Opinia z 22 grudnia 2016 r. o projekcie ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji

(Minister Sprawiedliwości)

Rada Legislacyjna                                                                                             2016-12-22

 przy

Prezesie Rady Ministrów        

  

          RL-0303-38/16          

 

                                          

Opinia

o projekcje ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody

wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji

 

 

I. Pismem z dnia 22.11.2016 r. Prezes Rządowego Centrum Legislacji zwróciła się do Rady Legislacyjnej o wyrażenie opinii dotyczącej projektu ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji.

Rada Legislacyjna – mając świadomość, że projekt zmierza do implementacji dyrektywy 2014/104/UE z 26.11.2014 r. – opiniowany projekt ocenia pozytywnie. Stanowi on bowiem środek, dzięki któremu będzie możliwe uzyskanie równowagi między publicznoprawnym i prywatnoprawnym mechanizmem realizowania uprawnień przyznanych normami o konkurencji. Zarazem potrzeba wprowadzenia projektowanej regulacji wynika z faktu, iż dotychczasowy stan prawny w Polsce nie spełnia wymagań wynikających z wyżej wymienionej dyrektywy. Wymagania te nie zawsze są spójne i nie zawsze idą w pożądanym kierunku, o czym będzie jeszcze mowa, ale Polska jako członek UE jest zobowiązana do ich wprowadzenia.

 

II. Gdy chodzi o ideę umieszczenia projektowanej regulacji w odrębnej ustawie, należy ją przyjąć pozytywnie. Przewidywane regulacje procesualne, zwłaszcza w dziedzinie postępowania dowodowego, są na tyle specyficzne, iż nie będą stosowane w każdym postępowaniu rozpoznawczym. Ponadto umiejscowienie ich w k.p.c. w postaci unormowania kolejnego postępowania odrębnego stanowiłoby zabieg ,,na wyrost” w relacji do potrzeb. Podobne argumenty leżą u podstaw ujęcia w projekcie regulacji prawa materialnego. Są to bowiem unormowania o bardzo wycinkowym – w stosunku do materii ujętej w k.c. – znaczeniu. Z kolei umiejscowienie ich w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów kłóciłoby się z jej publiczno-prawnym charakterem.    

 

III. Struktura projektu nie nasuwa zastrzeżeń. Gdy chodzi o przepisy ogólne, niektórym pojęciom nadano w dyrektywie specyficzną treść lub nie mają one w polskim języku prawniczym ustalonego znaczenia, przy czym będą rzutować na materialno-prawne lub procesowe aspekty dochodzenia roszczeń. Uzasadniło to potrzebę zawarcia w art. 2 projektu słownika definicji legalnych, na czoło których wysuwa się definicja naruszenia prawa konkurencji. Objęto nią naruszenie zakazów wynikających z art. 101 i 102 TFUE, ale również wynikających z art. 6 i 9 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.ik.), a więc przypadków niewpływających na handel między państwami członkowskimi UE. Wprawdzie dyrektywa nie obejmuje swoim zakresem naruszeń prawa konkurencji o czysto krajowym charakterze, ale ustanowienie dla tych przypadków odrębnego reżimu nie byłoby aksjologicznie uzasadnione.   

Projektowana ustawa przejmuje z dyrektywy (art. 2 pkt 14) między innymi pojęcie kartelu. Natomiast definicja sprawcy naruszenia nawiązuje – ze względów spójności systemowej – do uregulowań ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponieważ program łagodzenia kar dotyczy wyłącznie karteli, definicja podmiotu zwolnionego z kary obejmie tylko podmioty, które uczestniczyły w kartelu, a nie w innym naruszeniu. Z kolei określenie ,,osoba fizyczna niebędąca przedsiębiorcą” dotyczy w szczególności osób zarządzających w rozumieniu art. 4 pkt 3a u.o.k.ik.

W art. 3 ust. 1 projektu (odpowiednik art. 3 ust. 1 dyrektywy) wprowadza się generalną klauzulę odpowiedzialności odszkodowawczej – za szkodę wyrządzoną komukolwiek naruszeniem prawa konkurencji. Tak szerokie ujęcie jest niezbędne, aby zapewnić realizację dyrektywy, czyniąc zarazem wyjątek w przyjmowanej na gruncie prawa polskiego zasadzie ograniczenia odpowiedzialności do podmiotów bezpośrednio poszkodowanych zdarzeniem szkodzącym. Wprawdzie dyrektywa nie przesądza zasady odpowiedzialności odszkodowawczej, ale projekt precyzuje ją jako zasadę winy, co należy zaaprobować. Zarazem wina naruszyciela jest objęta wzruszalnym domniemaniem prawnym. Natomiast w art. 4 projektu (odpowiednik art. 14 ust. 2 dyrektywy) zawarto domniemanie przerzucenia na pośredniego nabywcę nadmiernego obciążenia, gdy naruszenie prawa konkurencji spowodowało takie obciążenie dla nabywcy bezpośredniego, a nabywca pośredni nabył od niego produkty lub usługi.

W art. 5 (odpowiednik art. 11 dyrektywy) wprowadza się ograniczenie solidarnej odpowiedzialności sprawców należących do sektora MŚP do poszkodowanych należących do ich własnego łańcucha sprzedaży/dostaw, to jest swoich bezpośrednich i pośrednich nabywców lub dostawców. Jest jednak rzeczą charakterystyczną, że wymagania projektu pod adresem MŚP są daleko idące. Skutek w postaci ograniczenia odpowiedzialności zrealizuje się bowiem tylko wtedy, gdy udział przedsiębiorcy w rynku właściwym jest mniejszy niż 5% przez czas trwania naruszenia, i jeżeli poniesienie odpowiedzialności solidarnej oznaczałoby nieodwracalne zagrożenie ekonomicznej efektywności i powodowałoby całkowitą utratę wartości przedsiębiorstwa, przy dalszych rygorach pod adresem przedsiębiorcy. Prawidłowe jest posłużenie się przy definiowaniu MŚP definicjami z art. 105 i 106 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Ponadto ograniczenia odpowiedzialności solidarnej dotyczyć będą sprawców zwolnionych z kary w ramach programu łagodzenia kar. Tacy sprawcy odpowiadają solidarnie wobec swoich bezpośrednich i pośrednich nabywców lub dostawców, a wobec poszkodowanych spoza swojego łańcucha sprzedaży/dostaw tylko, jeżeli uzyskanie przez poszkodowanego pełnego odszkodowania od innych sprawców jest niemożliwe. To sformułowanie (,,nie jest możliwe”) nasuwa zasadnicze zastrzeżenia z punktu widzenia wymagań pewności i określoności norm prawnych w ogólności, zaś w szczególności z punktu widzenia wpływu na bieg przedawnienia. Jest ono jednak wymuszone określeniem użytym w art. 11 ust. 4 pkt b dyrektywy i rację ma projektodawca, twierdząc że jakakolwiek próba skonkretyzowania tej przesłanki w ustawie może się spotkać z zarzutem błędnej transpozycji dyrektywy. 

Z kolei w art. 6 (odpowiednik art. 19 dyrektywy) mamy do czynienia ze swego rodzaju bonusem dla sprawcy zawierającego ugodę, polegającym na wyłączeniu tego sprawcy z więzi solidarności. Ma to jednak miejsce w ograniczonym zakresie, ponieważ część roszczenia wykraczająca ponad udział regresowy (co budzi wątpliwości w zakresie wskazanym niżej) ugodzonego dłużnika (niezależnie od kwoty należnej na podstawie ugody) będzie mogła być dochodzona od ugodzonego sprawcy tylko w przypadku, gdy poszkodowany ,,nie może uzyskać’’ naprawienia szkody od pozostałych współsprawców. Pozostają tu aktualne zgłoszone wyżej zastrzeżenia co do nieokreśloności tego rodzaju sformułowania. Ostrze tego wyjątku, niekorzystnego dla dłużnika, który zawarł ugodę, stępia zresztą uczynienie go dyspozytywnym. Zmniejszenie roszczenia do pozostałych współsprawców następuje nie o kwotę wynikającą z ugody, lecz – jak należy się domyślać – o kwotę, do której zwrotu byłby zobowiązany sprawca ugodzony. Projekt wskazuje, że podstawą określenia drugiej z nich ma być art. 441 k.c. Tak ogólne odesłanie jest niejasne, ponieważ przepis ten składa się z trzech paragrafów, a z tego tylko dwa potencjalnie nadają się do przypisanej w projekcie funkcji i należałoby wskazać które, w szczególności zaś czy znajdzie tu zastosowanie § 3, bo jest to nadzwyczaj wątpliwe.

W przypadku stwierdzenia naruszenia prawa konkurencji projektowany art. 7 przewiduje domniemane zaistnienia szkody, którego zakres jest szerszy niż wymagany w art. 17 ust. 2 dyrektywy, obejmuje bowiem nie tylko naruszenia kartelowe. Rozwiązanie to w zakresie wykraczającym poza wynikający z dyrektywy stanowi wyraz decyzji polityczno-prawnej aktualnego polskiego ustawodawcy. Jak się wydaje, takie zbiorcze ujęcie nie powinno spotkać się z zarzutem naruszenia konstytucyjnej zasady naruszenia równości, ponieważ podstawa domniemania obejmuje zbiór zdarzeń podobnych do siebie, gdy chodzi o ich skutek, to znaczy naruszenie prawa konkurencji.   

W art. 8 projektu wprowadza się – za art. 3 ust. 2 dyrektywy – roszczenie o odsetki. Z punktu widzenia merytorycznego jest ono całkowicie zbędne i narusza unormowanie art. 3 ust. 3 dyrektywy. Skoro jednak prawodawca europejski przyjął unormowanie art. 3 ust. 2 dyrektywy, to nawet w tej błędnej treści przepis ten musi zostać przeszczepiony do polskiego ustawodawstwa; być może sprzeczność ta zostanie z czasem wyeliminowana przez TSUE, zwłaszcza że projektodawca przewiduje również odsetki za opóźnienie na mocy art. 481 k.c.

Artykuł 10 ust. 2 dyrektywy wymusza modyfikację unormowań przedawnienia, na czoło których wysuwa się wyłączenie początku jego biegu przez czas trwania naruszenia i zostało wypowiedziane w art. 9 ust. 1 projektu. Stanowi to wyłom w ogólnej zasadzie podziału w czasie zdarzeń złożonych trwających dłużej niż jeden dzień. Tego rodzaju uprzywilejowanie poszkodowanego określoną grupą zdarzeń szkodzących może być uznane przez TK za niezgodne z konstytucyjną zasadą równości, i trzeba mieć tego świadomość, mimo wymuszenia go treścią dyrektywy.

Gdy chodzi o zasady dochodzenia roszczeń, to znaczy normy procesowe, nie nasuwają one zasadniczych zastrzeżeń. Należy wszakże rozważyć odpowiednią modyfikację art. 17 pkt 43 k.p.c., zamiast wprowadzania art. 10 projektowanej ustawy. Z kolei na gruncie art. 12 projektu przewidziany tam środek w postaci wystąpienia o przekazanie sprawy wydaje się być nadmierny z punktu widzenia zapewnienia celu art. 15 dyrektywy; ponadto nie wiadomo co należałoby zrobić w przypadku wzajemnych wystąpień dwóch sądów. W zawartych w art. 13 projektu kompetencjach organizacji pozarządowych należy zamieścić odesłanie do stosowania art. 61 – 63 k.p.c.

Przewidziana w art. 16 projektu instytucja wniosku o wyjawienie środka dowodowego spełnia wymagania proporcjonalności; trafnie wyłączono możliwość jego złożenia przed wszczęciem postępowania, gdyż wiąże się to ze zbyt dużym ryzykiem działania in fraudem legis. W art. 21 ust. 2 pojęcie „opinii” należy zastąpić pojęciem „stanowiska”, aby było to zgodne z nomenklaturą stosowaną w k.p.c., ale również w art. 19 ust. 3 projektu. Uzasadnienie nie wyjaśnia, w jaki sposób mianoby egzekwować ograniczenia wynikające z zastosowania art. 22 projektu. Projekt prawidłowo poprawia art. 20 ust. 2 u.z.n.k.

Projektowane uregulowanie art. 28 nawiązuje do uzyskania informacji wyłącznie „poprzez” (powinno być: przez) dostęp do akt sprawy. Wykazanie przesłanki wyłączności może być jednak niezwykle trudne praktycznie.

 

IV. Zasadnicze wątpliwości z punktu widzenia pewności prawa nasuwa objęcie zawieszeniem przedawnienia w art. 1211 k.c. „czasu trwania… innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu”. Jeżeli nawet wymaga tego art. 18 ust. 1 zd. 1 dyrektywy, to wyłącznie w zakresie, jakiego dotyczy dyrektywa, a nie ogólnie dla wszystkich przypadków objętych przyszłym art. 1211 k.c. Oceny tej nie zmienia przywołanie przez projektodawcę unormowania art. 187 § 1 pkt 3 k.p.c., ponieważ w tym przepisie nie przywiązuje się do zacytowanego sformułowania tak daleko idących skutków jak zawieszenie biegu przedawnienia. Wprowadzenie tak szerokiej podstawy zawieszenia spowoduje lawinę sporów co do jego biegu oraz ogromną niepewność obu stron stosunków obligacyjnych.

Z kolei zmiana art. 4421 § 1 k.c. idzie w kierunku ograniczenia uprawnień poszkodowanego przez powiązanie początku biegu przedawnienia z naruszeniem przez wierzyciela powinności powzięcia wiedzy o szkodzie i osobie obowiązanej do jej naprawienia, ustalanej przy założeniu zachowania staranności, jakiej można od niego wymagać. Wszystkie podniesione wyżej zastrzeżenia pozostają i tu aktualne. Kryterium tak płynnego i zależnego od osoby i sytuacji konkretnego wierzyciela z pewnością nie można uznać za zmierzające ku zwiększeniu pewności prawa. Ponadto w sposób ewidentny stanowi ono krok w kierunku ograniczenia uprawnień poszkodowanego, co z kolei stoi w sprzeczności z dotychczasową tendencją ustawodawczą i będzie podstawą do sprzecznych rozstrzygnięć w orzecznictwie. Jeżeli w ocenie projektodawcy zmiany takiej wymaga art. 10 ust. 2 dyrektywy, co jest przekonujące, to regulację wywracającą dotychczasową konstrukcję przedawnienia należałoby ograniczyć do zakresu objętego dyrektywą.

Podobnie ocenić należy unormowanie art. 34 projektu o ,,naruszeniu… które trwało w chwili…”. Chociaż cel projektodawcy stanowi eliminacja retroaktywności nowej regulacji, to jednak osiągnięty za pomocą tego sformułowania efekt jest połowiczny. Nowa ustawa obejmie bowiem w całości te naruszenia, które trwały w momencie jej wejścia w życie, również w okresie to wejście poprzedzającym, korespondując zresztą z projektowanym art. 9 ust. 1. Raz jeszcze należy wskazać, iż naruszenia trwające w momencie wejścia w życie projektowanej ustawy, powinny podlegać podziałowi w czasie, z cezurą w postaci daty wejścia w życie. Tylko ta część naruszenia może podlegać ustawie nowej, która miała miejsce pod jej rządami. Krytykowane tu rozwiązanie będzie oznaczać wprowadzenie retroakcji co do części naruszenia sprzed wejścia w życie ustawy i trzeba mieć tego świadomość, zwłaszcza z punktu widzenia wymagań wynikających z unormowań konstytucyjnych. Podobne zastrzeżenia, choć nieco mniejszego ciężaru gatunkowego, nasuwa konstrukcja projektowanego art. 35.

 

V. W art. 5 ust. 3 słowa „nie będącego” należy napisać razem; analogicznie w art. 21 ust. 1 i 2 co do słów ,,nie podlegających”. W art. 20 ust. 2 zd. 2 należy usunąć zaimek „się”. W art. 22 przed słowami ,,oraz jeżeli’’ należy zamieścić przecinek. W art. 1211 k.c. należy usunąć przecinek spomiędzy słów „chyba, że”.

 

VI. W konkluzji Rada Legislacyjna uważa przedstawiony projekt za zasadniczo trafnie implementujący przepisy dyrektywy 2014/104/UE. Stanowić on może przedmiot dalszych prac legislacyjnych, z uwzględnieniem wszakże zgłoszonych wyżej uwag.

Natomiast za godzące w uznane i sprawdzone konstrukcje przedawnienia należy uznać projektowane zmiany w kodeksie cywilnym. Nie wymaga ich dyrektywa, są one z jej punktu widzenia zbędne i nieuzasadnione niczym poza wolą ujednolicenia z regulacjami projektowanej ustawy. To jednak zbyt słaby argument dla tak fundamentalnego kwestionowania dotychczasowej regulacji.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 22 grudnia 2016 r.