Opinia z 23 maja 2012 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw

(Ministerstwo Finansów)
 Rada Legislacyjna                                                                                            2012–05–23
 przy
Prezesie Rady Ministrów
 
RL-0303-10/12
 
Opinia o projekcie ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw
 
Rządowe Centrum Legislacji pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. (RCL.DPG.50-133/11) przekazało Przewodniczącemu Rady Legislacyjnej opracowany przez Ministra Finansów projekt ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw z wnioskiem o dokonanie oceny przepisu art. 141f ust. 3 ustawy – Prawo bankowe w brzmieniu proponowanym w projekcie nowelizacji, zgodnie z którym:
„Komisja Nadzoru Finansowego może z uwzględnieniem art. 28 Rozporządzenia nr 1093/2010/UE, zawierać z właściwymi władzami nadzorczymi innych państw porozumienia określające zakres i tryb współpracy przy wykonywaniu nadzoru skonsolidowanego nad bankami działającymi w holdingach, o których mowa w ust. 1, nadzoru nad istotnymi oddziałami banków krajowych i istotnymi oddziałami instytucji kredytowych oraz określające zakres i tryb działania kolegiów, o których mowa w ust. 18. Na mocy tych porozumień Komisja Nadzoru Finansowego może przekazywać albo przyjmować kompetencje właściwej władzy nadzorczej, tak aby władza nadzorcza odpowiedzialna za nadzór nad podmiotem dominującym mogła przejąć odpowiedzialność za nadzór nad podmiotem zależnym zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/48/WE. Europejski Urząd Nadzoru Bakowego jest powiadamiany przez Komisję Nadzoru Finansowego o istnieniu i treści takich porozumień. Przepisy art. 131 ust. 3 pkt 2 i 3 stosuje się odpowiednio”.
 
Powyższy przepis budzi wątpliwości i nasuwa następujące uwagi.
1. Art. 141f umieszczony jest w rozdziale ustawy Prawo bankowe dotyczącym tzw. nadzoru skonsolidowanego. Przepis ten upoważnia Komisję Nadzoru Finansowego (dalej KNF) do zawierania z właściwymi organami nadzorczymi innych państw porozumień dotyczących współpracy. Novum legislacyjne stanowi drugie zdanie projektowanego art. 141 f ust. 3 – na mocy tych porozumień KNF może „przekazywać” oraz „przyjmować” kompetencje.
      Rozporządzenie 1093/2010/UE w art. 28 nie reguluje zawierania porozumień nieformalnych generalnie dotyczących współpracy, a jedynie delegowanie zadań i obowiązków (kompetencji) nadzoru. A zatem, nie wydaje się właściwe odwołanie do art. 28 Rozporządzenia w pierwszym zdaniu art. 141f, lecz dopiero w drugim zdaniu.
 
2. Celem drugiego zdania projektowanego art. 141f jest implementacja Dyrektywy 2010/78/UE zmieniającej m.in. istotny dla naszych rozważań art. 131 Dyrektywy 2006/48/WE. Zmieniony art. 131 akapit 3 wymaga zacytowania go w całości. Trzeba także podkreślić, że między wersjami językowymi zmienionego art. 131 istnieją różnice, wersja polska posługuje się terminem przekazanie kompetencji, podczas gdy inne wersje używają określenia – delegowanie obowiązków /odpowiedzialności (zdań, uprawnień i obowiązków), delegate their responsibility, déléguer leur responsabilité (w wersji niemieckiej Verantwortung übertragen/ przenieść odpowiedzialność). Ponadto w art. 28 Rozporządzenia mowa jest o delegation of tasks and responsibilities, délégation des tâches et des responsabilités, w polskiej wersji: delegowanie zadań i kompetencji.
 
Zmieniony art. 131 akapit 3 brzmi:
„Właściwe organy odpowiedzialne za udzielenie zezwolenia przedsiębiorstwu zależnemu przedsiębiorstwa dominującego będącego instytucją kredytową mogą, na mocy dwustronnego porozumienia i zgodnie z art. 28 rozporządzenia (UE) nr 1093/2010, przekazać swoje kompetencje w zakresie nadzoru [delegate their responsibility for supervision, déléguer leur responsabilité de surveillance] właściwym organom, które udzieliły zezwolenia przedsiębiorstwu dominującemu i sprawują nad nim nadzór, tak aby organy te mogły przejąć odpowiedzialność za nadzór nad tym przedsiębiorstwem zależnym zgodnie z niniejszą dyrektywą [so that they assume responsibility for supervising the subsidiary in accordance with this Directive, afin que celles-ci se chargent de la surveillance de la filiale conformément aux dispositions de la présente directive]. EUNB jest powiadamiany o istnieniu i treści takich porozumień. Przesyła on te informacje właściwym organom pozostałych państw członkowskich oraz Europejskiemu Komitetowi Bankowemu.”
Wersje językowe angielska i francuska są bliższe istocie, sensowi i celowi Rozporządzenia, a użyte tam sformułowania („delegowanie”) nie prowadzą do niepotrzebnych skojarzeń z art. 90 Konstytucji RP. Delegowanie kompetencji jest w oczywisty sposób pojęciem odrębnym od przekazania w rozumieniu art. 90 Konstytucji RP. Przy okazji warto odnotować błędy w polskim tłumaczeniu art. 290 TFUE.
 
Delegowanie zadań, uprawnień i obowiązków należy do podstawowych czynności zarządzania. Polega ono na przekazywaniu określonym podmiotom do wykonania zadania, które leży w zakresie działania jednostki, z reguły nadrzędnej, wraz z uprawnieniami i odpowiedzialnością. O taką delegację wydaje się chodzić w systemie opartym na współpracy, wzajemnym zaufaniu i uznawaniu wypracowanym m.in. w Dyrektywie 2006/48/WE z późniejszymi zmianami.
Zdanie drugie projektowanego art. 141f powtarza sformułowanie zmienionego art. 131 akapit 3 Dyrektywy 2006/48/WE. Powiela, jak można sądzić, wadę polskiej wersji językowej. Mechanizmy przekazania kompetencji i delegowania zadań wydają się być różnymi formami prawnymi. Delegowanie zadań i obowiązków oznacza, że inny podmiot je wykonuje. Podmiot delegujący zachowuje jednak kontrolę nad ich wykonywaniem i w każdej chwili może sprzeciwić się i cofnąć swoje upoważnienie do ich wykonywania.
Preambuła (pkt 39) do Rozporządzenia wyjaśnia co należy rozumieć przez delegowanie zadań i delegowanie reponsabilities (w wersji polskiej kompetencji), o których mowa w art. 28 cytowanego Rozporządzenia. Delegowanie zadań oznacza, że zadania są wykonywane przez Urząd lub przez krajowy organ nadzoru inny niż właściwy organ nadzoru. Należy zwrócić uwagę, iż treść preambuły do Rozporządzenia przesądza, że odpowiedzialność za nadzór nadal spoczywa na organie delegującym. Stwierdzenie to, zdaniem Rady Legislacyjnej, należy rozumieć ogólnie, jako uprawnienie do kontroli sposobu wykonywania delegowanych uprawnień wraz z możliwością cofnięcia delegacji, jeżeli np. organ, któremu delegowano zadania w swoich działaniach wykracza poza zakres delegacji. Taką „ogólną” odpowiedzialność, o której mowa w preambule do Rozporządzenia, należy jednak odróżnić od odpowiedzialności za indywidualne akty nadzorcze, która – zgodnie z postanowieniami Dyrektywy 2006/48/WE – zostaje przeniesiona wraz z delegowaniem zadań i obowiązków. Będzie to powodowało, że w przypadku jednostkowych rozstrzygnięć nadzorczych podmiotem za nie odpowiedzialnym będzie organ, któremu przekazano zadania oraz obowiązki i to prawo właściwe dla tego właśnie organu regulować będzie procedurę, egzekwowanie oraz kontrolę administracyjną i sądową decyzji nadzorczych.    
Na skutek delegowania reponsabilities/ responsabilités (warto zwrócić uwagę na to, że w obu wersjach językowych użyto liczby mnogiej co wskazuje raczej, że chodzi o obowiązki), Urząd lub krajowy organ nadzoru, któremu delegowano obowiązki (kompetencje w wersji polskiej), powinien móc w swoim imieniu decydować o pewnych kwestiach dotyczących nadzoru zamiast organu delegującego.
A zatem, zdaniem Rady Legislacyjnej, proponowany przepis powinien używać określenia np. „delegowanie zadań i obowiązków”. W każdym razie nie „przekazanie”, lecz „delegowanie”.
 
3. Dosłowne przepisanie sformułowania zawartego w zmienionym art. 131 Dyrektywy 2006/48/WE budzi także inne wątpliwości. Treść przepisu powinna być dostosowana do ustawy polskiej. Ponadto cel odwołania do Dyrektywy jest niejasny. Skoro Dyrektywa powinna być wdrożona do prawa polskiego, to wymogi (tryb i treść) delegowania uprawnień powinny być określone w polskim prawie.
Projektowany przepis powinien ograniczać możliwość delegowania zadań i obowiązków nadzoru nad podmiotem zależnym właściwej władzy nadzorczej, odpowiedzialnej za nadzór nad podmiotem dominującym np. do wyjątkowych przypadków usprawiedliwionych koniecznością zapewnienia skuteczności nadzoru skonsolidowanego.
W projektowanym przepisie brakuje jakichkolwiek szczegółów delegowania zapewniających, w szczególności, iż istota delegowania zadań i obowiązków (kompetencji) jest zachowana. Porozumienie powinno regulować kwestie np. sprzeciwu i wycofania upoważnienia do wykonywania delegowanych zadań i obowiązków. W tym celu jednak musiałoby ono przewidywać obowiązek właściwej władzy nadzorczej do informowania KNF o podejmowanych działaniach nadzorczych i ich rezultatach.
Ponadto niezbędne wydaje się doprecyzowanie, że KNF może wskazać, w których kwestiach dotyczących nadzoru właściwa władza nadzorcza może decydować w swoim imieniu lub jeśli to możliwe na tym etapie, wskazać wyraźnie te kwestie (ten warunek jest wymagany, wynika z istoty delegowania obowiązków/odpowiedzialności, o które chodzi w Dyrektywie 2006/48/WE). Rada Legislacyjna pragnie podkreślić w tym miejscu, iż na podstawie projektowanych przepisów nie może dochodzić do bezrefleksyjnego delegowania przez KNF czynności nadzorczych. Z zastrzeżeniem tym jest związana treść przepisu art. 28 ust. 3 rozporządzenia, z którego wynika, że krajowe organy nadzorcze są obowiązane do identyfikowania zadań i obowiązków, które mogą być delegowane lub wspólnie wykonywane. Z przepisu tego, jak również z fundamentalnych założeń systemu prawa, wynika, iż nie każdy obowiązek nadzorczy może być delegowany. Przez delegowanie zadań i obowiązków nie można bowiem wprowadzać do polskiego systemu nowych wymogów oraz procedur, które nie znajdują odzwierciedlenia w polskim prawie powszechnie obowiązującym. Planowane rozwiązanie powinno zatem zmuszać KNF do skrupulatnej analizy, czy przez delegowanie zadań i obowiązków podmiot nadzorowany nie zostanie zmuszony do poddania się regulacjom, które nie obowiązują na terenie RP.
      Projektowany przepis powinien chyba także oddzielnie odnieść się do przyjęcia do wykonania zadań i obowiązków innej właściwej władzy nadzorczej, a także wskazać możliwość wspólnego wykonywania zadań i obowiązków, o którym mowa także w Dyrektywie.
 
4. Niezależnie od zastrzeżeń związanych z prawidłowym wdrażaniem do polskiego systemu prawnego postanowień prawa Unii w zakresie nadzoru skonsolidowanego, należy sformułować kilka uwag natury ogólnej, dotyczących zgodności z Konstytucją RP projektowanego mechanizmu jako takiego. Nie można bowiem zapominać, że podmiotem nadzorowanym jest każdorazowo wyodrębniona organizacyjnie jednostka, która działa na polskim rynku według obowiązujących w RP przepisów. Jest ona co prawda zależna od innych podmiotów zagranicznych, lecz związek ten polega jedynie na powiązaniach kapitałowych. Powoduje to, że należy jej zapewnić wszystkie gwarancje materialne i proceduralne wynikające z postanowień polskiej ustawy zasadniczej. Konstytucja RP w art. 37 wyraźnie bowiem stanowi, że kto znajduje się pod władzą Rzeczypospolitej Polskiej, korzysta z wolności i praw zapewnionych w Konstytucji. Co za tym idzie, zdaniem Rady Legislacyjnej przepis art. 141f ust. 3 ustawy – Prawo bankowe powinien odnosić się także do kilku innych – omówionych poniżej – zagadnień, zwłaszcza że postanowienia prawa Unii dają ustawodawcy krajowemu w tym względzie swobodę (w szczególności art. 28 Rozporządzenia, który stanowi, że państwa członkowskie mogą określić szczególne warunki dotyczące delegowania kompetencji oraz mogą ograniczyć zakres delegowania do elementów niezbędnych dla skutecznego nadzoru).
      Jak wspomniano wcześniej, prawny mechanizm zawierania porozumień w sprawie delegowania pewnych zadań i obowiązków we współczesnym państwie jest elementem sprawnego zarządzania i co do zasady nie budzi wątpliwości z punktu widzenia zgodności z Konstytucją. Dotychczas jednak powszechnym rozwiązaniem było przekazywanie pewnego zakresu władztwa organom krajowym, a podstawą samego aktu przekazania była szczegółowa regulacja ustawowa. W niniejszym przypadku mamy natomiast do czynienia z możliwością przeniesienia władztwa publicznego na organ państwa obcego. Powoduje to, że należy dołożyć wszelkich starań, aby przedstawione do zaopiniowania przepisy nie rodziły wątpliwości co do zgodności z konstytucyjną zasadą legalizmu (art. 7). Zgodnie z tym unormowaniem, organy władzy publicznej winny działać zawsze na podstawie i w granicach prawa. Co za tym idzie, wszelka działalność władcza – w tym wykonywanie nadzoru nad podmiotami działającymi na polskim rynku regulowanym – wymaga wyraźnych podstaw prawnych, tzn. legitymacji w prawnie nadanym upoważnieniu do działania. Zaproponowane przez projektodawcę rozwiązanie, interpretowane w oderwaniu od postanowień prawa Unii, może wydawać się niewystarczające z punktu widzenia tego właśnie standardu. Projektowany przepis art. 141f Prawa bankowego nie pozwala bowiem udzielić odpowiedzi na pytanie odnośnie do podstawy prawnej i zakresu możliwych działań nadzorczych podmiotu obcego i w obecnym brzmieniu stanowi jedynie upoważnienie do zawierania porozumień dwustronnych o nie do końca sprecyzowanej treści. Pewność prawa i konieczność ochrony bezpieczeństwa prawnego jednostek – immanentne składniki zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) – nakazywałyby bardziej precyzyjne określenie w ustawie krajowej skutków prawnych delegowania zadań i obowiązków nadzorczych.
Przedstawione do zaopiniowania rozwiązanie może także godzić w inny aspekt konstytucyjnej zasady ochrony bezpieczeństwa prawnego jednostek. Podmiot nadzorowany, działający na terytorium RP, w świetle zaproponowanych przepisów nie uzyskuje od polskiego organu informacji o podmiocie nadzorczym, jego kompetencjach oraz procedurach odwoławczych od jego rozstrzygnięć. Projektodawca nie planuje bowiem obowiązku publikowania porozumień o delegowaniu zadań i obowiązków. Publikację porozumień przez Europejski Urząd Nadzoru Bankowego przewiduje art. 28 ust. 4 Rozporządzenia. Zdaniem Rady Legislacyjnej, w ustawie powinna być jednak przewidziana również dodatkowa forma publikacji przez KNF. Jednostki działające na rynku regulowanym powinny mieć pewność, jaki podmiot i w jakim zakresie sprawuje w stosunku do nich nadzór.
Przepis art. 28 ust. 3 Rozporządzenia wskazuje, że w zakresie delegowanych zdań i obowiązków procedurę, egzekwowanie oraz kontrolę administracyjną i sądową określa prawo organu, któremu delegowano kompetencje. Zdaniem Rady Legislacyjnej, wydaje się, że wyraźne wskazanie zakresów stosowania prawa państwa obcego i polskiego powinno być elementem treści porozumienia. Przy analizowaniu tej kwestii należy także zwrócić uwagę na potencjalny konflikt takiego postanowienia z art. 78 oraz 45 Konstytucji. Tak jak wspomniano, podmiot objęty nadzorem bankowym działa na terytorium RP jako wyodrębniona jednostka organizacyjna, której sytuacja jest kształtowana przez źródła prawa powszechnie obowiązującego na terytorium RP (akty krajowe i międzynarodowe). To jedynie struktura kapitałowa takiej jednostki oraz finansowa zależność od podmiotu zagranicznego – w świetle przepisów UE – pozwalają na objęcie jej nadzorem ze strony organu obcego. Należy zatem zastanowić się, czy zmuszenie takiego przedsiębiorcy do działania przed organami państwa trzeciego (np. odwoływania się od decyzji w administracyjnym toku instancji) oraz możliwość sądowej kontroli rozstrzygnięć nadzorczych tylko poza granicami RP nie stanowią zbyt daleko idącej ingerencji w zagwarantowane temu podmiotowi prawa i wolności. Rada Legislacyjna ma świadomość, iż w stosunku do takiego przedsiębiorcy – ze względu na specyfikę prowadzonej działalności – ustawodawca może stawiać dodatkowe wymogi. Nie wydaje się jednak, aby stworzenie możliwości inicjowania postępowania administracyjnego oraz sądowego jedynie poza granicami RP i prowadzenia go w języku obcym, odpowiadało konstytucyjnemu testowi proporcjonalności (art. 31 ust. 3). W tym kontekście należy pamiętać, iż jednym z elementów prawa do sądu (art. 45 Konstytucji) jest dostęp do wymiaru sprawiedliwości, który winien być rozpatrywany w aspekcie formalnym (jako samo stworzenie prawnej możliwości) oraz materialnym (jako możliwość prawnie skutecznej ochrony praw na drodze sądowej). Ponadto, Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że struktura własnościowa takiego podmiotu nie jest ustalona raz na zawsze i zmiany kapitałowe podlegają w tym względzie ograniczonej kontroli publicznej. Może się zatem okazać, że podmiot zależny, w stosunku do którego organ nadzorczy obcego państwa wydał jakieś rozstrzygnięcie, przestaje być finansowo uzależniony od przedsiębiorcy działającego w tym państwie. W dalszym jednak ciągu wydaje się, że wydane w stosunku do niego na podstawie delegowania zadań decyzje nadzorcze obowiązują, a jedyną możliwością jest ich kwestionowanie za granicą. W tej – wysoce prawdopodobnej – sytuacji naruszenie art. 78 i 45 Konstytucji jawi się szczególnie wyraźnie.
 
W konsekwencji, Rada Legislacyjna uważa, że w analizowanym przypadku część wątpliwości podniesionych w niniejszej opinii wynika z samego mechanizmu stworzonego na podstawie prawa Unii, a pozostała część jest skutkiem złego implementowania i wad polskich wersji językowych aktów prawnych UE. Należy podkreślić, że mamy do czynienia ze specyficznym mechanizmem prawnym, w którym dochodzi do delegowania zadań i obowiązków organów władzy publicznej na podmioty obce. Rozwiązanie takie – mimo tego, że wynika z bezpośrednio stosowalnych na terytorium RP aktów Unii – musi zapewniać poszanowanie wszystkich konstytucyjnych praw i wolności, przysługujących działającym na polskim rynku przedsiębiorcom. Potencjalna niezgodność ze standardem konstytucyjnym jest co prawda częściowo relatywizowana choćby przez wspólne fundamenty aksjologiczne wszystkich krajów członkowskich UE czy postanowienia Karty Praw Podstawowych, lecz nie zwalnia to projektodawcy z obowiązku przestrzegania gwarancji dla jednostek, wynikających zwłaszcza z art. 2, art. 7, art. 45 i art. 78 Konstytucji. Co za tym idzie, analizowany przepis Prawa bankowego – zgodnie z argumentacją podniesioną w niniejszej opinii – powinien, po pierwsze, wyjątkowo dokładnie definiować pojęcie porozumienia. Po drugie, nowelizacja musi szczegółowo normować konstrukcję i tryb zawierania przedmiotowych porozumień. Po trzecie natomiast, projektodawca winien dążyć do wyraźnego określenia w ustawie przedmiotu porozumienia. W szczególności, zgodnie z dotychczasowymi rozważaniami, niezwykle rozważnie należy podejść do możliwości przenoszenia do realizacji na podmioty zagraniczne tych elementów zadań KNF, które mają charakter stricte władczy (władcze środki nadzoru). Chodzi bowiem o utrzymanie gwarancji procesowych związanych z możliwością wniesienia środka prawnego w toku postępowania administracyjnego oraz z uprawnieniem do zaskarżenia powyższych rozstrzygnięć do sądu.
 
5. Ponadto, niezależnie od sugestii Wnioskodawcy, Rada Legislacyjna zwraca uwagę na proponowane w opiniowanej nowelizacji przepisy:
-       art. 128d ust. 5a oraz art. 141f ust. 16a ustawy – Prawo bankowe. Przepisy te przewidują wydawanie decyzji administracyjnej przez Komisję Nadzoru Finansowego, zgodnej z decyzją Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego.
Upraszczając z uwagi na charakter niniejszego opracowania, należy przypomnieć, że proces stosowania normy prawa administracyjnego polega między innymi na tym, iż organ administracji publicznej właściwy w danej sprawie prowadzi postępowanie administracyjne i w sposób władczy rozstrzyga tę sprawę w drodze decyzji, której treść, w tym zwłaszcza osnowa jest konsekwencją przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, oceny zgromadzonych środków dowodowych, wyniku wykładni prawa i in. Natomiast sformułowania proponowane w art. 128d ust. 5a oraz art. 141f ust. 16a ustawy – Prawo bankowe, sprowadzają proces stosowania prawa w warstwie merytorycznej do takiego zredagowania treści decyzji, aby ta odzwierciedlała rozstrzygnięcie Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego.
-       art. 133 ust. 1a ustawy – Prawo bankowe, wprowadzający obowiązek przestrzegania przez Komisję Nadzoru Finansowego wytycznych i zaleceń Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego. Należy zaznaczyć, że w krajowym porządku prawnoustrojowym KNF, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, podlega nadzorowi Prezesa Rady Ministrów. Proponowany przepis, nakładający obowiązek przestrzegania przez Komisję Nadzoru Finansowego wytycznych i zaleceń, wprowadza elementy podporządkowania KNF-u Europejskiemu Urzędowi Nadzoru Bankowego, właściwe dla więzi kierowania, występującej w strukturach administracji scentralizowanej.
Ponadto przepis ten, zdaniem Rady Legislacyjnej, posługuje się mylącą terminologią, albowiem KNF nie tyle „przestrzega” co raczej „należycie uwzględnia wytyczne i zalecenia”, i podaje przyczyny ich nieuwzględnienia.
 
 
Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez prof. Annę Wyrozumską, dr hab. Tomasza Bąkowskiego, prof. UG i dr Adama Krzywonia Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 23 maja 2012 r.