nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności” (art. 201 ust. 9 i art. 202 ust. 4, art. 204 ust. 1 in fine). Niestety, nie są to jedyne przypadki posłużenia się w Prawie telekomunikacyjnym tą techniką legislacyjną (zob. np. art. 98 ust. 3, art. 198 ust. 1, art. 203 ust. 1). Nie uwzględnia ona, że przepisy zawierające takie sformułowania mają mieć zastosowanie w sprawach, w których postępowanie jest normowane Kodeksem postępowania administracyjnego. Na gruncie tego aktu ukształtowały się dwa rodzaje decyzji administracyjnych podlegających przymusowo natychmiastowemu wykonaniu: decyzje, którym taki rygor nadawany jest przez organ administracji publicznej, który wydał daną decyzję (czyni się to na zasadach określonych przepisami art. 108 k.p.a.) oraz decyzje podlegające natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy (przewidziano je w art. 130 § 3 pkt 2 k.p.a.). Wprowadzanie do porządku prawnego trzeciej kategorii decyzji, którym rygor natychmiastowej wykonalności ma nadawać organ je wydający w związku z nakazem ustawowym, jest zbyteczne. Nie spełnia żadnej funkcji regulacyjnej, a na dodatek – może doprowadzić do niekorzystnych rezultatów, gdy pracownik odpowiedzialny za wydanie decyzji w danej sprawie „przypadkowo zapomni” dopisać stosowną klauzulę. Jeżeli prawodawcy zależy na tym, aby wszystkie decyzje określonego typu podlegały natychmiastowemu wykonaniu, ma do dyspozycji technikę wyrażania tego w sposób jednoznaczny, poprzez zapisanie, że „decyzja (…) podlega natychmiastowemu wykonaniu”.

46. Poważne kontrowersje w opiniowanym projekcie wzbudzać może – zdaniem Rady Legislacyjnej – art. 202 p.t.. Przewidziano w nim (w ust. 1), że jeżeli w wyniku kontroli, o której mowa w art. 199 p.t., Prezes UKE stwierdzi, że podmiot kontrolowany narusza nałożone na niego obowiązki w ten sposób, że powoduje to:

  1)   bezpośrednie i poważne zagrożenie dla obronności, bezpieczeństwa, porządku lub zdrowia publicznego,

  2)   zagrożenie wywołania poważnej szkody majątkowej lub poważnych utrudnień w funkcjonowaniu sieci telekomunikacyjnych lub usług telekomunikacyjnych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, użytkowników końcowych oraz podmiotów, którym przyznano prawo do korzystania z widma radiowego

– Prezes UKE podejmuje działania zmierzające do usunięcia zagrożeń.

Z  przepisu ust. 2. wynika natomiast, że działania, o których wyżej mowa, mogą w szczególności obejmować wydanie decyzji nakazującej wstrzymanie wykonywania działalności telekomunikacyjnej. W dalszym przepisie (ust. 4a) czytamy z kolei, że oznaczony w decyzji termin wstrzymania tej działalności może być przedłużony, jeżeli przedsiębiorca nie usunie zagrożeń. Cała ta konstrukcja nasuwa szereg pytań: czy jest to rozwiązanie wykonalne i czy na pewno właściwie wdraża stosowne przepisy UE? Skoro przedsiębiorca ma zaprzestać prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, to jak ma wykazać, że przyczyny jej wstrzymania zostały usunięte? Można się jedynie domyślać, że zagrożenia, o jakich mowa w art. 202 ust. 1, wiążą się z posiadaniem i wykorzystywaniem w prowadzonej działalności urządzeń, bądź oprogramowania, które nie gwarantują przestrzegania wymogów prawnych mających służyć zabezpieczeniu interesów wskazanych w tym przepisie. Z tekstu projektowanych przepisów wcale to jednak nie wynika i nie ma gwarancji, że Prezes UKE nie zastosuje sankcji tymczasowego wstrzymania działalności z innych powodów, a w tym, że przyczyną powstawania powyższych zagrożeń jest sposób prowadzenia danej działalności. Potrzebę wprowadzenia do Prawa telekomunikacyjnego instrumentów prawnych określonych w art. 202 tej ustawy uzasadnia się koniecznością implementacji art. 10 ust. 6 dyrektywy o zezwoleniach. Analiza brzmienia tego przepisu prawa UE wskazuje jednak, że nie ma w nim w ogóle mowy o nakazywaniu wstrzymywania działalności. Generalnie możemy ocenić, że proponowanie przyznania Prezesowi UKE takiej kompetencji do ograniczania swobody prowadzenia działalności gospodarczej w sektorze telekomunikacyjnym jest rzadko spotykanym w polskim ustawodawstwie przykładem nieproporcjonalnego środka działania ze względu na jego niezdatność do realizacji zakładanych celów danej regulacji. Ustawa powinna przewidywać zatem jedynie wydawanie nakazów zaniechania działań szkodliwych i/lub zakazów zachowań uznawanych za powodujące zagrożenia dla ww. dóbr. Ponadto, nie powinno się zapominać o konieczności zapewnienia przedsiębiorcom aktywnego udziału w projektowaniu rozwiązań mających usunąć zagrożenia. Przepis art. 10 ust. 6 dyrektywy o zezwoleniach wyraźnie się tego domaga. Zresztą nie tylko w stosunku do instytucji projektowanej w art. 202 p.t., ale w stosunku do wszystkich ograniczeń wprowadzanych w ramach regulacji rynku telekomunikacyjnego.

47. W uzasadnieniu zmian w art. 208 Prawa telekomunikacyjnego niewłaściwie nazwano znamię uporczywości „kontratypem”, podczas gdy wskazana i użyta w art. 208 kategoria pojęciowa to typ kwalifikowany czynu, polegającego na używaniu urządzenia radiowego nadawczego lub nadawczo-odbiorczego bez wymaganego pozwolenia. Ponadto, w tej samej części uzasadnienia bezzasadnie zaliczono „grzywnę” i „karę ograniczenia wolności” do „środków karnych”. Są to bowiem – zgodnie z art. 32 i 39 k.k. – kary, a nie środki karne.

48. W przypadku proponowanego ust. 4 w art. 209 nowelizowanej ustawy, w zw. z art. 210 ust. 4, nasuwa się uwaga o częściowym pokrywaniu się zakresów wskazanych przepisów, w tej części, w jakiej w identyczny sposób regulują one penalizację czynów wyszczególnionych w art. 209 ustawy w sytuacji, gdy okres działania podmiotu jest krótszy niż rok kalendarzowy. Zasygnalizowaną dwoistość należy usunąć w drodze odpowiedniej zmiany. Ponadto, w projektowanym ust. 4 art. 209 ustawy, fragment przepisu „a w przypadku kar” powinien brzmieć „a w przypadku czynów”.

49. O ile propozycje zmian w pozostałych ustawach objętych opiniowanym projektem nie wzbudzają istotnych zastrzeżeń Rady Legislacyjnej, kilka rozwiązań przepisów przejściowych i wprowadzających zasługuje na ponowne przemyślenie.

Wbrew treści uzasadnienia do art. 2 ustawy nowelizującej, w art. 130 kpa nie przewiduje się fakultatywnego i obligatoryjnego rygoru natychmiastowej wykonalności, ale przewiduje się rygor natychmiastowej wykonalności lub natychmiastową wykonalność z mocy ustawy. W związku z posługiwaniem się w Prawie telekomunikacyjnym nieprawidłową techniką legislacyjną (patrz uwagi w pkt 45 opinii), o ile stosownie do sugestii zawartej w pkt 45 opinii nie zostaną skorygowane przepisy dotyczące natychmiastowego wykonywania decyzji, należałoby w sposób jednoznaczny określić czy przedmiotowy przepis dotyczy także przypadków gdy na mocy przepisów p.t. nadawany jest rygoru natychmiastowej wykonalności.

50. W art. 4 ustawy nowelizującej dokonuje się istotnej zmiany polegającej na tym, że wykroczenie polegające na wysyłaniu niezamówionych informacji handlowych (tzw. SPAM) będzie ścigane z urzędu, a nie jak obecnie na wniosek pokrzywdzonego. Zmiana ta jednak nie jest w sposób wystarczający wyjaśniona w uzasadnieniu.

51. W art. 5 ustawy nowelizującej uchyla się w odniesieniu do kontroli prowadzonych na podstawie p.t. większość uprawnień i ograniczeń wynikających z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tj. obowiązek uprzedzenia o kontroli, prowadzenia kontroli w obecności kontrolowanego, ograniczenia możliwości prowadzenia kilku kontroli równocześnie, ograniczenia co do łącznego czasu kontroli u przedsiębiorcy w danym roku. Potrzeba wprowadzenia tych zmian nie została jednak w sposób należyty uzasadniona. Podkreślić należy, że określone w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej zasady stanowią utrudnienia dla każdego organu administracji publicznej, jednak u podstaw wprowadzenia tej regulacji leżała potrzeba ochrony interesów przedsiębiorców, podlegających wielu kontrolom. Wprowadzanie wyjątków od ustalonych w tej ustawie zasad powinno być ograniczone do niezbędnego minimum, w szczególności gdy potrzeba  wyłączenia tych zasad wynika z konieczności ochrony określonych dóbr (życie, zdrowie, interes państwa). Stosunkowo wyraźnie uzasadnione jest jedynie potrzeba wyłączenia przepisu o prowadzeniu kontroli bez uprzedzenia.

52. W art. 10 i art. 11 ustawy nowelizującej zawarte są przepisy przejściowe dotyczące wprowadzania nowych wymagań odnośnie treści umowy. Wątpliwości nasuwa treść art. 10 ust. 2 ustawy nowelizującej. Kwestia zmian wprowadzanych do umowy, w tym zmian będących bezpośrednim następstwem przepisów prawa uregulowana jest w art. 60a ust. 1-3, p.t., który nie ulega zmianie. Powstaje zatem pytanie: jaki jest cel szczegółowej regulacji dotyczącej wyłącznie dwóch zmian w umowie będących następstwem wejścia w życie aktualnej nowelizacji, w sytuacji gdy w nowelizacji przewiduje się wprowadzenie kilkunastu zmian do umowy? Wprowadzenie proponowanego artykułu powoduje, iż niejasna staje się rola art. 60a p.t.

53. Podobna wątpliwość dotyczy art. 11 ustawy nowelizującej. Cel o którym mowa jest w uzasadnieniu (Green ICT) powinien być raczej realizowany poprzez dodanie do art. 60 a p.t. dodatkowego ustępu określającego możliwość informowania o zmianach wynikających bezpośrednio ze zmiany przepisów telefonicznie lub za pomocą SMS i na stronie Internetowej. W art. 19 ustawy nowelizującej przewiduje szacowanie wartości częstotliwości radiowej, zarezerwowanej przed wejściem w życie ustawy, przez „biegłych rzeczoznawców”. Rzecz w tym, że o ile powołanie biegłego w postępowaniu administracyjnym jest rzeczą prostą (wystarczy, że powołana osoba obiektywnie posiada wiadomości specjalne), z rzeczoznawcami jest większy kłopot. Bycie rzeczoznawcą uwarunkowane jest istnieniem regulacji ustawowych przewidujących ustanawianie lub uznawanie za rzeczoznawcę w danej dziedzinie. Aktualnie nie obowiązują żadne przepisy prawa przewidujące nadawanie komukolwiek statusu rzeczoznawcy w zakresie szacowania wartości zarezerwowanych częstotliwości. Powstaje sugestia, aby zrezygnować w ww. przepisie ze zwrotu „rzeczoznawca”. Wystarczy, że powierzy się szacowanie biegłemu.

54.  Kontrowersje wzbudzać mogą przepisy zawarte w art. 27 projektowanej ustawy. Przewidziano w nich limity wydatków na zatrudnienie w UKE nowych pracowników, kolejnego wiceprezesa, na wynajęcie pomieszczeń. Byłby to ewenement w polskim systemie prawnym, w którym aktem zawierającym tego typu dane są ustawy budżetowe. Można przypuszczać, że pomysł takiego rozwiązania jego autorzy wyprowadzają ze zmienionej dyrektywy ramowej, przewidującej posiadanie przez KOR odrębnego budżetu. Projektowane przepisy nie spełnią jednak takiej roli, bo nie mają one takiego znaczenia prawnego jak ustawa budżetowa i żadnej samodzielności budżetowej UKE de facto nie gwarantują. Aby to osiągnąć należałoby wykorzystać inne instrumenty prawne ustawy o finansach publicznych.

 

Konkluzja

Pomimo zgłoszenia bardzo licznych uwag Rada Legislacyjna rekomenduje opiniowany projekt do dalszych etapów procedury legislacyjnej. Dokonane spostrzeżenia są wprawdzie w wielu miejscach na tyle poważne, że wymagają głębokiej refleksji projektodawców i znalezienia odpowiednich sformułowań gwarantujących i właściwą implementację wskazanych na wstępie dyrektyw Parlamentu i Rady oraz zgodność nowych regulacji prawnych z polskim systemem prawnych, ale generalnie można uznać, że sposób wdrożenia zobowiązań wynikających tak z Prawa UE, jak i z doświadczeń w stosowaniu p.t., są właściwe i powinny być zrealizowane.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez: prof. dr hab. Małgorzatę Korzycką-Iwanow i prof. dr hab. Dariusza R. Kijowskiego Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 21 października 2011 r.