Opinia z 22 grudnia 2017 r. o projekcie ustawy o jawności życia publicznego

Minister – Członek Rady Ministrów Koordynator Służb Specjalnych

Rada Legislacyjna                                                                                              2017-12-22

                      przy

Prezesie Rady Ministrów 

 

  RL-0303-46/17              

 

 

Opinia

o projekcie ustawy o jawności życia publicznego

 

 

Pismem z dnia 25 października 2017 r. Prezes Rządowego Centrum Legislacji wystąpił do Rady Legislacyjnej z wnioskiem o przedstawienie opinii dotyczącej projektu ustawy o jawności życia publicznego, opracowanego przez Ministra – Członka Rady Ministrów Koordynatora Służb Specjalnych (projekt z dnia 23 października 2017 r.).

 

1. Uwagi ogólne

Celem opiniowanego projektu jest – po pierwsze – zwiększenie gwarancji przejrzystości funkcjonowania podmiotów wykonujących władzę publiczną lub gospodarujących majątkiem publicznym oraz – po drugie – wzmocnienie mechanizmów antykorupcyjnych (zob. str. 1 uzasadnienia projektu).

W przekonaniu Rady Legislacyjnej tak określony cel regulacji zasługuje na aprobatę. Nie ulega wątpliwości, że zapewnienie odpowiednich gwarancji przejrzystości funkcjonowania organów władzy publicznej jest obowiązkiem ustawodawcy, wynikającym m.in. z obywatelskiego prawa dostępu do informacji publicznej (art. 61 Konstytucji). Z kolei skuteczna walka ze zjawiskiem korupcji jest niezbędna dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania państwa i jego struktur, właściwej realizacji wolności i praw jednostki, a także zapewnienia odpowiedniej ochrony wartościom konstytucyjnym, takim jak m.in. bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny.

Rada Legislacyjna pragnie w związku z tym podkreślić, że założenia, jakie legły u podstaw przygotowania projektu ustawy o jawności życia publicznego, uzasadniają ingerencję w wolności i prawa jednostek, a w szczególności uzasadniają wprowadzenie pewnych ograniczeń wolności i praw osób piastujących funkcje organów władzy publicznej, wchodzących w skład takich organów, a także odpowiedzialnych za realizację władczych kompetencji instytucji publicznych.

Niemniej jednak, w przekonaniu Rady Legislacyjnej, nie wszystkie rozwiązania zaproponowane w projekcie są konieczne dla efektywnej realizacji wskazanych wyżej celów projektodawcy. Niektóre z tych rozwiązań budzą bowiem wątpliwości z punktu widzenia zasady proporcjonalności ingerencji ustawodawcy w wolności i prawa jednostek. Rada Legislacyjna pragnie podkreślić, że ochrona wartości konstytucyjnych powinna być realizowana przy użyciu środków skutecznych, adekwatnych do realizacji założonych celów ustawodawcy, a także niestanowiących nadmiernej ingerencji w wolności i prawa adresatów nowych regulacji. Jest to wymóg płynący z konstytucyjnej zasady proporcjonalności (zob. art. 31 ust. 3 Konstytucji).

Ponadto w przypadku ustaw regulujących tak ważne dziedziny życia społecznego projektodawca powinien dochować najwyższej staranności z punktu widzenia zasad poprawnej legislacji. Również w tym zakresie Rada Legislacyjna ma liczne uwagi, które zostaną przedstawione w dalszej części opinii.

 

2. Zasady dostępu do informacji publicznej

2.1. Projektowana ustawa modyfikuje niektóre zasady udostępniania informacji publicznej, zawarte obecnie w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1764), (dalej: u.d.i.p).

2.2. Rada Legislacyjna pragnie podkreślić, że prawo dostępu do informacji publicznej może podlegać ograniczeniom ustawowym „ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa” (art. 61 ust. 3 Konstytucji). Ustawodawca jest więc zobowiązany do zapewnienia obywatelom swobody realizacji prawa dostępu do informacji publicznej, jednak równocześnie powinien mieć na uwadze konieczność ochrony wartości konstytucyjnych wskazanych w art. 61 ust. 3 Konstytucji. Jedną z tych wartości jest porządek publiczny.

Zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 27 lutego 2014 r., sygn. akt I OSK 1769/13) w pojęciu „porządek publiczny” mieści się „postulat zapewnienia organom władzy publicznej prawidłowego funkcjonowania w celu wykonywania ich kompetencji. Treść pojęcia << porządek publiczny >> należy interpretować w związku z zasadą rzetelności i sprawności działania instytucji publicznych, sformułowaną w preambule Konstytucji. Zasada ta nakazuje m.in. stworzenie organom władzy publicznej warunków technicznych i proceduralnych sprzyjających możliwości wszechstronnego gromadzenia danych i materiałów, które w ocenie organu są niezbędne do prawidłowego i praworządnego realizowania zadań i kompetencji, z dochowaniem przewidzianych prawem terminów. Nie wszystkie jednak tego typu materiały – tylko z tej racji, że zostały wytworzone czy znalazły się w posiadaniu osób piastujących funkcję organu władzy (czy innych funkcjonariuszy publicznych) – stają się z tego powodu informacjami publicznymi. Należy przyjąć założenie, że racjonalny ustawodawca konstytucyjny, kreując prawo dostępu do informacji publicznej, nie zmierzał do wyposażenia obywateli w nieskrępowaną możliwość żądania ujawnienia wszelkich – nawet nieoficjalnych i roboczych – materiałów czy dokumentów, które organy władzy publicznej wytwarzają, pozyskują lub z których korzystają w toku swojej działalności. Wszak nieracjonalnie szerokie i bezwyjątkowe ujęcie prawa do informacji mogłoby w skrajnych przypadkach prowadzić wręcz do paraliżu funkcjonowania organów władzy. Należy w tym kontekście podzielić stanowisko, że << procesowi podejmowania decyzji [przez organ władzy publicznej] nie jest konieczna społeczna kontrola na każdym jego etapie. Zasadne jest wręcz twierdzenie, że kontrola taka mogłaby zakłócić jego przebieg (...) >> (wyrok NSA z dnia 14 września 2012 r., sygn. akt I OSK 1203/12 (…)). Wszak osoby piastujące funkcje publiczne powinny dysponować pewnym marginesem swobody w gromadzeniu materiałów, danych czy wymianie korespondencji, służących realizowaniu przyznanych im zadań i kompetencji. Nie sposób uznać, że cały wewnętrzny obieg informacji odbywający się w siedzibie organu, najdrobniejszy przejaw działalności osób piastujących funkcję organu czy zatrudnionych w urzędzie obsługującym organ stanowi informację publiczną, która powinna podlegać udostępnieniu (zob. wyrok NSA z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt I OSK 1105/13 (…))”.

Z kolei w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 listopada 2013 r., sygn. akt P 25/12, wskazano, że „z szerokiego zakresu przedmiotowego informacji publicznej wyłączeniu podlegają jednak treści zawarte w dokumentach wewnętrznych, rozumiane jako informacje o charakterze roboczym (zapiski, notatki), które zostały utrwalone w formie tradycyjnej lub elektronicznej i stanowią pewien proces myślowy, proces rozważań, etap wypracowywania finalnej koncepcji, przyjęcia ostatecznego stanowiska przez pojedynczego pracownika lub zespół. W ich przypadku można bowiem mówić o pewnym stadium na drodze do wytworzenia informacji publicznej. Od w rozumieniu art. 6 ust. 2 u.d.i.p. odróżnia się zatem służące wprawdzie realizacji jakiegoś zadania publicznego, ale nieprzesądzające o kierunkach działania organu. Dokumenty takie służą wymianie informacji, zgromadzeniu niezbędnych materiałów, uzgadnianiu poglądów i stanowisk. Nie są jednak wyrazem stanowiska organu, wobec czego nie stanowią informacji publicznej”.

Rada Legislacyjna stoi na stanowisku, że ustawodawca może – a nawet powinien – wprowadzić mechanizmy gwarantujące, że prawo dostępu do informacji publicznej nie będzie nadużywane, a realizacja tego prawa nie będzie prowadziła do zakłócenia czy sparaliżowania funkcjonowania organu będącego adresatem wniosku o udzielenie informacji publicznej.

Na tym tle Rada Legislacyjna pragnie sformułować następujące uwagi szczegółowe:

A) Nie jest jasne, dlaczego projektodawca zdecydował się na uchylenie aktualnie obowiązującego ograniczenia w zakresie wniosku o udostępnienie tzw. informacji przetworzonej. W obecnym stanie prawnym udostępnienie takiej informacji jest możliwe „w takim zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego” (art. 3 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p.). Takie rozwiązanie gwarantuje odpowiedni kompromis między – z jednej strony – prawem dostępu do informacji publicznej a – z drugiej strony – koniecznością ochrony porządku publicznego oraz realizacji zasady sprawnego i rzetelnego działania instytucji publicznych. Jak wyjaśnił w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny – „realizacja prawa dostępu do informacji publicznej nie może prowadzić do dezorganizacji organów władzy publicznej czy do istotnych zakłóceń w prawidłowym funkcjonowaniu tych organów. Taki skutek może zaś wywołać w konkretnych okolicznościach konieczność analizowania, selekcjonowania oraz anonimizacji dokumentów urzędowych znajdujących się w posiadaniu danej instytucji publicznej, jeśli wniosek o udostępnienie informacji nie ogranicza się do jednego czy kilku konkretnie wskazanych przez wnioskodawcę dokumentów, lecz obejmuje np. całość dokumentów wytworzonych przez tę instytucję w pewnym okresie czasu czy w określonej kategorii spraw” (wyrok NSA z dnia 25 listopada 2016 r., sygn. akt I OSK 908/15). Ponadto, zdaniem NSA, „pod pojęciem << informacji przetworzonej >> należy rozumieć taką informację, której przygotowanie zgodnie z wnioskiem może w danych okolicznościach wpłynąć na rzetelność i sprawność działania instytucji, do której zwrócono się o udostępnienie informacji. W takiej sytuacji funkcją prawa dostępu do informacji publicznej powinno być nie tyle zaspokojenie indywidualnego interesu wnioskodawcy, co ochrona dobra wspólnego, jakim jest – mówiąc najogólniej – kontrola społeczna nad działalnością władzy publicznej. Racjonalnym kompromisem między konstytucyjnymi wartościami, o których mowa – tj. z jednej strony prawem dostępu do informacji publicznej, a z drugiej strony zasadą rzetelnego i sprawnego działania instytucji publicznych – jest wówczas umożliwienie organowi władzy publicznej, do którego zwrócono się o informację publiczną, odmowy jej udostępnienia, jeśli udostępnienie takie nie jest powiązane z ochroną interesu publicznego. W takiej bowiem sytuacji z punktu widzenia dobra ogółu oraz interesu publicznego wartością cenniejszą jest prawidłowe i niezakłócone działanie organu władzy publicznej”.

W ocenie Rady Legislacyjnej dotychczasowe ograniczenie w udostępnianiu informacji przetworzonych powinno być zachowane. W sytuacji gdyby projektodawca podzielił taki pogląd, należałoby rozważyć wprowadzenie do ustawy jednoznacznej definicji pojęcia „informacja przetworzona”, tak aby wyeliminować pojawiające się w obecnej praktyce wątpliwości dotyczące treści tego pojęcia.

B) W projekcie ustawy można by wyraźnie wskazać, że informacją publiczną nie jest tzw. dokument wewnętrzny. Jest to koncepcja od lat przyjmowana w orzecznictwie sądów administracyjnych, a jej zasadność została potwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny (zob. cyt. wyżej wyrok TK z dnia 13 listopada 2013 r., sygn. akt P 25/12). Obecnie pojęcie „dokumentu wewnętrznego” funkcjonuje wyłącznie w orzecznictwie. Z punktu widzenia zasady pewności prawa celowe byłoby uwzględnienie tej koncepcji w ustawie, czemu mogłoby towarzyszyć sformułowanie definicji ww. pojęcia.

C) Rozwiązaniem zasługującym co do zasady na akceptację jest wprowadzenie w art. 21 ust. 2 projektu przesłanki umożliwiającej odmowę udostępnienia informacji publicznej w sytuacji, gdy wnioskodawca – mówiąc najogólniej – nadużywa swojego prawa, co może prowadzić do zakłócenia prawidłowego funkcjonowania organu, któremu został przedłożony wniosek. Jednak zdaniem Rady Legislacyjnej projektodawca mógłby posłużyć się bardziej jednoznacznymi pojęciami niż składanie wniosków „w sposób uporczywy” czy „znaczące utrudnienie działalności podmiotu obowiązanego”. Po pierwsze bowiem, jak stanowi art. 61 ust. 3 Konstytucji ograniczenia prawa dostępu do informacji publicznej powinny być „określone w ustawach”. Oznacza to nie tylko, że podstawa kompetencyjna do wprowadzenia ograniczenia powinna być zawarta w akcie o randze ustawy, ale również że podstawa ta powinna być w odpowiednim stopniu precyzyjna, tak aby swoboda organu stosującego przepis nie była nadmierna. Po drugie, decyzja o odmowie udostępnienia informacji publicznej podlega kontroli sądu administracyjnego, który powinien dysponować precyzyjnym wzorcem oceny zaskarżonej decyzji. W przeciwnym razie kontrola sądowa może okazać się nieefektywna, a nawet pozorna.

D) Rada Legislacyjna co do zasady nie zgłasza uwag do zaproponowanego rozwiązania, zgodnie z którym udostępnienie informacji publicznej, której przygotowanie może narazić organ na poniesienie dodatkowych kosztów, będzie mogło nastąpić dopiero po uiszczeniu opłaty (art. 20 projektu). Wprowadzenie tego typu rozwiązania mieści się w swobodzie ustawodawcy. Niemniej jednak warto by rozważyć wprowadzenie do ustawy przynajmniej ogólnych kryteriów, które pozwoliłyby na ustalenie, w jaki sposób organ ma wyliczać wysokość owych „dodatkowych kosztów”, co pozwoliłoby jednocześnie na skuteczną kontrolę legalności decyzji organu w tym zakresie.

2.3. Doprecyzowania wymagają przepisy mówiące o ograniczeniu prawa dostępu do informacji publicznej ze względu na ochronę prywatności osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy (art. 8 ust. 2 projektu). Nie jest w szczególności zasadne generalne umożliwienie dostępu do wszelkich „umów cywilnoprawnych zawieranych przez organy władzy publicznej” (art. 8 ust. 2 pkt 2 projektu). Ujawnienie informacji dotyczącej umowy może w pewnych okolicznościach zagrozić np. ochronie bezpieczeństwa państwa, czy ważnego interesu gospodarczego państwa (zob. art. 61 ust. 3 Konstytucji). Organ władzy publicznej powinien mieć możliwość odmowy udostępnienia informacji w tego typu sytuacjach.

Negatywnie należy ocenić wyłączenie, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3 projektu, w którym mowa ogólnie o „postępowaniach administracyjnych”. Niezależnie od tego, że ustalenie, czy określone postępowanie ma charakter postępowania administracyjnego, może okazać się w pewnych okolicznościach sporne, Rada Legislacyjna stoi na stanowisku, że uznanie, iż akta wszelkich postępowań administracyjnych są informacjami publicznymi, może prowadzić do skutków niezgodnych z Konstytucją – m.in. potrzebą ochrony prywatności stron postępowania administracyjnego, potrzebą ochrony pewności obrotu, porządku publicznego, bezpieczeństwa czy ważnego interesu gospodarczego państwa. Dostęp do akt postępowań sądowych czy administracyjnych powinien być możliwy, jednak procedura uzyskania takiego dostępu powinna pozwalać na odpowiednie wyważenie wchodzących w grę wartości konstytucyjnych. Projektodawca powinien ponadto uwzględnić okoliczność, że udostępnianie akt postępowania administracyjnego jest obecnie materią uregulowaną w art. 73 i art. 74 k.p.a.

Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 4 projektu ograniczenia prawa dostępu do informacji publicznej nie dotyczą „przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa”. Rada Legislacyjna zdaje sobie sprawę, że jest to regulacja będąca powtórzeniem fragmentu obecnego art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Niezależnie od tego Rada Legislacyjna stoi na stanowisku, że ustawa powinna określać, w jakiej formie następuje „rezygnacja” z prawa przysługującego osobie fizycznej czy przedsiębiorcy. Innymi słowy, konieczne jest jednoznaczne wyjaśnienie, w jakiej sytuacji mamy do czynienia z tego typu „rezygnacją”, co z kolei umożliwia udostępnienie informacji publicznej.

2.4. Rada Legislacyjna sugeruje – zwłaszcza jeśli projektodawca nie zdecydowałby się na powrót do obecnego rozwiązania w zakresie udostępniania informacji przetworzonej lub do wyraźnego wyłączenia z zakresu informacji publicznej tzw. dokumentów wewnętrznych – rozważenie wydłużenia terminów na udostępnienie informacji, w szczególności subsydiarnego terminu 30-dniowego, o którym mowa w art. 18 ust. 2 projektu. W przeciwnym razie rozpatrywanie wniosków o udostępnianie informacji publicznej może w wielu przypadkach zagrozić ciągłości i prawidłowości funkcjonowania organów władzy publicznej i powodować wzrost liczby skarg na bezczynność tych organów.

2.5. Rada Legislacyjna stoi na stanowisku, że co do zasady dobrym rozwiązaniem jest wprowadzenie jawnego rejestru umów cywilnoprawnych, których skutkiem jest wydatkowanie środków pieniężnych przez podmioty wskazane w art. 9 ust. 1 projektu. Projektodawca powinien jednak zadbać o to, aby ów rejestr nie prowadził do nadmiernego ograniczenia prywatności osób będących stronami takich umów. O ile bowiem zawarcie umowy cywilnoprawnej, której skutkiem jest wydatkowanie środków publicznych, stanowi informację publiczną, o tyle nie w każdym przypadku prawo dostępu do informacji publicznej uzasadnia ujawnianie np. danych identyfikujących stronę takiej umowy (art. 9 ust. 2 pkt 3). Być może warto zatem przyznać podmiotom zobowiązanym do prowadzenia rejestru umów prawo do odmowy uwzględnienia w rejestrze tego typu informacji, oczywiście przy pozostawieniu zasady, że sam fakt zawarcia umowy jest w rejestrze uwzględniony. W takim przypadku ustawa powinna określać katalog kryteriów, w oparciu o które podmiot zbowiązany do prowadzenia rejestru umów będzie mógł zdecydować o nieujawnieniu w rejestrze określonej informacji.

Nie jest ponadto w pełni jasne pojęcie „całkowitej wartości przedmiotu umowy” (art. 9 ust. 2 pkt 6) czy pojęcie „trybu zawarcia umowy” (art. 9 ust. 2 pkt 8).

Sposób i tryb prowadzenia rejestru umów ma być uregulowany rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów. Przepis upoważniający do wydania tego rozporządzenia formułuje następujące wytyczne dotyczące treści rozporządzenia: „(…) uwzględniając konieczność zapewnienia elektronicznego sposobu przetwarzania przekazywanych danych”. Zdaniem Rady Legislacyjnej takie wytyczne mają charakter iluzoryczny i nie są zgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Trzeba mieć ponadto na uwadze, że zgodnie z art. 51 ust. 5 Konstytucji zasady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji o jednostkach powinna określać ustawa, co oznacza, że przepisy upoważniające do wydawania rozporządzeń w tej sferze powinny cechować się kwalifikowanym poziomem precyzji.

 

2.6. Uwagi uzupełniające:

A) Przy definiowaniu pojęcia „dokument urzędowy” (art. 2 pkt 1) następuje nadmierna personifikacja wystawiających takie dokumenty – czynią to także zespoły osób (np. orzekających w KIO, RIO i SKO), które nie mieszczą się w przyjętej definicji.

B) Wątpliwości budzi art. 7 pkt 4 projektu. Przewidziano w nim obowiązek udostępniania w BIP wszystkich aktów administracyjnych i „innych rozstrzygnięć” oraz wszystkich orzeczeń sądowych i stanowisk wyrażanych w sprawach publicznych. Takie rozwiązanie – zwłaszcza na początkowym etapie wprowadzania ustawy w życie – stworzy podmiotom zobowiązanym do posiadania i prowadzenia swojej strony w BIP przeogromne zadanie (zajęcie dodatkowe) dla pracowników tych instytucji związane z koniecznością anonimizowania i wprowadzania tych orzeczeń do BIP, czego koszty mogą przerosnąć możliwości budżetów tych instytucji. Jednak – z drugiej strony – znikną problemy z udostępnianiem tych danych na życzenie osób zainteresowanych. Wskazane byłoby stworzenie warunków do wprowadzania tej regulacji w życie w sposób niejako kroczący (stopniowy) przez kilka pierwszych miesięcy, aby instytucje zobowiązane do prowadzenia „swego” BIP (zwłaszcza małe) nie zostały sparaliżowane.

C) Nie jest jasne, co oznacza, że w BIP trzeba będzie umieszczać dane o „podatkach i innych daninach publicznych” (art. 7 pkt 5 lit. j).

 

3. Zasady jawności w procesie stanowienia prawa. Lobbing

3.1. Opiniowany projekt ustawy zmierza do określenia zasad jawności w procesie stanowienia prawa oraz lobbingu. Rada Legislacyjna podnosi wobec powyższych regulacji generalną uwagę: problematyka lobbingu jest zagadnieniem na tyle złożonym i ważnym dla przejrzystości życia publicznego, że wymaga przygotowania projektu ustawy całościowo regulującego tę problematykę.

3.2. Opiniowany projekt ustawy przejmuje zasady jawności w procesie stanowienia prawa z ustawy o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 248), (zwana dalej: ustawą o działalności lobbingowej). Projekt zakłada jednak rozszerzenie zakresu ich stosowania. Ustawa ta nakłada na Radę Ministrów, Prezesa Rady Ministrów i ministrów obowiązek prowadzenia wykazu prac legislacyjnych (art. 3 i 4), projekt ustawy dąży do nałożenia takiego obowiązku również na Marszałka Sejmu i Marszałka Senatu oraz na organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego (art. 25). Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż katalog podmiotów zobowiązanych do prowadzenia ww. wykazu powinien zostać uzupełniony o takie konstytucyjne organy jak: Prezydent RP i Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji.

Zastrzeżenia Rady Legislacyjnej budzi także sposób określenia zakresu przedmiotowego owych wykazów. Projekt ustawy przenosi wymagania dotyczące tych wykazów z ustawy o działalności lobbingowej, jednak czyni to nazbyt mechanicznie, co powoduje, że projektowane rozwiązania nie przystają do charakteru prac legislacyjnych realizowanych przez poszczególne podmioty. Inaczej mówiąc, projektodawca nie uwzględnił w dostateczny sposób specyfiki prac legislacyjnych prowadzonych poza Radą Ministrów. W konsekwencji, wykaz prac legislacyjnych prowadzony przez Marszałka Sejmu i Marszałka Senatu ma obejmować m.in. projekty założeń projektów ustaw (art. 25 ust. 1 pkt 2), które nie występują na etapie przygotowywania projektów ustaw przez inne niż Rada Ministrów podmioty inicjatywy ustawodawczej. Marszałkowie izb nie będą więc stanie wywiązać się z ww. obowiązków. Powyższe zastrzeżenie odnosi się także do szczegółowej treści wykazów prac legislacyjnych (art. 25 ust. 2). Katalog danych, które mają być tam zawarte, został sformułowany wyłącznie w odniesieniu do rządowych prac legislacyjnych (m.in. informacja o istocie, przyczynach i potrzebie wprowadzenia rozwiązań planowanych w projekcie, planowany termin wydania, dane osób odpowiedzialnych za opracowanie projektu itd.), nie ma zaś racjonalnego uzasadnienia dla projektów przygotowywanych przez pozostałe podmioty prawodawcze. Podobnie w art. 27 projektu ustawy użyte zostało sformułowanie właściwe dla prac legislacyjnych prowadzonych w strukturach Rady Ministrów („właściwy organ prowadzący uzgodnienia”), ale nie Sejmu, Senatu, organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego. W rezultacie, poza projektami przygotowywanymi przez Radę Ministrów, nie sposób ustalić jaki podmiot będzie kompetentny do zainicjowania konsultacji społecznych. Z kolei w art. 31 został użyty zwrot „podmiot odpowiedzialny za opracowanie projektu”, który również odnosi się bezpośrednio do prac rządu.

3.3. Projekt ustawy wprowadza m.in. definicje lobbingu i podmiotu zaangażowanego. Lobbing to każde działanie „podmiotów niebędących organami władzy publicznej lub upoważnionymi przez te organy przedstawicielami” (art. 2 ust. 1 pkt 5). Tym samym projekt wyłącza prowadzenie takiej działalności przez organy samorządu terytorialnego lub ich przedstawicieli. Przy czym uzasadnienie projektu w żaden sposób nie odnosi się do tego zagadnienia. W związku z tym Rada Legislacyjna zwraca uwagę na konieczność przeprowadzenia stosownej analizy zasadności wyłączenia organów samorządu terytorialnego z kręgu podmiotów prowadzących lobbing. 

W przedmiotowej definicji dookreślić także należy kategorię „wywieranie wpływu na podjęcie przez organ władzy publicznej zmierzające do rozstrzygnięć w określonym kierunku”. Z jednej strony bowiem w tak zdefiniowanym lobbingu mogą mieścić się aktywności, które zwykle z lobbingiem nie mają nic wspólnego, np. publikacje prasowe i naukowe wskazujące na pożądany kierunek prac legislacyjnych, demonstracje przed budynkiem parlamentu itd. Z drugiej strony projekt ustawy nie rozstrzyga w sposób jednoznaczny czy owo „wywieranie wpływu” ogranicza się do przedstawiania opinii, stanowisk, propozycji rozwiązań (art. 36 ust. 1 pkt 2), co mogłoby nazbyt wąsko określać zakres aktywności lobbingowej; czy jednak obejmuje ono także inne działania mające na celu doprowadzenie do określonego rozstrzygnięcia organu, w tym utrzymywanie kontaktów z członkami danego organu kolegialnego oraz urzędnikami poza oficjalnym trybem urzędowym itd. Podstawy dla tego rodzaju ustaleń nie należy poszukiwać w upoważnieniu ustawowym do wydania rozporządzenia zawartym w art. 36 ust. 5 projektu ustawy, gdyż ma ono charakter blankietowy; rozporządzenie ma określać jedynie szczegółowy sposób postępowania urzędu obsługującego organ władzy publicznej z podmiotem zaangażowanym lub lobbystą zawodowym.

Z kolei w definicji „podmiotu zaangażowanego” (art. 2 ust. 1 pkt 7) w sposób jednoznaczny przesądzić należy czy podmiot zaangażowany może prowadzić lobbing na rzecz podmiotów trzecich. Wprawdzie zgodnie z art. 29 ust. 5 pkt 3 zarówno lobbysta zawodowy, jak i podmiot zaangażowany w zgłoszeniu zainteresowania pracami nad danym projektem mają obowiązek przedstawić interes, który każdy z nich reprezentuje, co oznacza, iż podmiot zaangażowany może reprezentować różne interesy, to jednak zagadnienie powyższe należałoby rozstrzygnąć już w definicji podmiotu zaangażowanego.

Zdaniem Rady Legislacyjnej do art. 2 projektu ustawy należy wprowadzić również definicję pojęcia „przedsiębiorca” (albo ustanowić odesłanie do jednej z już istniejących w systemie prawa definicji).

3.4. Zasadnicze zastrzeżenia Rady Legislacyjnej budzi zakres przedmiotowy art. 29 ust. 6 projektu ustawy. Usytuowanie tego przepisu wskazuje, iż powinien on określać jedynie wykaz dokumentacji załączanej do zgłoszenia o którym mowa w art. 29 ust. 1 projektu ustawy. Projektodawca zaś określa w nim „przy okazji” także formy prawne w jakich może działać podmiot zaangażowany oraz obowiązki poszczególnych lobbystów związane z przejrzystością ich finansowania. Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż zagadnienia te powinny zostać ujęte w odrębnych artykułach. Proponowane rozwiązanie prowadzi bowiem do małej przejrzystości i spójności projektowanych rozwiązań. W ocenie Rady Legislacyjnej użyta w odniesieniu do podmiotów zaangażowanych formuła „w przypadku, gdy działa w formie stowarzyszenia, fundacji, organizacji pracodawców lub innej organizacji społecznej lub zawodowej, w tym organizacji pożytku publicznego” (pkt 1) wskazuje, że tylko podmiot zorganizowany w ten sposób jest zobowiązany do ujawniania źródeł finansowania. Przy czym na podstawie projektowanych rozwiązań nie sposób jednoznacznie ustalić czy określenie owych form działania podmiotów zaangażowanych stanowi katalog zamknięty, czy do tej kategorii należy także osoba fizyczna działająca w imieniu własnym a nie będąca lobbystą zawodowym (pkt 2), w końcu czy podmiotem zaangażowanym może być przedsiębiorca. Jeszcze więcej wątpliwości rodzi kategoria „przedstawiciela niebędącego podmiotem zaangażowanym reprezentującego przedsiębiorcę zainteresowanego” pracami legislacyjnymi (pkt 4). W tym ostatnim przypadku nie można precyzyjnie ustalić ani statusu owego „przedstawiciela niebędącego podmiotem zaangażowanym” (jeśli byłby lobbystą zawodowym, to jego obowiązki określałby art. 29 ust. 6 pkt 3), ani „przedsiębiorcy zainteresowanego” (w szczególności projekt ustawy nie rozstrzyga czy jest on podmiotem zaangażowanym, czy może jednak podmiotem, którego interes reprezentuje lobbysta zawodowy). 

Zgodnie z art. 29 ust. 6 podmiot zaangażowany zobowiązany jest ujawnić podmioty finansujące jego działalność (pkt 1), osoba fizyczna, o której mowa w pkt. 2, ma wskazać źródła dochodów z określeniem podmiotów finansujących „za okres dwóch lat”, lobbysta zawodowy ujawnia podmioty, których interes reprezentuje w pracach nad określonym projektem (pkt 3), z kolei „przedstawiciel niebędący podmiotem zaangażowanym” do zgłoszenia załącza pełnomocnictwo mocodawcy.

Ponadto treść art. 32 ust. 1, określającego podmioty mogące wykonywać lobbing zawodowy, wymaga zmiany poprzez: a) jednoznaczne wskazanie, czy kategoria „umowy cywilnoprawnej”, na podstawie której osoba fizyczna może prowadzić lobbing zawodowy, odnosi się do tzw. kontraktu o prowadzenie lobbingu, czy także do każdej innej umowy, z której treści wynika zobowiązanie do lobbingu (np. umowy o świadczenie usług prawniczych); b) rozszerzenie prawnych form prowadzenia lobbingu zawodowego o umowy o pracę. Projekt nie wprowadza także zakazu reprezentowania przez lobbystę pomiotów, których interesy są sprzeczne (co w praktyce może oznaczać na przykład, że lobbysta może działać na rzecz uchwalenia ustawy o określonej treści, aby następnie reprezentować interesy podmiotu, który dąży do uchylenia takiej ustawy).

3.5. Uwagi o charakterze legislacyjnym:  

– Art. 25 ust. 3, nakładający obowiązek zamieszczania w wykazie prac legislacyjnych dodatkowych informacji, odsyła do ust. 1 pkt 2, a więc do wykazów prowadzonych przez Marszałka Sejmu oraz Marszałka Senatu, natomiast charakter tych informacji jednoznacznie wskazuje, iż odnoszą się one do prac prowadzonych w strukturach rządu. Przepis art. 25 ust. 3 powinien więc odsyłać do ust. 1 pkt 1.

–  Zakresy treściowe ust. 1 i 2 w art. 27 częściowo się nakładają: w ust. 1 mowa jest o projektach uchwał organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, z kolei w ust. 2 o organach wydających akty prawa miejscowego.

–  Projekt ustawy przewiduje dwie instytucje o zbliżonym charakterze, tj. konsultacji publicznych (art. 27 ust. 1) i wysłuchania publicznego (art. 31), jednak pierwsza z nich została umieszczona w rozdziale 4 „Zasady jawności w procesie stanowienia prawa”, a druga w rozdziale 5 „Zasady i tryb prowadzenia lobbingu w pracach nad projektami aktów normatywnych i dokumentów rządowych”. 

– W art. 28 ust. 2 zamiast: „udostępniane projekty i dokumenty, o których mowa w ust. 1” powinno być: „udostępniane projekty i dokumenty, o których mowa w ust. 2”.

 

4. Środki unikania konfliktu interesów przez osoby pełniące funkcje publiczne

4.1. Zasadnicza część rozdziału 7 projektowanej ustawy, mającego określać środki unikania konfliktu interesów, oparta jest na rozwiązaniach aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1393, zwanej dalej „ustawą z 1997 r.”). Nowe przepisy mają jednak się różnić od dotychczasowych, zarówno w sferze kręgu adresatów, jak i sposobu określenia poszczególnych zakazów lub nakazów kierowanych do osób uznanych za „pełniące funkcje publiczne”. Generalnie można stwierdzić, że w proponowanym projekcie starano się o poprawienie aktualnej regulacji i uczynienia jej bardziej skuteczną, ale niektóre rozwiązania mogą rodzić problemy i/lub wątpliwości.

4.2. Generalnie projektodawcy chodzi – jak sam deklaruje na wstępie uzasadnienia projektu – o wzmocnienie: przejrzystości zarządzania państwem i jego majątkiem, instytucjonalnej i społecznej kontroli władz (a może raczej osób pełniących funkcje związane ze sprawowaniem władzy publicznej) oraz mechanizmów antykorupcyjnych w Polsce. Proponując nieco odmienne uregulowanie instrumentów mających służyć unikaniu powstawania konfliktu interesów, ten krok tłumaczy się potrzebą doprecyzowania aktualnej regulacji prawnej. Po pierwsze, polegać to ma na ustanowieniu ogólnej zasady, w myśl której osoba pełniąca funkcję publiczną, w czasie pełnienia tej funkcji oraz – w przypadkach określonych w ustawie – po ustaniu pełnienia tej funkcji, obowiązana będzie unikać konfliktu interesów polegającego na wykonywaniu zajęć, które mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub występowanie w interesie podmiotu, w którym nie pełni funkcji publicznej. O ile ustanowienie zakazu przewidzianego w art. 38 projektu może nie budzić poważnych zastrzeżeń (oprócz być może nadmiernie bezwarunkowego potraktowania jakichkolwiek podejrzeń o stronniczość i interesowność jako aktywizujących ów zakaz), gdy odnosi się go do osób aktualnie pełniących funkcje publiczne, to jednak nie da się tego samego powiedzieć o osobach, które pełniły takie funkcje. Przecież będąc zatrudnionymi w jakiejkolwiek instytucji niepublicznej będą działać w jej interesie (właśnie po to zostaną w niej zatrudnieni). Oznacza to, że zamierza się wprowadzić bezwzględny zakaz podejmowania jakiejkolwiek działalności na rzecz jakichkolwiek podmiotów po zakończeniu funkcji publicznej mającej związek z interesami przyszłego pracodawcy. Tak daleko idący zakaz narusza zasadę proporcjonalności. Nie jest konieczny i dopuszczalnie dotkliwy do osób, których będzie dotyczyć. Chcąc wprowadzić tego typu karencję, należy odrębnie określić przesłanki dla osób aktualnie i wcześniej pełniących funkcje publiczne. Ci drudzy nie powinni być obejmowani zakazem w sposób bezwzględny, lecz poprzez stosowne powiązanie nowego zajęcia z celami ustawy. Wskazane byłoby też uzupełnienie zdania o wywoływaniu podejrzeń słowem „uzasadnionych”.

4.3. Ustalenie zasady, w myśl której osoba pełniąca funkcję publiczną będzie obowiązana unikać konfliktu interesów polegającego na wykonywaniu zajęć, które mogłoby wywołać uzasadnione podejrzenie o stronniczość lub występowanie w interesie podmiotu, w którym nie pełni funkcji publicznej, zasługuje – w ocenie Rady Legislacyjnej – na aprobatę, bo w polskim systemie prawnym brakowało dotąd takiej normy prawnej, a jest to reguła odzwierciedlająca współczesny, powszechny w świecie standard w tym zakresie. Tego samego nie da się jednak powiedzieć o drugim ustępie art. 38, zawierającym upoważnienie dla kierownika jednostki organizacyjnej zatrudniającej osoby pełniące funkcje publiczne do określenia zajęć, których wykonywanie przez takie osoby, z uwagi na zakres obowiązków tych osób lub zakres zadań jednostki, oznacza powstanie konfliktu interesów. Jest to bowiem upoważnienie do ustanowienia norm powszechnie obowiązującego prawa, a status „kierownika jednostki organizacyjnej zatrudniającej osoby pełniące funkcje publiczne” w wielu przypadkach posiadać będą osoby pełniące funkcje, z którymi polska Konstytucja nie łączy uprawnienia do stanowienia norm prawnych tego charakteru (po zakończeniu pełnienia funkcji lub zatrudnienia na danym stanowisku adresaci takiego aktu nie będą już podporządkowani organowi, który go wydał, a zatem nie będzie to akt wewnętrznie obowiązujący). Upoważnienie do określania ww. zajęć mogą otrzymać tylko takie organy, które są konstytucyjnie upoważnione do stanowienia przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a upoważnienie do wydawania aktów wewnętrznie obowiązujących powinno mieć odpowiednio zakreślony krąg adresatów takich aktów, o jakich mowa w art. 38 ust. 2.

4.4. Art. 39 projektu określa szereg bardziej szczegółowych zakazów odnoszących się do osób pełniących funkcje publiczne, wyliczonych w art. 40. Są one podobne do zakazów aktualnie wymienionych w art. 4 ustawy z 1997 r., ale i tu są znaczące różnice. O ile art. 4 pkt 2 obecnej ustawy zakazuje zatrudnienia w spółkach prawa handlowego lub wykonywania w nich innych zajęć, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność, nowa ustawa zakazać ma w sposób bezwzględny (oprócz zatrudnienia, co nie rodzi wątpliwości) wykonywania w spółce lub na jej rzecz jakichkolwiek zajęć odpłatnych. Oznaczałoby to, że osoba pełniąca funkcje publiczne nie miałaby prawa wydać książki w wydawnictwie prowadzonym przez spółkę, ani napisać artykułu do wydawanego przez nią czasopisma, sprzedać namalowanego przez siebie obrazu etc. Takie rozwiązanie idzie – zdaniem Rady – za daleko. Zarówno zapobiega konfliktom interesu jak i ogranicza prawa twórców (pisarzy, artystów, wynalazców i naukowców) w sytuacjach, które z konfliktem interesów nie mają nic wspólnego (oczywiście mogą być i takie sytuacje, w których zakup lub zamówienie dzieła może być formą korupcji). Dlatego aktualnie obowiązujący przepis, mimo pozostawiania stosującym go pewnego luzu decyzyjnego, jest w ocenie Rady właściwszy. Jeżeli zamierza się go doprecyzować, to należy to uczynić tak, aby nie oznaczało to naruszania zasady proporcjonalności.

4.5. W ocenie Rady Legislacyjnej przepis art. 40 pkt 4 lit. a, wyliczający stanowiska, których zajmowanie predestynuje do zastosowania ustawy (dyrektora generalnego, dyrektora departamentu, wydziału, ich zastępców i stanowisk „równorzędnych”), kończący się zwrotem „innych organów państwowych”, z uwagi na to, że w dalszych częściach katalogu osób pełniących funkcje publiczne w rozumieniu projektowanej ustawy wymienia się szereg „innych organów państwowych” niż wymienione we wskazanym przepisie urzędy naczelnych i centralnych organów administracji rządowej, jest niejasny oraz nie zapewnia logicznej i tetycznej spójności projektowanej regulacji. Należałoby ten przepis doprecyzować (np. wskazując, że chodzi w nim o inne, nie wymienione w całym art. 40, organy państwowe albo – tak jak w obecnie obowiązującej ustawie – o „centralne organy państwowe”), a najlepiej – umieścić na samym końcu całego katalogu.

4.6. Wspomniany wyżej katalog zawiera również inne, dość kontrowersyjne sformułowania. W pkt 6 art. 40 wskazuje się na członków korpusu służby cywilnej „innych niż wymienieni w pkt 4 i 5” (tj. dyrektorzy, ich zastępcy oraz pracownicy zajmujący stanowiska równorzędne pod względem płacowym), zatrudnionych w urzędzie obsługującym ministra właściwego do spraw finansów publicznych lub w jednostkach organizacyjnych KAS. Nasuwa się natychmiast pytanie, dlaczego tylko zatrudnienie w służbie cywilnej w urzędzie obsługującym ministra ds. finansów publicznych i KAS? A zatrudnieni na takich samych stanowiskach, związanych z podejmowaniem decyzji zarządczych i administracyjnych, w urzędach obsługujących innych ministrów, już nie pełnią funkcji publicznych? Skąd taka nieufność do personelu administracji skarbowej i całkowity brak zainteresowania „niedyrektorskim” personelem innych urzędów administracji rządowej? Nie zaliczono ponadto do osób pełniących funkcje publiczne pracowników centralnych i terenowych urzędów administracji rządowej upoważnionych do wydawania decyzji, ale pracownicy urzędu gminy, starostwa i urzędu marszałkowskiego, posiadający takie upoważnienia, w katalogu art. 40 się znaleźli (pkt 12, 13 i 14). Jest to niezrozumiałe i pozostające w sprzeczności z deklaracjami uzasadnienia projektu o potrzebie zapewnienia jednolitej, spójnej i skutecznej regulacji. Wprawdzie w obecnie obowiązującej ustawie z 1997 r., po zmianach z 2003 i 2016 r., znajdziemy podobne sformułowania (art. 2 pkt 2a i 2b), ale nie zmienia to istoty problemu nieuzasadnionego różnicowania osób zajmujących analogiczne stanowiska w różnych urzędach administracji rządowej oraz w administracji samorządowej i rządowej. Zwłaszcza, że na każdym z takich stanowisk istnieje ryzyko, że osoba je zajmująca będzie podejmowała decyzje w warunkach istniejącego konfliktu interesu.

4.7. Analiza art. 40, wyliczającego stanowiska i funkcje, z których pełnieniem wiąże się poddanie zakazom wynikającym z art. 39, czyli z zakazami łączenia funkcji publicznych z różnymi zajęciami w drugim sektorze (gospodarki), może sugerować, że dojdzie do bardzo znaczącego rozszerzenia kręgu osób objętych tymi rygorami. Jest to jednak pozorne, bo znaczna część osób, które pełnią inne funkcje publiczne niż wymienione w aktualnie obowiązującym art. 2 ustawy z 1997 r., wymienianych aktualnie w at. 40 projektu, objęte są podobnymi zakazami w oparciu o inne ustawy (np. ustawa o CBA, ustawa – Prawo o ustroju sądów powszechnych). Niemniej jednak do rozszerzenia zakresu podmiotowego unormowań mających zapobiegać powstawaniu konfliktów interesów dojdzie, bo w art. 40 „pojawili się” parlamentarzyści, funkcjonariusze wszystkich „służb specjalnych” (niestety bez zdefiniowania, które służby się do tej kategorii zaliczają) oraz służb podległych ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, wewnętrznych, obrony narodowej i Ministrowi Sprawiedliwości, prokuratorzy. Rozszerzono też katalog podlegających tego typu ograniczeniom na szersze grono pracowników Prokuratorii Generalnej, osoby pełniące w tzw. spółce zobowiązanej funkcje: prezesa, wiceprezesa lub członka zarządu (chyba, że pełni funkcje w organach spółki nie pobierając wynagrodzenia) oraz wykonujące funkcje egzaminatora w zakresie uprawnień do kierowania pojazdami. Pominięto natomiast domknięcie katalogu w taki sposób, jak to czyni obecnie obowiązująca ustawa w pkt 11 art. 2. Skala i sposób ujęcia rozszerzenia kręgu osób objętych ograniczeniami w podejmowaniu działalności zarobkowej może budzić wątpliwości, zwłaszcza w przypadku tzw. spółek zobowiązanych. Z definicji ustawowej takiej spółki wynikać ma bowiem, że należą do tej grupy spółki z jedynie 10-procentowym (lub większym) udziałem Skarbu Państwa. Wprowadzenie w życie projektowanej ustawy oznaczać będzie nałożenie na spółki znajdujące pod kontrolą podmiotów prywatnych, zakazów skierowanych do osób niepełniących w rzeczywistości żadnej funkcji publicznej. Także egzaminatorzy na prawo jazdy to grupa, która wprawdzie wykonuje funkcje publiczne, ale składa się przeważnie z osób wykonujących to zajęcie ubocznie i objęcie ich zakazami projektowanej ustawy może pozbawić je podstawowych źródeł utrzymania. Warto rozważyć, czy nie ograniczyć ingerencji w sferę zajęć zarobkowych takich osób jedynie do składania oświadczeń majątkowych. Bliższą argumentację stanowiska, że nie każda osoba związana z instytucją realizującą funkcje publiczne, powinna być traktowana jako podlegająca ograniczeniom i ingerencjom w jej sferę prywatną, zawarto w pkt 5.2 niniejszej opinii.

4.8. W art. 41 wskazano okoliczności, w których nie będzie obowiązywał zakaz wchodzenia przez niektóre osoby pełniące funkcje publiczne w skład organów zarządzających i nadzorczych spółek prawa handlowego i spółdzielni oraz w skład zarządów stowarzyszeń mogących prowadzić działalność gospodarczą. Mają być z niego zwolnieni jedynie pracownicy urzędów państwowych zajmujących stanowiska określone w art. 40 pkt 4 i 5 (dyrektorskie i „wynagrodzeniowo” równorzędne) oraz „kierownicy jednostek organizacyjnych obsługujących organy samorządu terytorialnego”. Pomijając nieczytelność określenia tego ostatniego stanowiska, warto zauważyć, że będzie to oznaczało – w stosunku do stanu obecnego – znaczne ograniczenie kręgu osób mogących reprezentować Skarb Państwa oraz jednostki samorządu terytorialnego w spółkach prawa handlowego, w których mają dominującą pozycję. Zmuszać to będzie właściwe organy do posługiwania się personelem zewnętrznym albo do nadmiernego obciążania kadry kierowniczej urzędów obsługujących dany organ.

4.9. Również sposób określenia sytuacji, w jakiej wolno będzie posłużyć się personelem własnego urzędu do reprezentowania interesów publicznego akcjonariusza lub udziałowca, pozostawia sporo do życzenia. Ma to być bowiem możliwe wyłącznie wówczas, gdy będzie to odbywać się w ramach sprawowanego przez te podmioty „nadzoru nad działalnością spółki”. Projektodawca posłużył się w tym miejscu niewłaściwym pojęciem „nadzór”. Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego, ich związki i związek metropolitalny – jako udziałowcy i akcjonariusze – nie są uprawnieni do sprawowania nadzoru nad spółkami, sprawują jedynie nad nimi (wspólnie z pozostałymi udziałowcami i akcjonariuszami) kontrolę w sensie zarządczym, ale nie „nadzór” w znaczeniu prawnym, sprawowany przez radę nadzorczą spółki (wymienione w art. 39 pkt 1 projektu organy zarządzające żadnego nadzoru nie sprawują, co oznacza, że art. 41 nie dopuści do tego, aby w skład takiego organu weszła osoba pełniąca funkcje publiczne w rozumieniu art. 40). Niewłaściwą jest chyba także rezygnacja z określenia progu udziału podmiotów publicznych w kapitale udziałowym lub akcyjnym spółki, po którego osiągnięciu (tak jak przewidują to obecnie obowiązujące przepisy) zwolnienie z obowiązywania zakazu określonego w art. 39 pkt 1 miałoby mieć miejsce. Dopuszczenie do aktywności funkcjonariuszy publicznych w organach spółek, w których podmiot publiczny ma mniejszościowy pakiet udziałów lub akcji niezapewniający pozycji podmiotu kontrolującego, a także regulowanie jej ustawą, jest w ocenie Rady Legislacyjnej nieuzasadnione. Generalnie można stwierdzić, że projektowane brzmienie art. 41 ust. 1 jest wprawdzie mniej skomplikowane niż w pełniącym podobne funkcje przepisie art. 6 ustawy z 1997 r., ale wcale nie oznacza to, że jest bardziej precyzyjne i lepsze z punktu widzenia celów ustawy i interesu podmiotów publicznych, w których posiadaniu znajdują się udziały i akcje.

4.10. W myśl art. 42 ust. 1 osoby pełniące funkcje publiczne wyliczone w art. 40 (poza parlamentarzystami) mają być objęte zakazem zatrudniania się lub wykonywania innych odpłatnych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w wydawaniu rozstrzygnięć dotyczących bezpośrednio tego przedsiębiorcy, wydawaniu wyroków, decyzji administracyjnych, jeżeli brały udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zawieraniu umów dotyczących robót, dostaw, usług lub innych umów cywilnoprawnych albo kierowały „jednostką lub komórką organizacyjną, w której takie rozstrzygnięcie zapadało”. Zakaz ten miałby obowiązywać w okresie 3 lat od zaprzestania zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji określonych w art. 40. Obecnie podobny zakaz dotyczy tylko części osób pełniących funkcje publiczne w rozumieniu art. 40 projektu i obowiązuje jeden rok. Rada Legislacyjna rozumie i akceptuje jako zgodny z celami ustawy i systemem polskiego prawa pomysł rozszerzenia kręgu podmiotowego oraz czasokresu owej karencji. Sugeruje jednak potrzebę rozważenia projektowanego przepisu art. 42 ust. 2, określającego, w jakich przypadkach powyższy zakaz nie będzie obowiązywał. Ma on nie obejmować „decyzji w sprawie ustalenia wymiaru podatków i opłat lokalnych z wyjątkiem decyzji w sprawie ulg i zwolnień w tych podatkach i opłatach”. Intencja wprowadzenia ograniczenia zastosowania karencji zatrudniania się u beneficjentów wcześniejszych działań osób pełniących funkcje publiczne w samorządzie gminnym jest zrozumiała i godna uszanowania (niedostatkiem jest natomiast niewątpliwie zaniechanie wskazania jej w uzasadnieniu projektu). Podatki i opłaty lokalne mają na tyle powszechny charakter, że objęcie przepisem art. 42 ust. 1 także pracowników urzędów gminnych i miejskich zajmujących się takimi sprawami oznaczałoby swoistą banicję dla osoby, która przestaje pełnić swoją funkcję – nie mogłaby zatrudnić się praktycznie u żadnego przedsiębiorcy. Udzielanie ulg i zwolnień już nie jest takie powszechne, a jednocześnie – z uwagi na dyskrecjonalny charakter podejmowanych w takich sprawach decyzji – wiąże się z wyższym poziomem ryzyka korupcyjnego. Uwadze projektodawcy uszło jednak, że podatki i opłaty lokalne to tylko niektóre z należności o powszechnym charakterze. Bardzo zbliżony charakter pod względem podmiotowym mają opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz opłaty związane z pozostałymi odpadami (ponoszone na podstawie ustawy o odpadach). Nieuwzględnienie tych opłat wśród wyjątków od zakazu z art. 42 oznaczać będzie, że po zakończeniu zajmowania stanowiska związanego z wydawaniem decyzji w takich sprawach pracownik urzędu gminy lub starostwa zmuszony będzie poszukiwać pracy w innej gminie lub powiecie. Znalezienie w dotychczasowym miejscu zamieszkania pracodawcy, który nie stał się adresatem decyzji w sprawie opłaty za odpady może okazać się w wielu przypadkach niemożliwe. Tak daleko idące skutki projektowanej ustawy mogą rodzić uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z zasadą proporcjonalności. Na marginesie warto jeszcze zasugerować zaniechanie używania w przepisie art. 42 ust. 2 słowa „ustalania”. Ma ono na gruncie prawa daninowego swoiste znaczenie (funkcjonuje obok mającego odmienne znaczenie wyrazu „określanie”). Pozostawienie projektu bez zmiany oznaczać będzie, że ustawa odniesie inny skutek od zamierzonego.

4.11. Pozostawiając na uboczu kwestię opatrywania jednostek redakcyjnych projektowanej, nowej ustawy oznaczeniami typu „art. 42a” i „42b” (co jest niechybnie omyłką edytorską z uwagi na brak w projekcie art. 43), należy z zadowoleniem przyjąć pomysł zamieszczenia w jednym miejscu (a nie w trzech – jak dotąd – ustawach) zakazów, jakie mają przestrzegać osoby pełniące funkcje w samorządzie terytorialnym. Tym, co zwraca uwagę i nie daje się zrozumieć w oparciu o uzasadnienie projektu, jest odstąpienie od jednolitości traktowania małżonków osób pełniących funkcje lub zajmujących stanowiska na wszystkich „szczeblach” samorządu terytorialnego. Przejawem takiego nierównego traktowania jest przepis art. 42b ust. 2 – adresowany wyłącznie do małżonków osób pełniących określone tym przepisem funkcje i zajmujących niektóre stanowiska w samorządzie województwa. Dlaczego małżonek (małżonka) organu wykonawczego gminy, członka zarządu powiatu, skarbnika gminy i powiatu, sekretarza gminy i powiatu, kierownika gminnej i powiatowej jednostki organizacyjnej, osoby zarządzającej lub wchodzącej w skład organu zarządzającego gminnej i powiatowej osoby prawnej ma mieć prawo wchodzić w skład władz zarządzających, kontrolnych i być pełnomocnikami – odpowiednio – gminnych lub powiatowych osób prawnych, a na szczeblu województwa na to być zakazane? Jest to o tyle niezrozumiałe, że – w myśl art. 25b ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym i art. 24f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym – łączenie tych aktywności jest obecnie niedopuszczalne (oba te przepisy przewidziane są w projekcie do skreślenia – w art. 91 i 102). Dodatkowo warto zasygnalizować niewłaściwość wyrażenia treści przepisu art. 42b ust. 2 w liczbie mnogiej (w RP małżonka można mieć legalnie tylko jednego).

4.12. Art. 45 projektu zawiera jedną z najpoważniejszych zmian obecnego stanu prawa odnoszącego się do przeciwdziałania podejmowania rozstrzygnięć przez osoby pełniące funkcje publiczne w warunkach istniejącego konfliktu interesów. Zmiana polega na uczynieniu powszechnymi wśród osób, do których odnosi się projektowana regulacja, składania przełożonemu lub innemu podmiotowi wskazanemu ustawą, oświadczeń o działalności gospodarczej prowadzonej przez małżonka przed powołaniem na stanowisko oraz o zamiarze podjęcia takiej działalności – w trakcie pełnienia funkcji. Abstrahując od oczywistej niepoprawności zamiennego posługiwania się w art. 45 pojęciami „stanowisko” i „funkcja”, należy zauważyć, że ustawa z 1997 r. zawiera podobne rozwiązanie, ale odnoszące się wyłącznie do osób wymienionych w jej art. 1 – tj. zajmujących kierownicze stanowiska państwowe w rozumieniu przepisów o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe. Podobny przepis znajdujący się w ustawie o samorządzie gminnym został uznany przez TK za niezgodny z art. 2 Konstytucji i utracił moc.

4.13. Oświadczenia o działalności gospodarczej małżonka, z wyjątkiem składanych przez osoby zajmujące w państwie najwyższe stanowiska i pełniące najważniejsze w nim funkcje, nie podlegałyby ujawnieniu w BIP. Idea zapewnienia wiedzy osobom dokonującym wyboru, powołania lub wyznaczenia stanowiska traktowanego jako łączące się z pełnieniem funkcji publicznych, o tym, jaką aktywnością gospodarczą trudni się kandydat na dane stanowisko lub funkcję, albo już je zajmuje, jest – w ocenie Rady Legislacyjnej – cenna. Może pozwolić uniknąć decyzji personalnych, których później trzeba będzie do końca kadencji żałować. Zważywszy jednak na podmiotową skalę obowiązku składania takich oświadczeń można mieć wątpliwości, czy państwo jest w stanie zapewnić wnikliwą i rzetelną analizę tych oświadczeń. Gdy mowa jest o Prezydencie RP, Marszałku Sejmu i Senatu, Premierze, redagowanie przepisu w taki sposób, że wynika z niego, iż osoby te mają składać oświadczenia swoim przełożonym wydaje się co najmniej niezręczne. Warto przemyśleć zatem brzmienie art. 45.

 

5. Oświadczenia majątkowe

5.1. Rada Legislacyjna pragnie odnotować, że problematyka oświadczeń majątkowych osób pełniących funkcje publiczne była już dwukrotnie przedmiotem opinii Rady. Chodzi o opinię z dnia 7 października 2011 r. o projekcie założeń do projektu ustawy o niektórych sposobach unikania konfliktu interesów oraz o opinię z dnia 18 września 2014 r. o projekcie ustawy o oświadczeniach o stanie majątkowym osób pełniących funkcje publiczne. Część rozwiązań zawartych w projektach, które były przedmiotem ww. opinii Rady Legislacyjnej, jest zawartych również w projekcie ustawy o jawności życia publicznego.

5.2. Obowiązek ujawnienia swojego stanu majątkowego jest ingerencją w prawo do ochrony życia prywatnego jednostki (zob. m.in. wyroki TK z dnia 24 czerwca 1997 r., sygn. akt K 21/96, i z dnia 20 listopada 2002 r., sygn. akt K 41/02). Znacznie dalej idącą ingerencją w to prawo jest podawanie oświadczeń majątkowych do wiadomości publicznej. Obie wskazane wyżej formy ingerencji w prawo do ochrony prywatności mogą co do zasady być motywowane potrzebą walki z korupcją (co znajduje uzasadnienie konstytucyjne m.in. w konieczności ochrony wartości konstytucyjnych wskazanych w art. 5 i art. 31 ust. 3 Konstytucji) oraz potrzebą zapewnienia obywatelom realnego dostępu do informacji publicznej (art. 61 ust. 1 Konstytucji).

Rada Legislacyjna pragnie natomiast podkreślić, że ustawodawca, wprowadzając ograniczenia prawa do prywatności motywowane potrzebą ochrony ww. wartości, powinien kierować się przede wszystkim następującymi założeniami:

– po pierwsze, nie każda osoba związana – mówiąc najogólniej – jakimkolwiek stosunkiem prawnym (np. stosunkiem pracy) z organem władzy publicznej czy innym podmiotem wykonującym władzę publiczną jest w jednakowym stopniu narażona na udział w zjawiskach o charakterze korupcyjnym. Wszystko zależy bowiem od tego, jakimi realnymi kompetencjami decyzyjnymi dysponuje dana osoba, działając w strukturach organu czy innego podmiotu, w ramach którego wykonuje swoją działalność, oraz w jakich okolicznościach z tych kompetencji korzysta.

– po drugie, obywatelskie prawo dostępu do informacji publicznej (art. 61 ust. 1 Konstytucji) nie obejmuje informacji o działalności wszelkich osób pozostających w jakichkolwiek powiązaniach zawodowych, gospodarczych czy innego rodzaju relacjach z organem władzy publicznej czy innym podmiotem wykonującym władzę publiczną. Należy przypomnieć, że art. 61 ust. 1 Konstytucji mówi o działalności: „organów władzy publicznej” (w tym o osobach wchodzących w skład takich organów lub piastujących funkcję organu jednoosobowego), „osób pełniących funkcje publiczne”, „organów samorządu gospodarczego i zawodowego”, a także „innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa”. Ponadto, nawet jeśli chodzi o osoby wymienione w art. 61 ust. 1 Konstytucji, nie każda informacja o życiu czy działalności takiej osoby może być potraktowana jako informacja publiczna. Chodzi bowiem wyłącznie o takie informacje (w tym informacje z zakresu życia prywatnego), które mają – lub mogą mieć – związek z pełnioną funkcją publiczną.

– po trzecie, w gronie osób pełniących funkcje publiczne można wyodrębnić osoby, które – ze względu sposób powołania na stanowisko, zakres kompetencji lub rangę pełnionej funkcji – powinny liczyć się z możliwością głębszej ingerencji w przysługujące im prawo do ochrony życia prywatnego. Chodzi przede wszystkim o osoby sprawujące funkcje pochodzące z wyborów powszechnych (np. Prezydent RP, posłowie, senatorowie, radni), osoby piastujące lub współtworzące konstytucyjny organ państwa (np. członkowie Rady Ministrów, sędziowie Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, Trybunału Konstytucyjnego, Trybunału Stanu, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, Rzecznik Praw Obywatelskich, Prezes Narodowego Banku Polskiego, członkowie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, członkowie Krajowej Rady Sądownictwa, członkowie Rady Polityki Pieniężnej), a także funkcjonariusze publiczni wymienieni w art. 103 Konstytucji (np. ambasadorowie, osoby zatrudnione w administracji rządowej, Kancelarii Sejmu, Kancelarii Senatu, Kancelarii Prezydenta RP, sędziowie, prokuratorzy, urzędnicy służby cywilnej, żołnierze, funkcjonariusze policji, funkcjonariusze służb ochrony państwa).

– po czwarte, z punktu widzenia analizowanej regulacji fundamentalne znaczenie ma sposób rozumienia pojęcia „osoba pełniąca (sprawująca) funkcję publiczną”, przyjęty w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Ustawodawca zwykły nie ma pełnej swobody w określaniu, kto jest, a kto nie jest osobą pełniącą funkcję publiczną. Jest to bowiem pojęcie konstytucyjne. Zdaniem TK „[s]prawowanie funkcji publicznej wiąże się z realizacją określonych zadań w urzędzie, w ramach struktur władzy publicznej lub na innym stanowisku decyzyjnym w strukturze administracji publicznej, a także w innych instytucjach publicznych. Wskazanie, czy mamy do czynienia z funkcją publiczną, powinno zatem odnosić się do badania, czy określona osoba w ramach instytucji publicznej realizuje w pewnym zakresie nałożone na tę instytucję zadanie publiczne. Chodzi zatem o podmioty, którym przysługuje co najmniej wąski zakres kompetencji decyzyjnej w ramach instytucji publicznej. Nie każdy zatem pracownik takiej instytucji będzie tym funkcjonariuszem, którego sfera chronionej prywatności może być zawężona z perspektywy uzasadnionego interesu osób trzecich, realizującego się w ramach prawa do informacji. Nie można twierdzić, że w wypadku ustalenia kręgu osób, których życie prywatne może być przedmiotem uzasadnionego zainteresowania publiczności, istnieje jednolity mechanizm czy kryteria badania zakresu możliwej ingerencji. Trudno byłoby również stworzyć ogólny, abstrakcyjny, a tym bardziej zamknięty katalog tego rodzaju funkcji i stanowisk. Podejmując próbę wskazania ogólnych cech, jakie będą przesądzały o tym, że określony podmiot sprawuje funkcję publiczną, można bez większego ryzyka błędu uznać, iż chodzi o takie stanowiska i funkcje, których sprawowanie jest równoznaczne z podejmowaniem działań wpływających bezpośrednio na sytuację prawną innych osób lub łączy się co najmniej z przygotowywaniem decyzji dotyczących innych podmiotów. Spod zakresu funkcji publicznej wykluczone są zatem takie stanowiska, choćby pełnione w ramach organów władzy publicznej, które mają charakter usługowy lub techniczny” (wyrok TK z dnia 20 marca 2006 r., sygn. akt K 17/05).

Z przedstawionych wyżej przyczyn Rada Legislacyjna jest zdania, że walka z korupcją oraz ochrona transparentności życia publicznego i prawa dostępu do informacji publicznej nie uzasadniają jednakowego traktowania wszystkich osób pozostających w jakichkolwiek formalnych relacjach z organami władzy publicznej czy innymi podmiotami sprawującymi taką władzę. Innymi słowy, ochrona wartości wskazywanych przez projektodawcę nie wymaga, aby jednakowym ograniczeniom w zakresie ochrony prywatności poddawać – z jednej strony – np. Prezydenta RP, członka rządu, sędziego czy parlamentarzystę oraz – z drugiej strony – szeregowego pracownika samorządowego, pracownika sądu, komisariatu policji czy Państwowej Straży Pożarnej. Ponadto uznanie, że wobec określonej osoby uzasadnione jest zobowiązanie do złożenia oświadczenia o stanie majątkowym, nie powinno oznaczać automatycznie, iż dopuszczalne jest podanie takiego oświadczenia do wiadomości publicznej.

Należy wreszcie wziąć pod uwagę okoliczność, że nałożenie obowiązku składania oświadczeń majątkowych na setki tysięcy, czy – według niektórych szacunków – ponad milion osób może doprowadzić do zakłócenia funkcjonowania organów odpowiedzialnych za zbieranie i wstępną ocenę prawidłowości oświadczeń majątkowych. Trzeba zastanowić się, czy organy te dysponują odpowiednimi kompetencjami oraz zapleczem biurowo-administracyjnym koniecznym dla przeprowadzenia oceny prawidłowości oświadczeń. W warunkach konieczności sprawdzenia kilkuset tysięcy oświadczeń majątkowych powołane do tego instytucje mogą przeoczyć to, co jest warte uwagi, bo będą musiały wykazać, że sprawdziły wszystkie informacje (co da się potwierdzić stosowną adnotacją), ale nie musi to wcale oznaczać, że sprawdzono wszystko rzetelnie i wyczerpująco (czemu da się zaprzeczyć dopiero wówczas, gdy ujawniony zostanie fakt nieprawdziwości oświadczenia).

5.3. W niektórych miejscach projektodawca dostrzega, że nie ma potrzeby żądania przedstawiania oświadczeń majątkowych przez osoby co prawda zatrudnione w pewnych organach czy urzędach, jednak pełniące „wyłącznie czynności usługowe” (w odniesieniu do pracowników ABW lub AW – art. 49 pkt 62) lub przez pracowników „zatrudnionych na stanowiskach administracyjnych i obsługi” (w odniesieniu do pracowników NIK – art. 49 pkt 78). Jest to słuszne założenie, gdyż – o czym była mowa wyżej – nie wszystkie osoby pracujące w organie administracji publicznej posiadają choćby wąski zakres kompetencji decyzyjnych, co potencjalnie może stwarzać ryzyko udziału takich osób w zjawiskach o charakterze korupcyjnym. Projektodawca powinien jednak ten standard odnieść generalnie do wszystkich osób, które planuje objąć obowiązkiem składania oświadczeń majątkowych. W ocenie Rady Legislacyjnej tak szerokie ujęcie zakresu podmiotowego objętego projektowaną ustawą nie znajduje konstytucyjnego uzasadnienia, dlatego projektodawca powinien ponownie rozważyć (i dać temu wyraz w uzasadnieniu projektu), czy rzeczywiście istnieje konieczność zobowiązywania m.in. następujących osób do składania oświadczeń majątkowych:

– asystent sędziego, starszy asystent sędziego (art. 49 pkt 42),

– asystent prokuratora (art. 49 pkt 46),

– żołnierz zawodowy (art. 49 pkt 52),    

– każdy urzędnik służby cywilnej (art. 49 pkt 54),

– urzędnik i pracownik Sądu Najwyższego (art. 49 pkt 55),

– urzędnik i pracownik sądu administracyjnego (art. 49 pkt 56),

– urzędnik i pracownik sądu powszechnego i prokuratury (art. 49 pkt 57),

– strażak i pracownik Państwowej Straży Pożarnej (art. 49 pkt 75),

– każdy funkcjonariusz i pracownik Policji (art. 49 pkt 76),

– pracownik Prokuratorii Generalnej RP (art. 49 pkt 79),

– pracownik Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego (art. 49 pkt 80),

– każdy pracownik samorządowy (art. 49 pkt 92).

Rada Legislacyjna wyraża przekonanie, że nie każda z osób wskazanych w art. 49 projektu jako zobowiązana do składania oświadczenia majątkowego wykonuje w zakresie swoich zadań kompetencje, które pozwalają uznać, że jest to osoba pełniąca funkcję publiczną, narażona na udział w zjawiskach korupcyjnych oraz której stan majątkowy można uznać za informację publiczną w rozumieniu art. 61 ust. 1 Konstytucji. Innymi słowy, rolą projektodawcy jest wykazanie w uzasadnieniu projektu, że poszczególne osoby, które obejmuje się obowiązkiem składania oświadczeń majątkowych, posiadają na tyle istotne zadania i kompetencje w ramach urzędu czy instytucji państwowej, że ze względu na te zadania i kompetencje istnieje ryzyko udziału takich osób w zjawiskach o charakterze korupcyjnym. Nie jest natomiast przydatne dla realizacji celu projektodawcy nakładanie obowiązku składania oświadczeń majątkowych na osoby, których zadania nie polegają na podejmowaniu lub współpodejmowaniu – choćby w wąskim zakresie – rozstrzygnięć o charakterze władczym czy decyzji związanych z dysponowaniem mieniem publicznym. Zdaniem Rady Legislacyjnej uzupełnienie uzasadnienia projektu jest w tym zakresie konieczne w celu wykazania potrzeby ingerencji w prawo do ochrony prywatności jednostek.

5.4. Analizy wymaga również zakres informacji, jakie miałyby znajdować się w oświadczeniu majątkowym. Informacje te powinny być określone w sposób możliwie jak najbardziej precyzyjny. Wynika to z faktu, że złożenie nierzetelnego czy nieprawdziwego oświadczenia ma być zagrożone dolegliwymi sankcjami. Ustawodawca powinien więc gwarantować, że działająca w dobrej wierze osoba sporządzająca oświadczenie majątkowe jest w stanie samodzielnie, kierując się przepisami ustawy oraz wzorem oświadczenia (stanowiącym załącznik do projektu ustawy), oświadczenie to wypełnić, nie narażając się na ryzyko odpowiedzialności za nierzetelność czy nieprawidłowość oświadczenia.

Ponadto w oświadczeniu majątkowym – szczególnie w sytuacji, gdy oświadczenie to miałoby być następnie upubliczniane – nie powinny, co do zasady, być podawane informacje pozwalające na ujawnienie tzw. danych wrażliwych, a także informacje, których ujawnienie powoduje nadmierną ingerencję w ochronę prywatności osób trzecich, zwłaszcza gdy osoby te nie wykonują jakichkolwiek funkcji publicznych.

Na tym tle Rada Legislacyjna pragnie wskazać, że część przepisów, określających informacje, jakie należy podać w oświadczeniu majątkowym, posługuje się na tyle nieostrymi i niejednoznacznymi pojęciami, że w praktyce może to powodować brak możliwości rzetelnego i prawidłowego wypełnienia oświadczenia. Ponadto niektóre informacje, których podania wymaga projektodawca, nie są – jak się wydaje – konieczne z punktu widzenia realizacji celów przyświecających projektodawcy.

A) Obowiązek podawania informacji o wszelkich „posiadanych” nieruchomościach i składnikach mienia ruchomego o wartości powyżej 10 000 złotych (art. 47 ust. 3 pkt 5 i pkt 13) nie wydaje się konieczny dla osiągnięcia celów ustawodawcy. Brak definicji pojęcia „posiadanie” oznacza, że chodzi tu o posiadanie w rozumieniu prawa cywilnego, obejmujące zarówno posiadanie samoistne, jak i zależne (zob. art. 336 k.c.). Co do zasady ww. informacje mają dotyczyć rzeczy posiadanych w dniu określonym na podstawie art. 53 ust. 1 lub art. 54 ust. 3 projektu (wynika to z art. 49 ust. 5 projektu). Z proponowanej regulacji wynika np., że jeżeli osoba składająca oświadczenie majątkowe była w danym dniu najemcą lokalu w celach wypoczynkowych lub najemcą samochodu (o wartości powyżej 10 000 zł, co notabene może okazać się niemożliwe do ustalenia), to jest obowiązana do ujawnienia tej okoliczności w oświadczeniu. Taka regulacja nie jest racjonalna i nie służy żadnym celom uzasadnionym konstytucyjnie.

B) Nie jest jasne pojęcie „wykonywania innych [niż zatrudnienie] zajęć” w spółkach prawa handlowego (art. 47 ust. 3 pkt 11). Na przykład nie wiadomo, czy opublikowanie artykułu naukowego w czasopiśmie prowadzonym przez wydawcę, który działa w formie spółki prawa handlowego, jest „wykonaniem zajęcia” w takiej spółce.

C) Przekazywanie informacji o dochodzie (art. 47 ust. 3 pkt 16) nie wydaje się konieczne, skoro władza publiczna dysponuje informacjami o dochodach obywateli, przekazywanymi corocznie dla celów podatkowych. Z punktu widzenia art. 51 ust. 2 Konstytucji nie jest więc niezbędne nakładanie na obywateli ponownego obowiązku przekazywania władzy tych samych informacji.

D) Podawanie danych stron umów, z tytułu których osoba składająca oświadczenie uzyskała dochód (art. 47 ust. 3 pkt 16), może doprowadzić do nadmiernej i nieuzasadnionej celami projektu ingerencji w prawo do prywatności osób trzecich, zwłaszcza gdy są to osoby niezobowiązane do składania oświadczeń majątkowych i mogą nie zdawać sobie nawet sprawy, że zawierają umowę, która będzie następnie odnotowana w oświadczeniu majątkowym kontrahenta.

E) Wątpliwe jest zobowiązywanie adresatów projektu do podawania informacji o każdym „przysporzeniu majątkowym o wartości powyżej 1000 złotych uzyskanym w danym roku” (art. 47 ust. 3 pkt 16). Może bowiem dojść do sytuacji, gdy w majątku zobowiązanego do złożenia oświadczenia dojdzie do nieuchwytnego wzrostu wartości określonego składnika mienia (np. kolekcji, nieruchomości). Taki wzrost wartości może być spowodowany rozmaitymi czynnikami ekonomiczno-gospodarczymi, na które właściciel nie ma wpływu, i może w konsekwencji nie mieć świadomości, że uzyskał przysporzenie.

F) Wątpliwa jest potrzeba zamieszczania w oświadczeniu majątkowym informacji o dochodzie, posiadanym mieniu ruchomym i mieniu nabytym przez małżonka osoby składającej oświadczenie (art. 47 ust. 3 pkt 7, 13 i pkt 16). Małżonek takiej osoby nie musi bowiem pełnić funkcji publicznej. Ponadto w pewnych sytuacjach (np. gdy osoby pozostające formalnie małżonkami nie utrzymują ze sobą kontaktu) uzyskanie ww. informacji może okazać się niemożliwe.

G) Projekt posługuje się niejasnymi pojęciami „zasoby pieniężne” i „zasoby finansowe” (art. 47 ust. 3 pkt 1 i 4).

H) Ujawnienie wszelkich zobowiązań pieniężnych o wartości powyżej 10 000 zł (art. 47 ust. 3 pkt 14) może prowadzić do nadmiernej ingerencji w ochronę prawa do prywatności (np. zobowiązania wynikające z niektórych umów darowizny czy z obowiązku alimentacyjnego).

I) Zgodnie z art. 47 ust. 4 informacje, o których mowa w ust. 3, obejmują w szczególności „treść zobowiązania lub prawa” (pkt 5) oraz „dane stron stosunku prawnego” (pkt 6). Takie rozwiązanie może prowadzić do nadmiernej ingerencji w prawo do prywatności zarówno osoby składającej oświadczenie, jak też osoby będącej drugą stroną umowy (np. dane osoby będącej stroną umowy darowizny, dane osoby uprawnionej do świadczeń alimentacyjnych, dane najemcy lokalu, którego właścicielem jest osoba składająca oświadczenie majątkowe).

Konkludując tę część rozważań, Rada Legislacyjna stwierdza, że w celu walki z korupcją ustawodawca może żądać od obywateli podania tylko takich informacji, które rzeczywiście mogą przyczynić się do wykrycia ewentualnych zjawisk korupcyjnych. Nieprawidłowe jest założenie, że każde zdarzenie, które powoduje zwiększenie majątku osoby (nawet gdy jest to osoba pełniąca funkcję publiczną), powinno być przedmiotem zainteresowania władzy publicznej w celu walki z korupcją. W uzasadnieniu projektu ustawy powinno znaleźć się wyjaśnienie, z jakich przyczyn każda z informacji zawartych w art. 47 ust. 3 jest informacją, której ujawnienie może być choćby przydatne dla zwalczania zjawisk korupcyjnych.

Należy również dostrzec, że w niektórych przypadkach obowiązek ujawnienia określonej informacji w oświadczeniu majątkowym zależy od wartości określonych dóbr (np. art. 47 ust. 3 pkt 13–15). Ponadto aktualna wartość niektórych składników mienia (np. nieruchomości) powinna być podana w oświadczeniu. Projektodawca nie określił jednak zasad ustalania wartości rzeczy lub praw. Funkcjonariusz publiczny przygotowując oświadczenie nie ma obowiązku korzystania z usług profesjonalnych rzeczoznawców. Brak jest natomiast gwarancji, że wycena, na której oparto oświadczenie majątkowe, nie zostanie w przyszłości zakwestionowana, co będzie potraktowane jako nieprawdziwość czy co najmniej nierzetelność oświadczenia – a stwierdzenie wystąpienia takiej sytuacji wiąże się z sankcjami określonymi w projekcie.

Rada Legislacyjna stoi na stanowisku, że rzetelne opracowanie oświadczenia majątkowego według zasad zaproponowanych w projekcie byłoby zadaniem niezwykle trudnym, a w wielu przypadkach wręcz niemożliwym do zrealizowania. Osoba składająca oświadczenie – nawet działając w dobrej wierze i kierując się najwyższym poziomem staranności – nigdy nie mogłaby pozostawać w pewności co do tego, czy jej oświadczenie zostało wypełnione prawidłowo i czy nie będzie w przyszłości zakwestionowane jako nieprawidłowe czy nierzetelne. Należy podkreślić, że oświadczenie ma być składane pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań (art. 56 ust. 1 projektu). Wymaga to od projektodawcy zapewnienia jak najwyższego poziomu precyzji (art. 42 ust. 1 Konstytucji), po to aby osoba uczciwa mogła wypełnić oświadczenie bez poczucia zagrożenia odpowiedzialnością karną. W obecnym stanie projekt – z przyczyn, o których była mowa wyżej – nie odpowiada temu standardowi.

5.5. Zgodnie z art. 54 ust. 1 projektu osoba zobowiązana do złożenia oświadczenia majątkowego może być raz w roku kalendarzowym wezwana przez Szefa CBA do złożenia oświadczenia majątkowego. Ponadto, zgodnie z ust. 2 powyższego przepisu, Szef CBA może wezwać w każdym czasie do złożenia oświadczenia majątkowego każdą osobę pełniącą funkcję publiczną, nieobjętą obowiązkiem składania oświadczenia rocznego. Oświadczenie powinno być wówczas złożone w ciągu 14 dni od dnia wezwania według stanu majątkowego na dzień wskazany przez Szefa CBA (art. 54 ust. 3 i 4).

Rada Legislacyjna, co do zasady, nie sprzeciwia się powyższemu rozwiązaniu. Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której z uwagi na realizację zadań CBA może zajść potrzeba zapoznania się z aktualnym stanem majątkowym określonej osoby. Ustawa powinna jednak wskazywać kryteria, którymi powinien kierować się Szef CBA, decydując się na wezwanie do złożenia oświadczenia majątkowego. Zasadnym rozwiązaniem byłoby ponadto wprowadzenie jako reguły wymogu uzyskania uprzedniej zgody sądu na wezwanie do złożenia oświadczenia. Rozwiązanie takie – z jednej strony – lepiej odpowiadałoby konstytucyjnemu standardowi ochrony prywatności oraz – z drugiej strony – nie utrudniałoby znacząco walki z korupcją, skoro szybkie pozyskanie pewnych informacji o stanie majątkowym osoby (wykaz nieruchomości, których dana osoba jest właścicielem, stan kont bankowych, wykaz transakcji dokonywanych za pośrednictwem rachunków bankowych, deklaracje podatkowe, faktury VAT) jest możliwe na podstawie obecnie obowiązujących regulacji prawnych.

5.6. Zgodnie z art. 60 projektu, co do zasady, wszystkie oświadczenia majątkowe mają być jawne, przy czym nie będą podlegały ujawnieniu informacje o numerze PESEL, adresie zamieszkania składającego oświadczenie i o miejscu położenia nieruchomości objętych oświadczeniem.

Rada Legislacyjna stwierdza, że podawanie oświadczeń majątkowych do wiadomości publicznej jest jeszcze głębszą ingerencją w ochronę prywatności niż sam obowiązek składania takich oświadczeń. W konsekwencji ocena regulacji wprowadzających jawność oświadczeń majątkowych powinna być poddana jeszcze bardziej restryktywnemu testowi proporcjonalności niż w przypadku wprowadzenia obowiązku składania oświadczeń (co również powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu projektu ustawy).

Ujawnienie oświadczenia majątkowego określonej osoby jest dopuszczalne, o ile jest to uzasadnione koniecznością zapewnienia obywatelom prawa dostępu do informacji publicznej, o którym mowa w art. 61 Konstytucji. Należy jednak odnotować, że prawo do informacji publicznej obejmuje tylko takie sfery życia prywatnego jednostki, które są powiązane z funkcjonowaniem danej osoby w instytucji publicznej, to znaczy z wykonywaniem przez nią zadań i kompetencji (zob. wyrok TK z dnia 20 marca 2006 r., sygn. akt K 17/05). Dlatego też zakres informacji ze sfery życia prywatnego, które mogą być przekazywane do wiadomości publicznej, kształtuje się odmiennie w zależności od rangi funkcji publicznej, jaką pełni dana osoba. Nie każda funkcja publiczna wymaga jednakowych instrumentów kontroli społecznej. Nieuzasadnione byłoby twierdzenie, że wobec każdej osoby pełniącej funkcję publiczną – od Prezydenta RP po szeregowych pracowników urzędów gmin – można stosować identyczne zasady ujawniania informacji dotyczących majątku takich osób. Nie istnieje wartość konstytucyjna, której ochrona uzasadniałaby upublicznianie oświadczeń majątkowych wszelkich osób zatrudnionych w organach władzy publicznej w Polsce.

W przekonaniu Rady Legislacyjnej podanie oświadczenia majątkowego do wiadomości publicznej powinno być uzasadnione charakterem funkcji pełnionej przez daną osobę i kompetencji, jakie w ramach tych funkcji dana osoba posiada. Chodzi przede wszystkim o osoby, których mandat do sprawowania władzy wywodzi się z wyborów powszechnych (Prezydent RP, posłowie, senatorowie, radni, wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast), osoby kierujące lub wchodzące w skład organów administracji rządowej (np. członkowie Rady Ministrów, szefowie urzędów centralnych, wojewodowie), a także osoby piastujące funkcję konstytucyjnych organów państwa lub wchodzące w skład tych organów. Nie jest natomiast uzasadnione podawanie do powszechnej wiadomości stanu majątkowego osób wyłącznie z tego powodu, że są to osoby zatrudnione w określonym organie władzy publicznej – i to niekoniecznie na stanowiskach, z którymi wiąże się podejmowanie jakichkolwiek rozstrzygnięć o charakterze władczym.

Nie znajduje ponadto uzasadnienia w prawie dostępu do informacji publicznej ujawnianie opinii publicznej informacji odnoszących się do sfery prywatności osób trzecich względem osoby pełniącej funkcję publiczną, np. danych osób, które były stronami umów zawieranych przez osobę składającą oświadczenie majątkowe, a także wysokości dochodów czy zdarzeń powodujących zmiany w majątku małżonka osoby składającej oświadczenie (zwłaszcza gdy małżonek takiej osoby nie pełni jakiejkolwiek funkcji publicznej). Jak już wskazywano wyżej, publikowanie oświadczenia zawierającego ww. informacje może w pewnych okolicznościach prowadzić do ujawnienia opinii publicznej tzw. danych wrażliwych, podlegających szczególnej ochronie konstytucyjnej.

Uzupełniająco należy wskazać, że co prawda projektodawca wskazuje, iż nie podlegają ujawnieniu miejsca położenia nieruchomości objętych oświadczeniem majątkowym (art. 60 ust. 2 pkt 3), jednak w oświadczeniu będą zawarte tak dokładne informacje o majątku osoby składającej oświadczenie, że zidentyfikowanie adresów i miejsc położenia znanego majątku ogromnej liczby rodzin nie będzie w ich własnym środowisku zamieszkania stwarzało najmniejszych trudności. Jawność oświadczeń majątkowych w tak wielkiej skali nie jest niezbędna do osiągnięcia celów ustawy. Istnieje ryzyko, że w wielu przypadkach efektem nowej regulacji może stać się zaspokojenie ciekawości sąsiadów oraz osób ze świata przestępczego.

Zgodnie z art. 61 ust. 4 projektu Rada Ministrów będzie mogła, w drodze rozporządzenia, określić stanowiska w niektórych służbach, które zostaną objęte obowiązkiem ujawniania lub publikowania oświadczeń majątkowych osób zajmujących te stanowiska. Taka regulacja umożliwia uzupełnianie ustawy w drodze rozporządzenia, co jest niedopuszczalne z punktu widzenia funkcji rozporządzenia w systemie źródeł prawa (art. 92 Konstytucji). Ponadto, o czym była już mowa, zasady i tryb gromadzenia oraz udostępniania informacji o jednostkach powinna określać ustawa, a nie akt wykonawczy do ustawy (art. 51 ust. 5 Konstytucji).

5.7. W analizowanym w tym miejscu rozdziale projektu zawarto przepisy dotyczące analizy i kontroli oświadczeń majątkowych (art. 62–64). Zgodnie z art. 63 ust. 1, jeżeli organ dokonujący analizy oświadczenia „poweźmie uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości zawartych w nim danych” powinien przekazać oświadczenie z uzasadnieniem Szefowi CBA. Jeśli z kolei wątpliwości będą dotyczyć „źródeł dochodu” lub „pochodzenia majątku”, to oświadczenie należy przekazać właściwemu naczelnikowi urzędu skarbowego (art. 63 ust. 2).

Rada Legislacyjna jest zdania, że powyższe rozwiązanie jest uzasadnione potrzebą zapewnienia skuteczności realizacji obowiązku składania oświadczeń majątkowych. Niemniej jednak, o czym była mowa wyżej, w omawiany mechanizm jest niejako wpisane ryzyko pomyłki. Wynika to przede wszystkim z faktu, że zakres danych, jakie powinny znaleźć się w oświadczeniu majątkowym, jest w niektórych przypadkach określony przy użyciu niejasnych i nieprecyzyjnych pojęć. Dlatego też projektodawca powinien stworzyć procedurę, w ramach której organ, któremu złożono oświadczenie, będzie dokonywał analizy zawartych w nim informacji. W procedurze tej należy również zapewnić, że analizie będą podlegały wszystkie – a nie tylko wybrane – oświadczenia, a ponadto należy zagwarantować, że jeśli organ analizujący oświadczenie poweźmie wątpliwości, o których mowa w art. 63, to zanim dojdzie do przekazania oświadczenia CBA lub naczelnikowi urzędu skarbowego, osoba składająca oświadczenie będzie mogła ustosunkować się do powziętych wątpliwości. Wyjaśnienia osoby, której oświadczenie wzbudziło wątpliwości, powinny być również przekazane CBA lub naczelnikowi urzędu skarbowego.

 

6. Ochrona tzw. sygnalistów

6.1. Konwencja Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 30 października 2003 r. stanowi w art. 33 o ochronie osób zgłaszających (sygnalistów). Według konwencji „Każde Państwo Strona rozważy włączenie do swego wewnętrznego systemu prawnego odpowiednich środków w celu zapewnienia ochrony przed jakimkolwiek nieuzasadnionym działaniem każdej osobie, która zgłasza w dobrej wierze i na racjonalnych podstawach właściwemu organowi wszelkie zdarzenia związane z przestępstwami ustanowionymi zgodnie z niniejszą Konwencją”.

Realizacja powyższego jest między innymi przedmiotem projektowanej ustawy.

6.2. Projekt stanowi, iż prokurator może postanowieniem nadać status sygnalisty zgłaszającemu wiarygodne informacje o podejrzeniu popełnienia przestępstw określonych w art. 65 projektu. Status sygnalisty może zostać nadany zgłaszającemu także na wniosek organów Policji oraz organów wymienionych w art. 312 k.p.k. By taki status otrzymać, zgłaszający powinien wykazać, że jest pracownikiem, a jego informacje dotyczą jego pracodawcy lub że jest osobą fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzi działalność w ramach wykonywania takiego zawodu związanym stosunkiem umownym z podmiotem, którego dotyczą informacje.

Projekt, chroniąc osobę sygnalisty, stanowi, że w ramach wykonywania praw i obowiązków wynikających z nadanego statusu sygnalisty:

  1. pracodawca nie może rozwiązać z sygnalistą umowy o pracę lub zmienić warunków umowy;

  2. podmiot, którego dotyczą informacje nie może rozwiązać z sygnalistą stosunku umownego lub zmienić warunków tej umowy.

Powyższe zasady mają zastosowanie przez rok od daty umorzenia postępowania albo zakończenia prawomocnym orzeczeniem postępowania karnego wszczętego przeciwko sprawcy przestępstwa. W przypadku jednak, gdy rozwiązano z sygnalistą umowę o pracę wskutek zgłoszenia przez niego informacji i miało to miejsce bez zgody prokuratora, to przysługuje mu odszkodowanie w wysokości dwukrotności wynagrodzenia rocznego, a gdy rozwiązano z nim umowę, przysługuje mu odszkodowanie w wysokości całkowitej kwoty płatności określonej w treści umowy i niezapłaconej do dnia rozwiązania umowy.

6.3. Zdaniem Rady Legislacyjnej, proponowane przepisy o sygnalistach gwarantują ochronę jedynie osobom, które sygnalizują przestępstwa o charakterze korupcyjnym, finansowym czy księgowym. W innych przypadkach, nawet poważnych nadużyć przez pracodawcę – ochrona nie przysługuje. Takie rozwiązanie budzi zastrzeżenia. Trudno tu bowiem dostrzec racje, dlaczego projektodawca w niektórych przypadkach przewiduje ochronę dla sygnalistów, a w innych – też poważnych – nie.

Co więcej ochronę sygnalistów proponuje się tylko w przypadkach współpracy sygnalisty z prokuratorem. Inna forma ujawnienia nieprawidłowości nie skutkuje ochroną sygnalistów. Ma to miejsce np. gdy sygnalista informuje struktury wewnętrznej kontroli zakładu uważając, iż jest to bardziej moralne niż powiadomienie organu zewnętrznego jakim jest prokuratura. W ten sposób projektodawca wyklucza uzyskanie informacji o nieprawidłowościach w zakładzie, na których mu zależy. Co więcej, ograniczenie ochrony sygnalisty tylko do roku również nie sprzyja pozyskaniu informacji.

Wątpliwości budzi ponadto sam sposób zdefiniowania sygnalistów. Sprowadzanie sygnalistów do osób współpracujących z „wymiarem sprawiedliwości” niepotrzebnie zawęża krąg sygnalistów – wymiar sprawiedliwości w RP sprawują sądy, a zamysł projektodawcy zakłada zapewne sygnalizowanie czynów karalnych wszystkim organom zajmującym się ściganiem i oskarżaniem, a nie jedynie zawiadamianiem sądu prowadzącego postępowanie ad personam.

6.4. Sygnalista musi się liczyć z poważnymi konsekwencjami w przypadku odmowy przez prokuratora udzielenia mu statusu sygnalisty, co powoduje pozbawienie go ochrony. W takim przypadku projekt nie przewiduje możliwości odwołania się sygnalisty od takiej decyzji, co może w praktyce skutkować brakiem zainteresowania zgłaszania nieprawidłowości w obawie o dalszy swój los.

6.5. Pozytywny skutek może odnieść przepis, według którego istnieje możliwość przyznania sygnaliście zwrotu kosztów obsługi prawnej, w ramach postępowania sądowego skierowanego przeciwko sygnaliście. Sygnaliści są bowiem narażeni na reperkusje ich działalności ujawniających nieprawidłowości w zakładzie.

Projekt nie precyzuje jednak, który sąd wydaje postanowienie o zwrocie kosztów zastępstwa procesowego dla sygnalisty. Tak samo nie jest precyzyjny przepis mówiący o stosowaniu przepisów k.p.k. w tych sprawach. Nie bardzo wiadomo, do jakich sytuacji miałyby one zastosowanie w odniesieniu do sygnalistów i jaki mają oni status procesowy.

Brak precyzji powyższych przepisów jest ich największą wadą, którą projektodawca powinien usunąć oraz powinien zadbać o realne bezpieczeństwo sygnalistów zgłaszających nieprawidłowości, bo przedstawiony do opinii projekt tego nie czyni.

6.6. Rada Legislacyjna przedstawia zastrzeżenia do art. 68 projektu, stwierdzającego, że do postępowania określonego w art. 65–67, w zakresie nieuregulowanym w tych przepisach, stosuje się przepisy k.p.k. Niejasny jest sens tego odwołania, gdyż w żadnym elemencie regulacji wskazanych przepisów nie powstaje relacja względem k.p.k., a tym samym podstawa do stosowania analogii. Użyta formuła odsyłająca ma sens tylko wtedy, gdy pozwala na zdekodowanie zakresu i treści odwołania do przepisów innej ustawy, co w tym przypadku nie jest możliwe. Art. 65 ust. 4, mówiący o uprawnieniach wynikających z nadanego statusu sygnalisty wykonywanych do czasu umorzenia postępowania (sic!) albo zakończenia go prawomocnym orzeczeniem, bliżej ich jednak nie definiuje, tym samym uniemożliwiając orientację, co do rzeczywistego statusu procesowego sygnalisty, a w konsekwencji – znaczenia formuły o odpowiednim stosowaniu k.p.k. Sformułowanie odwołujące się do uprawnień realizowanych na etapie postępowania jurysdykcyjnego (aż do prawomocnego zakończenia postępowania karnego) sugeruje, że chodzi o status wyższy, niż zawiadamiającego o przestępstwie, lecz nie sposób zgodzić się z takim rozwiązaniem. Zdaniem Rady Legislacyjnej projekt powinien wyraźnie stwierdzać, że sygnaliście przysługują uprawnienia zawiadamiającego o przestępstwie i w tym zakresie odpowiednie zastosowanie ma k.p.k., Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE posługuje się nazwami: „osoba zgłaszająca naruszenie” albo „osoba oferująca istotne informacje dotyczące potencjalnych naruszeń” (art. 32 ust. 2 lit c oraz ust. 4), co odpowiada statusowi osoby zawiadamiającej o przestępstwie.

Dodatkowo wymaga zauważenia, że nie wszystkie czyny wymienione w art. 65 ust. 1 projektu mieszczą się w katalogu zawartym w art. 306 § 1a pkt 3 k.p.k., co oznacza zróżnicowanie uprawnień zawiadamiającego sygnalisty, w zależności od rodzaju przestępstwa, którego dotyczy zawiadomienie. Według Rady Legislacyjnej brak jest uzasadnienia dla tego zróżnicowania.

Z kolei przewidziane w art. 66–67 projektu środki ochrony sygnalisty są na tyle niecharakterystyczne dla procesu karnego, że odwołanie w tych kwestiach do odpowiedniego stosowania k.p.k. jest bezprzedmiotowe. Należy dodać, że uzasadnienie projektu ustawy zupełnie nie wyjaśnia wątpliwości, które powstają na tle art. 68.

7. Środki przeciwdziałania praktykom korupcyjnym

7.1. W rozdziale 10 opiniowanego projektu ustawy, zatytułowanym „Przeciwdziałanie praktykom korupcyjnym”, proponuje się zamieścić dwa przepisy (art. 71 i 72) określające szczegółowe obowiązki związane z zapobieganiem występowania zjawisk o charakterze korupcyjnym w przedsiębiorstwach i jednostkach sektora finansów publicznych. Zgodnie z projektem na przedsiębiorcę będącego co najmniej średnim przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jak również na osobę kierującą jednostką sektora finansów publicznych, nałożono obowiązek stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych. Jednocześnie projektodawca dookreślił zakres przedmiotowy tego obowiązku. Przez stosowanie wewnętrznych procedur antykorupcyjnych rozumie się podejmowanie środków organizacyjnych, kadrowych i technicznych mających na celu przeciwdziałanie tworzenia otoczenia sprzyjającego przypadkom popełnienia przestępstw korupcyjnych (art. 71 ust. 2 i art. 72 ust. 2 projektu). Projektodawca przykładowo wymienia te środki osobno w odniesieniu do przedsiębiorcy i kierującego jednostką sektora finansów publicznych. W przypadku przedsiębiorców polegają one na:

  1. niedopuszczaniu do tworzenia mechanizmów służących finansowaniu kosztów, udzielania korzyści majątkowych i osobistych, w tym z wykorzystaniem majątku przedsiębiorstwa,

  2. zapoznawaniu osób zatrudnianych przez przedsiębiorcę z zasadami odpowiedzialności karnej za przestępstwa o charakterze korupcyjnym,

  3. umieszczaniu w umowach klauzul, stanowiących, iż żadna część wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy nie zostanie przeznaczona na pokrycie kosztów udzielania korzyści majątkowych i osobistych,

  4. opracowaniu kodeksu etycznego przedsiębiorstwa, jako deklaracji odrzucającej korupcję, podpisanego przez każdego pracownika, współpracownika i kontrahenta firmy,

  5. określeniu wewnętrznej procedury i wytycznych dotyczących otrzymywanych prezentów i innych korzyści przez pracowników,

  6. niepodejmowaniu decyzji w przedsiębiorstwie w oparciu o działania korupcyjne,

  7. opracowaniu procedur informowania właściwych organów przedsiębiorcy o propozycjach korupcyjnych.

Z kolei w przypadku jednostek sektora finansów publicznych katalog przykładowych środków składających się na procedurę antykorupcyjną w większości pokrywa się z wyżej wymienionymi (opracowanie kodeksu etycznego, zapoznawanie osób zatrudnianych z zasadami odpowiedzialności karnej za przestępstwa o charakterze korupcyjnym, określanie wewnętrznej procedury i wytycznych dotyczących otrzymywanych prezentów i innych korzyści przez pracowników, niepodejmowanie decyzji w oparciu o działania korupcyjne). Niektóre środki są zmodyfikowane (np. obowiązek opracowania procedur informowania właściwego kierownika jednostki o propozycjach korupcyjnych został uzupełniony także o informację na temat sytuacji rodzących podwyższone ryzyko korupcyjne), bądź niestosowane u przedsiębiorców (opracowanie listy stanowisk w sposób szczególny zagrożonych korupcją, a także opracowanie zagrożeń korupcyjnych charakterystycznych dla jednostki).  

7.2. Co do zasady Rada Legislacyjna pozytywnie ocenia propozycje dotyczące ram prawnych dla wprowadzania mechanizmów przeciwdziałających praktykom korupcyjnym. Stworzenie systemu wewnętrznych procedur dotyczących przede wszystkim uświadamiania o zagrożeniach korupcyjnych, jak i stałego ich monitorowania, powinno przyczynić się do obniżenia skali tego zjawiska. Rada Legislacyjna zwraca jednak uwagę na pewne wątpliwości, jakie pojawiają się na tle zaproponowanych w art. 71 i 72 opiniowanego projektu rozwiązań.

7.3. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na zaliczenie do wewnętrznej procedury antykorupcyjnej obowiązku „niepodejmowania decyzji w oparciu o działania korupcyjne” (art. 71 ust. 2 pkt 6 i art. 72 ust. 2 pkt 5 projektu), jak również „niedopuszczania do tworzenia mechanizmów służących finansowaniu kosztów, udzielania korzyści majątkowych i osobistych, w tym z wykorzystaniem majątku przedsiębiorstwa” (art. 71 ust. 2 pkt 1 projektu). Jednak wydaje się, że nie są to środki, które wchodzą w skład „wewnętrznej procedury antykorupcyjnej”, lecz mają one charakter ogólnych obowiązków antykorupcyjnych. Przykładowo środkiem takim może być zobowiązanie (się) określonych podmiotów do niepodejmowania decyzji w oparciu o działania korupcyjne, a nie samo niepodejmowanie takich decyzji. A zatem, nie kwestionując zasadności nałożenia wymienionych obowiązków na przedsiębiorców i kierowników jednostek sektora finansów publicznych, należałoby rozważyć zmianę ich usytuowania w ramach projektowanej ustawy (np. poprzez umieszczenie ich w art. 71 ust. 1 i 72 ust. 1).

7.4. Ponadto pewne wątpliwości może budzić sposób redakcji niektórych sformułowań zawartych w art. 71 i 72 opiniowanego projektu ustawy. W tym kontekście niezrozumiała wydaje się propozycja art. 71 ust. 2 pkt 1, w której mowa jest o „niedopuszczaniu do tworzenia mechanizmów służących finansowaniu kosztów, udzielania korzyści majątkowych i osobistych, w tym z wykorzystaniem majątku przedsiębiorstwa”. Chodzi w niej zapewne o koszty (bez przecinka) udzielania nielegalnych (a nie jakichkolwiek) korzyści majątkowych lub osobistych (podobnego doprecyzowania zabrakło w punkcie 3 tego przepisu). Błędne jest także – jak się zdaje – traktowanie kodeksu etycznego przedsiębiorstwa lub jednostki (art. 71 ust. 2 pkt 4 i art. 72 ust. 2 pkt 1) jako „deklaracji odrzucającej korupcję”, gdyż deklaracja taka powinna raczej stanowić element treści tego kodeksu. Doprecyzowania wymaga zakres przedmiotowy procedury i wytycznych dotyczących otrzymywanych prezentów i innych korzyści (art. 71 ust. 2 pkt 5 i art. 72 ust. 2 pkt 4) poprzez wskazanie, że chodzi o prezenty i korzyści związane z działalnością w ramach danego podmiotu (a nie jak sugeruje obecne brzmienie tych przepisów – wszelkie prezenty i korzyści majątkowe). W art. 72 ust. 2 pkt 2 mowa jest o przestępstwach, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, podczas gdy nie ma w nim mowy o żadnych przestępstwach. Wreszcie wątpliwości wzbudza zakres podmiotowy obowiązku podpisywania kodeksu etycznego – w przypadku przedsiębiorstw mowa jest m. in. o kontrahentach firmy, a w przypadku jednostek sektora finansów publicznych – o żołnierzach. W pierwszym przypadku zakres ten jest za szeroki (pomijając już to, że pojęcie firmy oznacza nazwę przedsiębiorstwa, a określenie samego przedsiębiorstwa używane jest jedynie w języku potocznym), a w drugim przypadku – za wąski (w jednostkach służyć mogą przecież także funkcjonariusze innych służb). 

 

8. Zasady odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy

8.1. Rozdział 11 projektu dotyczy odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy. W rozdziale tym zawarte są przepisy przewidujące za naruszenie postanowień projektu zarówno kary w rozumieniu prawa karnego, jak i karę pieniężną w znaczeniu administracyjnoprawnym. Jeśli chodzi o zakres penalizacji tego rozdziału, to przewidziano w nim kilka typów przestępstw. Są nimi: nieudostępnienie, wbrew obowiązkowi, informacji publicznej (art. 73); nieprowadzenie, nieaktualizowanie lub nieudostępnianie rejestru umów, jak również nieprzekazanie Szefowi CBA danych z rejestru umów, podanie w rejestrze umów lub przekazanie Szefowi CBA nieprawdziwych lub niepełnych danych (art. 74). Przestępstwem jest również podjęcie zatrudnienia lub wykonywanie innych odpłatnych zajęć u przedsiębiorcy wbrew określonym w projekcie warunkom, bez zgody Komisji, o której mowa w projekcie (art. 77). Odpowiedzialność za przestępstwo ponosi również ten, kto będąc obowiązany do złożenia oświadczenia o stanie majątkowym podaje w nim nieprawdę lub zataja prawdę, bądź gdy nie składa oświadczenia w terminie (art. 83). Tak samo odpowiada za przestępstwo ten, kto będąc obowiązany do ujawnienia korzyści w Rejestrze Korzyści, podaje w nim nieprawdę albo ją zataja lub nie ujawnia jej w terminie (art. 84). Przestępstwem jest również niestosowanie przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub pozornych bądź nieskutecznych – gdy osobie zatrudnionej w tej jednostce postawiono zarzuty popełnienia przestępstwa (art. 88).

8.2. Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że regulacja z zakresu prawa karnego materialnego została w rozdziale 11 przedstawiona bez żadnego logicznego schematu. Przede wszystkim regułą jest to, iż przepisy karne grupuje się według stopnia społecznej szkodliwości opisanych w nich zachowań. Stopień społecznej szkodliwości odzwierciedla sankcje grożące za ich naruszenie. Tak np. w kodeksie karnym w każdym rozdziale na początku znajdują się przepisy przewidujące sankcje najsurowsze.

Przedstawiony projekt nie wyraża tej zasady. Przepisy przewidujące najsurowsze sankcje zawarte są w art. 83 i 84, a więc bez uwzględnienia powyższej zasady i co więcej mieszczą się pomiędzy przepisami określającymi zachowania, za które przewidziano kary pieniężne. Ponadto nie wiadomo, dlaczego projektodawca różnicuje odpowiedzialność za ten sam czyn, tyle że popełniony w różnych sytuacjach, przy pomocy zabiegu, który nie ma większego praktycznego waloru. W art. 83 przewiduje się sankcję, w postaci kary pozbawienia wolności w wymiarze do lat 5, zaś w art. 84 – karę pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Trudno zrozumieć, czym kierował się projektodawca, przewidując odmienną sankcję wobec tego, kto np. podał nieprawdę w oświadczeniu majątkowym oraz w Rejestrze Korzyści. Za to drugie przestępstwo grozi surowszy o 2 miesiące dolny próg ustawowego zagrożenia. W art. 83 dolna granica kary pozbawienia wolności wynosi 1 miesiąc (art. 37 k.k.), zaś w art. 84 – 3 miesiące, przy tej samej górnej granicy, jaką jest 5 lat pozbawienia wolności. Ponadto wymaga rozważenia merytoryczna zasadność jednakowego traktowania pod względem prawnokarnym podania nieprawdy lub zatajenia prawdy w oświadczeniu majątkowym oraz niezłożenia oświadczenia w przewidzianym terminie, czyli w sytuacji realizacji obowiązku, tyle że z naruszeniem terminu (art. 83 ust. 1). Analogiczny, kontrowersyjny mechanizm odpowiedzialności przewidziano w odniesieniu do Rejestru Korzyści (art. 84 ust. 1).

Pomiędzy przepisami z zakresu prawa karnego materialnego umieszczone zostały również bez żadnej logiki przepisy stanowiące o karach pieniężnych. Obok przepisów przewidujących kary pieniężne znajdujemy przepisy proceduralne, np. w art. 80 ust. 1 przewidziano obowiązek zawiadomienia o czynie sprawcy naczelnika urzędu skarbowego, który z kolei ma obowiązek przeprowadzić kontrolę skarbową wobec sprawcy czynu.

Błędy w systematyce przepisów rozdziału 11 widać również na przykładzie przepisu art. 76 projektu. Nie dotyczy on ani materii prawa karnego materialnego, ani materii kar pieniężnych, tylko problematyki zrzeczenia się funkcji, zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej albo zbycia udziałów albo akcji. Z tego powodu Rada Legislacyjna jest zdania, że rozdział 11 projektu ustawy nie wydaje się optymalnym miejscem dla regulacji przepisów art. 76 oraz 76a projektu z uwagi na to, iż dotyczą one kwestii pracowniczych lub stosunków pochodnych. Tego rodzaju postanowienia tylko potęgują regulacyjny chaos tego rozdziału, który najlepiej gdyby ograniczał się do konsekwencji o charakterze represyjnym. Pozostawienie jednak wskazanych przepisów (art. 76 i 76a) w rozdziale 11 projektu wymaga zmiany ich lokalizacji, z uwzględnieniem integralności legislacyjnej regulacji, należącej do wspólnej lub pokrewnej kategorii rodzajowej.

Podobny brak logiki, jak przy karach za przestępstwa, widać również przy określaniu wysokości kar pieniężnych. Wysokość kar pieniężnych nie wynika z logiki ich usystematyzowania w projekcie. Np. w art. 75 przewidziana jest kara pieniężna w wysokości od 10 000 zł do 100 000 zł, a w art. 78 – od 10 000 zł do 500 000 zł, a w następnym przepisie kara ta wynosi tylko 1 000 zł. W art. 81 nie jest ona określona kwotowo, tylko procentowo, od 10 % do 50 % miesięcznego wynagrodzenia, zaś w art. 85 wynosi od 10 000 zł do 10 000 000 zł.

W ocenie Rady Legislacyjnej proponowany układ przepisów rozdziału 11 jest nie do zaakceptowania, bowiem sprawia on wrażenie przypadkowego i nieprzemyślanego z punktu widzenia uwarunkowań tworzenia norm o charakterze represyjnym.

8.3. Z zastrzeżeniem wyżej poczynionych wobec art. 76 projektu uwag o charakterze legislacyjnym, wymaga również podkreślenia, że przepisem tym ustalono zasady odpowiedzialności z tytułu naruszenia zakazów określonych w jej art. 39, 42a i 42b. Chodzi o zakazy zajmowania wybranych stanowisk, zatrudnienia w wybranych podmiotach, prowadzenia działalności gospodarczej lub posiadania udziałów albo akcji przez osoby pełniące funkcje publiczne wymienione w art. 40 projektu.

Przede wszystkim w art. 76 ust. 1 i 2 oraz w ust. 4 zd. 1 projektodawca proponuje wprowadzenie zasad regulujących uniknięcie naruszenia wymienionych zakazów przez osoby, które rozpoczęły pełnienie funkcji publicznej, w sytuacji wcześniejszego obejmowania ich zakresem przedmiotowym tych zakazów. Osoby, których dotyczą zakazy, w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania lub powierzenia im funkcji publicznej powinny – odpowiednio – zrzec się danego stanowiska, zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej albo zbyć posiadane udziały lub akcje. Dopiero zaniechanie podjęcia stosownych działań we wskazanym terminie spowoduje skutki prawne przewidziane w projekcie ustawy. Osoby, które naruszą wyszczególnione zakazy w trakcie pełnienia funkcji publicznej, będą im podlegać od razu. Składają się na nie różnego rodzaju środki prawne. W przypadku osób pełniących funkcje z wyboru (np. radnych, wójtów, burmistrzów, prezydentów miast) środkiem takim będzie wygaśnięcie mandatu, dla osób pozostających w stosunku pracy – obligatoryjne rozwiązanie stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika, dla osób pozostających w stosunkach służbowych – zakwalifikowanie danego zachowania jako przewinienia dyscyplinarnego, natomiast w odniesieniu do piastunów organów państwowych naruszenie zakazów stanowić ma podstawę do odwołania ich z funkcji (jeśli osoby te pozostają w stosunkach pracy wówczas odwołanie będzie równoznaczne z rozwiązaniem stosunku pracy w trybie art. 52 § 1 pkt 1 k.p.).

Dodatkową sankcję przewiduje art. 76 ust. 6 projektu. Polega ona na pozbawieniu prawa pełnienia przez 3 lata funkcji publicznych przez osoby, z którymi rozwiązano stosunek pracy lub które zostały odwołane ze stanowiska ze względu na naruszenie zakazów wymienionych w art. 39.  

W ocenie Rady Legislacyjnej rozwiązania wynikające z art. 76 projektu są słuszne i uzasadnione w świetle zamierzonego celu ustawy, jakim jest zapewnienie jawności życia publicznego oraz ograniczenie praktyk korupcyjnych.

Zwraca uwagę natomiast niska jakość legislacyjna zaproponowanego przepisu. Obarczony jest on licznymi wadami i usterkami formalnymi, które utrudniają zrozumienie jego treści. Wskazać należy przykładowo na odesłanie w treści ust. 1 do nieistniejącego art. 39 pkt 5, zamieszczenie dwóch ustępów 4 albo na treść drugiego ust. 4, która ze względu na swą obszerność, a przede wszystkim zawiłą redakcję, może stwarzać problem jej właściwego odczytania.

8.4. Zdaniem Rady Legislacyjnej brakuje precyzji sformułowaniom użytym w art. 85 projektu, mówiącym o pozorności bądź nieskuteczności wewnętrznych procedur antykorupcyjnych, co może prowadzić do nadużyć interpretacyjnych. Wątpliwości budzi również przyjęta w tym przepisie podstawa odpowiedzialności przedsiębiorcy, w postaci przedstawienia zarzutów karnych osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy. To kryterium jest zbyt słabe, przez to że odnosi się do początkowego etapu procesu karnego, którego wynik nie jest przesądzony, a mimo to może negatywnie oddziaływać na sytuację prawną podmiotu trzeciego. Powinno się przyjąć prawomocne skazanie jako podstawę odpowiedzialności przedsiębiorcy.

Projektowany art. 85 wymaga ponadto weryfikacji pod kątem spójności i zupełności przewidzianej nim procedury. Źródłem komplikacji może być podział kompetencji między Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego i Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W szczególności przepis ten nie definiuje roli Szefa CBA w postępowaniu przed UOKiK oraz zbyt ogólnie określa dyrektywy wymiaru kary (ust. 7).

8.5. W ocenie Rady Legislacyjnej rozwiązaniem co najmniej kontrowersyjnym jest propozycja brzmienia art. 87 projektu, gdzie przewiduje się możliwość orzeczenia nawiązki na rzecz sygnalisty lub prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa w przypadku skazania sprawcy za przestępstwo mieszczące się w przyjętym katalogu. Zasadniczym argumentem w takiej ocenie jest charakter prawny instytucji nawiązki, wynikający z art. 47 k.k. Środek ten jest orzekany na rzecz pokrzywdzonego, Skarbu Państwa lub określonej instytucji wpisanej do wykazu prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości („Wykaz instytucji, stowarzyszeń, fundacji lub organizacji społecznych, na rzecz których sąd może orzec nawiązki”). Sygnalista nie mieści się w żadnej ze wskazanych kategorii podmiotowych.

Z pewnością nie jest pokrzywdzonym w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k. ani nie może być uznany za osobę wykonującą prawa pokrzywdzonego, na wzór regulacji art. 49 § 3a k.p.k. („W sprawach o przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o których mowa w art. 218–221 oraz w art. 225 § 2 k.k., organy Państwowej Inspekcji Pracy mogą wykonywać prawa pokrzywdzonego, jeżeli w zakresie swego działania ujawniły przestępstwo lub wystąpiły o wszczęcie postępowania”). Nie wchodzi także w grę zastosowanie art. 49 § 4 k.p.k., przyznające grupom osób prawo dokonywania czynności procesowych za pokrzywdzonego („W sprawach o przestępstwa, którymi wyrządzono szkodę w mieniu instytucji państwowej, samorządowej lub społecznej, jeżeli nie działa organ pokrzywdzonej instytucji, prawa pokrzywdzonego mogą wykonywać organy kontroli państwowej, które w zakresie swojego działania ujawniły przestępstwo lub wystąpiły o wszczęcie postępowania; za pokrzywdzonego, który nie jest osobą fizyczną, czynności procesowych dokonuje organ uprawniony do działania w jego imieniu”).

Sygnalista jako przedsiębiorca również nie spełnia wymagań przewidzianych dla podmiotów instytucjonalnych, na rzecz których sąd może orzec nawiązkę. Oprócz koniecznego udziału we wspomnianym wyżej ministerialnym wykazie, warunkiem jest również zbieżność zadań lub celów tego podmiotu ze wskazanym w kodeksie celem społecznym oraz wymaganie przeznaczenia orzeczonej nawiązki na ten właśnie cel.

Według Rady Legislacyjnej nie powinno się wykorzystywać instytucji o ugruntowanym charakterze prawnym w sposób instrumentalny lub niezgodnie z celem, zwłaszcza, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. (jw.) stanowi w tej kwestii jedynie, że państwa członkowskie mogą przewidzieć wprowadzanie zachęt finansowych dla osób oferujących istotne informacje o potencjalnych naruszeniach przepisów rozporządzenia, które są przyznawane zgodnie z prawem krajowym (pkt 74 oraz art. 32 ust. 4). Z wyżej przedstawionych powodów ta możliwość powinna obejmować inną formę niż nawiązka.

8.6. Niektóre z przepisów zawartych w analizowanym rozdziale odsyłają do nieistniejących jednostek redakcyjnych. Poza przypadkiem sygnalizowanym w pkt 8.3 in fine niniejszej opinii, również art. 77 ust. 1 odwołuje się do nieistniejącego art. 82 ust. 6; błędne odesłanie występuje także w art. 86 ust. 1 i 2. Nie jest też precyzyjne powołanie się w art. 80 ust. 1 projektu na termin, o którym mowa w art. 55 ust. 2 z powodu, iż przepis ten zawiera odesłanie do dwóch różnych terminów, co rodzi wątpliwość o który z nich chodzi.

8.7. Warto ponadto zasygnalizować nieprawidłowość projektowanego art. 79 ust. 4, w myśl którego decyzjom o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 79 ust. 1 „nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności”. Jeżeli projektodawcom zależy na natychmiastowej wykonalności decyzji o nałożeniu kary na osoby zobowiązane do złożenia oświadczenia majątkowego, które oświadczenia takiego nie składają w dodatkowym terminie wyznaczonym przez organ, któremu takie oświadczenie ma być złożone, to wskazany przepis art. 79 ust. 4 ustawy powinien zawierać zwrot „podlega natychmiastowemu wykonaniu”. Okoliczności, w jakich organ administracyjny I instancji nakłada rygor natychmiastowej wykonalności, określa art. 108 k.p.a., a art. 130 § 2 k.p.a. przewiduje, że oprócz przypadków nadania rygoru natychmiastowej wykonalności na podstawie art. 108 k.p.a., natychmiastowa wykonalność decyzji przed upływem terminu do wniesienia odwołania może być przewidziana w przepisie szczególnym. Projektowany przepis nie będzie takim przepisem, bo nie wynika z niego nakaz natychmiastowego wykonania decyzji w nim wskazanych, lecz nakaz nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności podjętej decyzji. Jeżeli organ wymierzający karę nie zawrze w podejmowanej decyzji o ukaraniu takiej klauzuli, taka decyzja nie będzie podlegała natychmiastowemu wykonaniu. Zaniechanie nadania takiego rygoru przez organ właściwy w podejmowanej decyzji jest wysoce prawdopodobne, bo odpowiedzialni pracownicy mogą mylnie zakładać, że obowiązywanie przepisu art. 79 ust. 4 jest wystarczające. W efekcie – decyzja nie będzie podlegała natychmiastowemu wykonaniu. Na marginesie warto dodać, że uzasadnienie projektu nie wyjaśnia, dlaczego decyzja o nałożeniu właśnie tej kary pieniężnej miałaby podlegać natychmiastowemu wykonaniu, skoro w stosunku do innych kar administracyjnych takiego rygoru się nie przewiduje (i to nie tylko w projektowanej ustawie).

 

9. Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych

9.1. Projektowana ustawa przewiduje pewne zmiany w ustawie prawo zamówień publicznych (dalej: u.p.z.p.). Przede wszystkim w licznych przepisach wprowadza się obowiązek publikacji rozmaitych ogłoszeń na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a dopiero gdy nie ma takiej strony – na stronie internetowej zamawiającego.

Nie całkiem jasny jest powód skrócenia treści przepisu art. 13 ust. 1 u.p.z.p. przez usunięcie z niego definicji profilu nabywcy.

Z kolei wykluczenie z postępowania, o którym będzie mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14a u.p.z.p., powinno zostać uwzględnione również w art. 24 ust. 7 w kontekście planowanego w uzasadnieniu (s. 28) okresu pięciu lat karencji.

9.2. W art. 145a pkt 4 u.p.z.p. projekt wprowadza nową podstawę rozwiązania umowy w postaci przedstawienia zarzutu przekupstwa osobie działającej z ramienia wykonawcy (jak się wydaje sformułowanie „w imieniu lub na rzecz” stanowi zbędny pleonazm – wystarczyłoby „w imieniu”). Pewność prawa wynikająca z zasady demokratycznego państwa prawnego wymagałaby albo wskazania wprost, o które przepisy k.k. chodzi, albo posłużenia się znamionami konkretnych przestępstw, tak aby nie było wątpliwości, że chodzi o przyjęcie nielegalnej korzyści majątkowej, względnie posłużenia się właśnie pojęciem takiej korzyści. Ponadto rozważenia wymaga sankcja przewidziana dla tego przypadku rozwiązania umowy w postaci utraty prawa do wynagrodzenia (a nie ,,żądania wynagrodzenia”) z punktu widzenia jej proporcjonalności.

9.3. Gdy chodzi o zakaz przewidziany w projektowanym art. 42 ust. 1 ustawy, należałoby doprecyzować, iż chodzi o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bądź zawieranie umów po stronie kontrahenta publicznego, gdyż z dotychczasowej stylizacji z tego unormowania wynika, że dotyczy ono również kontrahentów podmiotu publicznego, co chyba nie jest wolą projektodawcy.

9.4. Uwagi redakcyjne:

–  W art. 11 ust. 7c u.p.z.p. należy dodać przecinek przed słowem ,,zamawiający”.

–  W art. 24 ust. 1 pkt 14a u.p.z.p. należy dodać przecinek przed słowami „lub gdy”.

–  Z kolei w art. 145 pkt 4 u.p.z.p. należy dodać przecinek po słowie ,,umowa”, a słowa ,,działała w imieniu lub na rzecz wykonawcy” przenieść przed słowa „w postępowaniu” w celu zwiększenia czytelności wyrażonej tam normy (występuje tam już dwa razy słowo „który”, co nie sprzyja klarowności wykładni).

 

10. Uwagi z perspektywy prawa międzynarodowego i prawa Unii Europejskiej

10.1. Projektodawca podkreśla w uzasadnieniu, że proponowania ustawa będzie silnym wzmocnieniem mechanizmów antykorupcyjnych w Polsce i odwołuje się m.in. do standardów międzynarodowych, a także rozwiązań przyjętych w Unii Europejskiej.

10.2. W powszechnym prawie międzynarodowym najistotniejszą rekomendacją, którą można przywołać w odniesieniu do ochrony tzw. sygnalistów jest art. 33 Konwencji Narodów Zjednoczonych Przeciwko Korupcji, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne NZ dnia 30 października 2003 r. W przepisie tym przewidziano, że: „Każde Państwo Strona rozważy włączenie do swego wewnętrznego systemu prawnego odpowiednich środków w celu zapewnienia ochrony przed jakimkolwiek nieuzasadnionym działaniem każdej osobie, która zgłasza w dobrej wierze i na racjonalnych podstawach właściwemu organowi wszelkie zdarzenia związane z przestępstwami ustanowionymi zgodnie z niniejszą Konwencją”.

Chodzi tu o przestępstwa wymienione w rozdziale III Konwencji: przekupstwo krajowych funkcjonariuszy publicznych, przekupstwo zagranicznych funkcjonariuszy publicznych i funkcjonariuszy międzynarodowych organizacji publicznych, malwersacja, sprzeniewierzenie lub inne nadużycie mienia przez funkcjonariusza publicznego, handel wpływami, nadużycie funkcji, nielegalne wzbogacenie, przekupstwo w sektorze prywatnym, malwersacja mienia w sektorze prywatnym, pranie dochodów z przestępstwa, zatajenie, obstrukcja wymiaru sprawiedliwości.

Jak wynika z analizy skutków braku implementacji art. 33 Konwencji, polscy sygnaliści, którzy spotkali się z działaniami odwetowymi, swoje roszczenia muszą opierać na przepisach ogólnych, w szczególności na przepisach k.p. W rezultacie około połowy osób aktywnych zawodowo pozostaje w tym obszarze poza ochroną prawa, gdyż osoby te świadczą pracę na podstawie umów o pracę na czas określony, umów cywilnoprawnych lub pracują w ramach innych stosunków prawnych, np. kontraktów menedżerskich.

Mimo że sygnaliści mogą korzystać z dostępnych dla wszystkich pracowników gwarancji ochrony przed wypowiedzeniem, rozwiązaniem umowy bez wypowiedzenia, dyskryminacją lub mobbingiem, to w praktyce instrumenty te podlegają licznym ograniczeniom i wydają się niedostosowane do specyfiki spraw sygnalistów (zob. A. Wojciechowska-Nowak, Ochrona sygnalistów [w:] Realizacja wybranych postanowień Konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji w Polsce, Fundacja im. Stefana Batorego, www.batory.org.pl, s. 35 i n.)

Między innymi z powyższych względów wykonanie rekomendacji zwartej w art. 33 Konwencji zasługuje na aprobatę.

10.3. Także w prawie Unii Europejskiej przyjęto przepisy dotyczące sytuacji osób nazwanych w opiniowanym projekcie sygnalistami. Można tu wskazać przepisy zawarte w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (Dz.U. L 173 z dnia 12 czerwca 2014 r.), którego przedmiotem jest ustanowienie wspólnych ram regulacyjnych dotyczących wykorzystywania informacji poufnych, bezprawnego ujawniania informacji poufnych i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku), a także ustanowienie środków mających zapobiegać nadużyciom na rynku w celu zapewnienia integralności rynków finansowych w Unii oraz poprawy ochrony inwestorów i zwiększenia zaufania do tych rynków (art. 1 rozporządzenia).

Na państwa członkowskie został m.in. nałożony obowiązek zapewnienia ustanowienia przez właściwe organy skutecznych mechanizmów umożliwiających zgłaszanie właściwym organom rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń rozporządzenia. Mechanizmy te powinni obejmować m.in.: w ramach zatrudnienia – stosowną ochronę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, które ujawniają naruszenia lub którym zarzuca się naruszenia – co najmniej przed odwetem, dyskryminacją lub innymi rodzajami niesprawiedliwego traktowania; oraz ochronę danych osobowych zarówno osoby zgłaszającej naruszenie, jak osoby fizycznej podejrzewanej o jego popełnienie, w tym ochronę w zakresie poufnego charakteru ich tożsamości na wszystkich etapach postępowania, bez uszczerbku dla wymogu ujawnienia informacji na gruncie prawa krajowego w kontekście czynności wyjaśniających lub późniejszych postępowań sądowych. Państwa członkowskie powinny wymagać, aby pracodawcy prowadzący działalność regulowaną przepisami w sprawie usług finansowych dysponowali odpowiednimi procedurami zgłaszania naruszeń rozporządzenia przez ich pracowników (art. 32 ust. 1–3).

W uzasadnieniu rozporządzenia wskazano, że do zgłaszania przypadków naruszenia rozporządzenia może zniechęcać obawa przed odwetem lub brak zachęt. Osoby zgłaszające przypadki naruszenia powinny być uprawnione do zachęt finansowych tylko wtedy, gdy ujawniają nowe informacje, co do których nie są prawnie zobowiązane, oraz jeżeli informacje te skutkują nałożeniem sankcji za naruszenie rozporządzenia. Państwa członkowskie powinny także zapewnić, aby wdrażane przez nie programy zgłaszania przypadków naruszenia obejmowały mechanizmy zapewniające odpowiednią ochronę osoby oskarżonej, w szczególności z uwzględnieniem jej prawa do ochrony danych osobowych, oraz procedury zapewniając prawo osoby oskarżanej do obrony oraz prawo do bycia wysłuchanym przed wydaniem decyzji dotyczącej takiej osoby, a także do skutecznego zaskarżenia do sądu decyzji jej dotyczącej (pkt 74 uzasadnienia).

10.4. W uzasadnieniu projektu ustawy (s. 29) podkreślono, że efektywność regulacji odnoszących się do odpowiedzialności osób prawnych (podmiotów zbiorowych) ma istotne znaczenie z uwagi na zobowiązania międzynarodowe RP.

Istnieje szereg międzynarodowych i unijnych instrumentów prawnych potwierdzających wagę skutecznego uregulowania tej kwestii.

10.5. Wspomniana wyżej Konwencja Narodów Zjednoczonych przewiduje w art. 26 dotyczącym odpowiedzialności osób prawnych, że: „Każde Państwo Strona przyjmie takie środki jakie mogą być konieczne, zgodnie z jego zasadami prawnymi, w celu ustanowienia odpowiedzialności osób prawnych za udział w przestępstwach ustanowionych zgodnie z niniejszą Konwencją”. Odpowiedzialność osób prawnych może mieć charakter karny, cywilny lub administracyjny i nie wyłącza karnej odpowiedzialności osób fizycznych, które popełniły przestępstwo. Osoby prawne powinny podlegać skutecznym, współmiernym i zniechęcającym sankcjom karnym i pozakarnym, w tym sankcjom finansowym.

10.6. Z kolei zgodnie z art. 2 Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych z dnia 17 grudnia 1997 r.: „Każda ze stron podejmie w zgodzie ze swymi zasadami prawa niezbędne działania, by ustanowić odpowiedzialność osób prawnych za przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza publicznego”. W art. 3 ust. 2 przewidziano, że: „W przypadku gdy w systemie prawnym Strony osoby prawne nie podlegają odpowiedzialności karnej, Strona ta zapewni, że osoby prawne podlegać będą za przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza publicznego skutecznym, proporcjonalnym oraz odstręczającym sankcjom innym niż karne, włącznie z sankcjami pieniężnymi”.

10.7. W prawie Unii Europejskiej zagadnienie odpowiedzialności karnej osób prawnych jest uregulowane m.in. w decyzji ramowej Rady 2003/568/WSISW z dnia 22 lipca 2003 w sprawie zwalczania korupcji w sektorze prywatnym (dalej: „decyzja”). Celem tej decyzji jest w szczególności zapewnienie, że zarówno czynna jak i bierna korupcja w sektorze prywatnym są przestępstwami we wszystkich państwach członkowskich oraz że osoby prawne mogą także zostać pociągnięte do odpowiedzialności za takie przestępstwa, oraz że przestępstwa podlegają skutecznym, proporcjonalnym i odstraszającym karom (pkt 10 uzasadnienia).

Przez osobę prawną rozumie się w decyzji podmiot posiadający taki status zgodnie z właściwym prawem krajowym, z wyjątkiem państw lub innych organów publicznych, działających w charakterze władz państwa oraz międzynarodowych organizacji publicznych.

W decyzji wymieniono szczegółowo działania umyślne, które stanowią przestępstwo, jeśli mają miejsce w toku działań gospodarczych, zarówno w podmiotach nastawionych na zysk, jak i w podmiotach nienastawionych na zysk.

Na państwa członkowskie został nałożony obowiązek podjęcia środków niezbędnych w celu zapewnienia, że osoby prawne mogą zostać pociągnięte do odpowiedzialności za przestępstwo określone odpowiednimi przepisami decyzji, popełnione na ich korzyść przez jakąkolwiek osobę działającą indywidualnie albo wchodzącą w skład organu osoby prawnej, która ma w niej pozycję kierowniczą, w oparciu o: a) prawo do reprezentowania osoby prawnej; b) uprawnienia do podejmowania decyzji w imieniu osoby prawnej; lub c) uprawnienia do sprawowania kontroli w strukturach osoby prawnej.

Każde państwo członkowskie powinno podjąć wszelkie środki niezbędne do zapewnienia, że osoby prawne mogą ponosić odpowiedzialność karną, w przypadku gdy brak nadzoru lub kontroli ze strony osoby określonej w decyzji umożliwił popełnienie przestępstwa o charakterze określonym w odpowiednich przepisach decyzji na korzyść tej osoby prawnej, przez osobę pozostającą pod jej zwierzchnictwem.

Odpowiedzialność karna osoby prawnej nie wyklucza postępowania karnego przeciwko osobom fizycznym, które brały udział w przestępstwie o charakterze określonym przepisami decyzji jako sprawcy, podżegacze lub pomocnicy.

10.8. Objęcie przepisem art. 71 projektowanej ustawy określonej kategorii przedsiębiorców wychodzi w pewnym zakresie naprzeciw przywołanym regulacjom prawnomiędzynarodowym i unijnym. Wydaje się jednak, że pełniejszemu i efektywniejszemu dostosowaniu się do tych regulacji służyłoby dokonanie odpowiednich zmian w ustawie z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1541, z 2017 r. poz. 724, 933) oraz zapewnienie spójności projektu z postanowieniami tej zmienionej ustawy. Sam zresztą projektodawca podkreśla w uzasadnieniu (s. 29),  że wspomniana ustawa wymaga daleko idących zmian.

 

11. Przepisy przejściowe

11.1. Ze względu na zakres obowiązków nakładanych na jednostki w projektowanej ustawie względy poprawnej legislacji nakazują określenie odpowiednio długiego – co najmniej kilkumiesięcznego – okresu vacatio legis. Adresaci ustawy powinni dysponować odpowiednim czasem potrzebnym na dostosowanie swojej działalności do wymogów określonych w ustawie.

11.2. W przypadku osób, które po wejściu w życie ustawy po raz pierwszy zostaną zobowiązane do składania oświadczeń majątkowych, projektodawca powinien tak sformułować przepisy przejściowe, aby nie doszło do sytuacji, gdy osoba pełniąca funkcję publiczną będzie musiała podać w oświadczeniu informacje o zdarzeniach z okresu, w którym nie była adresatem obowiązku składania oświadczenia majątkowego. Odmienna regulacja nie byłaby co prawda naruszeniem zakazu działania prawa wstecz, jednak mogłaby prowadzić do naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa (wynikającej z art. 2 Konstytucji).

12. Wnioski

Rada Legislacyjna jest zdania, że przyświecające projektodawcy cele, jakimi są wzmocnienie ochrony państwa przed korupcją oraz rozszerzenie instrumentów służących ochronie obywatelskiego prawa dostępu do informacji publicznej, są celami znajdującymi uzasadnienie. Na niewątpliwą aprobatę zasługuje to, że projektodawca podjął wysiłki zmierzające do realizacji powyższych wartości. Niemniej jednak w obecnej postaci projekt budzi zasadne wątpliwości, które zostały wskazane w poszczególnych fragmentach niniejszej opinii. Zdaniem Rady Legislacyjnej w dalszych pracach nad projektem ustawy należy do projektu i do jego uzasadnienia wprowadzić wskazane w niniejszej opinii zmiany – zarówno zmiany o charakterze merytorycznym, jak też legislacyjnym. W swym obecnym kształcie opiniowany projekt nie odpowiada bowiem standardom konstytucyjnym i międzynarodowym, a w zakresie wymogów spójności prawa i kanonów dobrej legislacji uzasadnia konkluzję o konieczności fundamentalnego przepracowania proponowanego tekstu normatywnego.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez:

dr hab. Marcina Wiącka,

prof. dr hab. Marka Bojarskiego,

dr hab. Marka Dobrowolskiego,

dr hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW,

prof. dr hab. Dariusza Kijowskiego,

dr hab. Marię Rogacką-Rzewnicką, prof. UW,

dr hab. Jakuba Stelinę, prof. UG,

prof. dr hab. Krzysztofa Wójtowicza

Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 22 grudnia 2017 r.