Opinia z 24 maja 2013 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy - Prawo geologiczne i górnicze oraz niektórych innych ustaw

(Minister Środowiska)
 Rada Legislacyjna                                                                                            201305–24
 przy
Prezesie Rady Ministrów
 
RL-0303-17/13
 
Opinia o projekcie ustawy o zmianie ustawy - Prawo geologiczne i górnicze oraz niektórych innych ustaw
 
I.              Wprowadzenie
1.             Zwracając się do Rady Legislacyjnej o wyrażenie opinii nt. projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo geologiczne i górnicze oraz niektórych innych ustaw Prezes Rządowego Centrum Legislacji wskazał na potrzebę szczególnego potraktowania podczas jego opiniowania zgodności planowanej regulacji z następującymi zasadami Konstytucji RP:
1)        zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz ochrony spraw będących w toku, wyprowadzanymi z zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji,
2)        zasadą wolności gospodarczej, określoną w art. 20 i 22,
3)        zasadą prawa do sądu (art. 45 i 77 ust. 2) i
4)        zasadą zaskarżalności decyzji wydanych w pierwszej instancji (art. 78).
2.             Niniejsza opinia składa się z pięciu części, w których omówione zostaną (w przyjętej powyżej kolejności) aspekty związane w wymienionymi zasadami konstytucyjnymi oraz pewne uwagi natury techniczno-legislacyjnej, dotyczące niektórych, budzących kontrowersje rozwiązań szczegółowych.
II.           Zasady demokratycznego państwa prawnego
1.             Przepis art. 2 Konstytucji, ustanawiający zasadę demokratycznego państwa prawnego, stanowi samoistne źródło pewnych fundamentalnych reguł, niewypowiedzianych expressis verbis w przepisach ustawy zasadniczej. W szczególności – zgodnie z bogatym orzecznictwem TK – ustanawia on zasadę zaufania jednostki do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz jej liczne implikacje (m.in. zasada ochrony praw nabytych i ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, ochrona interesów w toku, zasada bezpieczeństwa prawnego etc.). W sytuacji, gdy mamy do czynienia ze zmianami obowiązującego stanu prawnego, na ustawodawcy ciąży konstytucyjny obowiązek uwzględniania za pomocą powszechnie przyjętych technik stanowienia prawa – ze szczególnym uwzględnieniem techniki przepisów przejściowych – ochrony praw słusznie nabytych i interesów będących w toku. Dokonując kolejnych zmian stanu prawnego ustawodawca w demokratycznym państwie prawnym nie może tracić z pola widzenia interesów podmiotów, jakie ukształtowały się przed dokonaniem zmiany stanu prawnego.
2.             W kontekście powyższego należy zwrócić uwagę na proponowaną treść art. 36 ust. 10a PGG. W przepisie tym przewiduje się wyłączenie możliwości sukcesji praw z koncesji na podmioty powstałe w wyniku podziału albo łączenia się z innymi podmiotami. Zdaniem Rady Legislacyjnej brak jest konstytucyjnych argumentów przemawiających za tak rygorystycznym wyłączeniem. Procesy dokonywania zmian strukturalnych w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą są czymś naturalnym, co powoduje, że nie ma uzasadnienia regulacja tak daleko ingerująca w prawa nabyte podmiotów już posiadających koncesję. Rada Legislacyjna sugeruje w tym zakresie rozważenie uzależnienia możliwości sukcesji koncesji od spełnienia określonych warunków. W szczególności, można w tym zakresie zastosować analogiczne reguły do tych, które obowiązują w procedurze przeniesienia koncesji (projektowany art. 49s PGG). 
3.             Jak zauważono na wstępie, dla oceny, czy nowe regulacje odpowiadają konstytucyjnym standardom demokratycznego państwa prawnego konieczne jest przeanalizowanie projektowanych reguł intertemporalnych, których celem powinno być zminimalizowanie dolegliwości związanych ze zmianą stanu prawnego. Na uwagę w tym względzie zasługuje projektowany art. 12 ust. 1 ustawy zmieniającej PGG, który stanowi, że postępowania o wydanie koncesji na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż węglowodorów, wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy umarza się. W przekonaniu Rady Legislacyjnej, takie rozstrzygnięcie w zakresie toczących się postępowań koncesyjnych może naruszać ochronę ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, która jest immanentnie związana z poszanowaniem praw nabytych (art. 2 Konstytucji). Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wielokrotnie uznawało za konieczne objęcie ochroną nie tylko przyznanych już praw podmiotowych, lecz także ekspektatyw – sytuacji, w których wprawdzie nie doszło do wydania aktu przyznającego prawo, ale spełnione zostały wszystkie przesłanki warunkujące nabycie danego prawa (wyroki TK z dnia: 20 grudnia 1999 r., sygn. K 4/99, OTK ZU nr 7/1999, poz. 165 oraz 24 października 2000 r., sygn. SK 7/00, OTK ZU nr 7/2000, poz. 256). Takie ryzyko naruszenia ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych powstaje zatem w związku z propozycją bezwarunkowego umorzenia postępowań o wydanie koncesji. W sytuacji bowiem, gdy przedsiębiorca uczynił zadość wszystkim przesłankom nabycia koncesji na podstawie obowiązujących dotychczas przepisów, jego oczekiwanie nabycia prawa podmiotowego powinno być przez ustawodawcę prawnie chronione. Automatyczne umarzanie postępowania koncesyjnego zgodnie z propozycją art. 12 ust. 1 ustawy zmieniającej oraz obligowanie do powtarzania całego postępowania koncesyjnego może zatem nosić znamiona zbyt dalekiej ingerencji w ekspektatywę maksymalnie ukształtowaną. 
4.             Kwestia potencjalnego konfliktu zaproponowanych przepisów przejściowych z zasadą ochrony interesów w toku rysuje się na tle art. 10 ust. 3 ustawy zmieniającej PGG. We wskazanym przepisie przewiduje się, że przedsiębiorca, który uzyskał koncesję na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż węglowodorów przed wejściem w życie projektowanej ustawy może wystąpić – w okresie 2 lat od wejścia w życie ustawy – do organu koncesyjnego z wnioskiem o przekształcenie koncesji na rozpoznawanie i wydobywanie węglowodorów. W kontekście tej regulacji powstaje wątpliwość, czy przedsiębiorcy, którzy nie wystąpią przed upływem przewidzianego terminu o przekształcenie wskazanej wyżej koncesji, mogą prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach. Kwestię tę należałoby w projekcie ustawy wyraźnie przesądzić, mając na względzie konstytucyjną ochronę przysługującą podmiotom, które podjęły prowadzenie pewnych przedsięwzięć według z góry ustalonych zasad czy reguł gry.
5.             Podobna wątpliwość rysuje się na tle projektowanego art. 14 ust. 1 ustawy zmieniającej PGG. Przepis ten przewiduje, że udzielenie koncesji na wydobywanie węglowodorów ze złóż nie wymaga poprzedzenia postępowaniem przetargowym, jeżeli z wnioskiem o jej udzielenie występuje podmiot, który uzyskał koncesję na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż węglowodorów przed dniem wejścia w życie ustawy. Projektowana regulacja nie zawiera jednak – zdaniem Rady Legislacyjnej – jasnej regulacji, która obowiązywałaby w sytuacji nieprzystąpienia do konsorcjum eksploatacyjnego. Nie wiadomo zatem, czy mogliby oni prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach i czy pozostają poszanowane ich interesy w toku.  
6.             Bardzo istotnymi elementami wpływającymi na ocenę, czy dana regulacja jest zgodna z art. 2 Konstytucji i wynikającą zeń zasadą zaufania obywatela do państwa i stanowionego prawa jest zasada bezpieczeństwa prawnego i proporcjonalność podejmowanych przez ustawodawcę rozstrzygnięć. Reguły te wymagają, aby stanowione regulacje umożliwiały jednostce decydowanie o swoim postępowaniu w oparciu o pełną znajomość przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych, jakie jej działania mogą pociągać za sobą (zob. wyrok TK z dnia 14 czerwca 2000 r., sygn. P 3/00, OTK ZU nr 5/2000, poz. 138). Jednostka powinna mieć zatem możliwość określenia konsekwencji poszczególnych zachowań i zdarzeń. Bezpieczeństwo prawne to zarówno przewidywalność działań organów państwa, jak i prognozowanie działań własnych. Na tym tle na negatywną ocenę zasługują regulacje projektowanego art. 37 PGG. Przepis ten przewiduje, że konsekwencją „naruszenia wymagań ustawy” może być cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu bez odszkodowania. Projektodawca dokonuje co prawda pewnej egzemplifikacji przypadków naruszania wymagań ustawy, lecz przesłanki te mają charakter zbyt ogólny i często blankietowy. Wątpliwości – z punktu widzenia proporcjonalności działań państwa i nadmiernej ingerencji w prawa nabyte – budzi kwestia odpowiedzialności koncesjonariusza za przestrzeganie harmonogramu robót geologicznych oraz naruszania obowiązków przekazywania próbek z badań geologicznych. Zdaniem Rady Legislacyjnej, uchybienie tym obowiązkom nie uzasadnia tak daleko idącej konsekwencji, jaką jest pozbawienie przedsiębiorcy koncesji bez odszkodowania.  
7.             W art. 15 ust. 3 PGG przewidziano bardzo znaczne skrócenie okresu na wygaśnięcie roszczenie o ustanowienie prawa użytkowania górniczego (z 5 lat na 2 lata), nie przewidując zawieszania jego biegu (np. na czas rozpoznania sporu w postępowaniu sądowym), ani losu roszczeń, których termin przedawnienia rozpoczął bieg przed wejściem w życie nowelizacji (w przepisach przejściowych takich przepisów nie znaleziono). Zmianę tę uzasadnia się potrzebą przyśpieszenia wydobycia surowców z rozpoznanych i udokumentowanych złóż, a także zapobieżenia celowego blokowania wydobycia. Takie rozwiązanie wzbudzi zastrzeżenia co do zgodności z zasadą zaufania do państwa i jego prawa. Przecież upływ okresu 2 lat maże nastąpić przed ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy ustanowienia użytkowania górniczego i być spowodowany opieszałością nie tylko przedsiębiorcy, ale również, a niekiedy wyłącznie, przewlekłością postępowania właściwego organu. Należałoby przynajmniej wskazać w ustawie, że wystąpienie z roszczeniem zawiesza bieg przedawnienia. Nie jest bowiem pewne, czy będzie miał w stosunku do tych roszczeń przepis art. 123 § 1 pkt 1 Kodeksu cywilnego (wątpliwość tę uzasadnia zwłaszcza brzmienie przepisów art. 15 ust. 2 i art. 17 PGG, przewidujących właściwość sądów powszechnych do rozpoznawania sporów na tym tle oraz jedynie odpowiednie stosowanie do tego użytkowania przepisów dot. dzierżawy).
III.        Zasada wolności gospodarczej i jej ograniczenia
1.             Postulowane przez RCL wyrażenie przez Radę Legislacyjną opinii na temat zgodności przedłożonego projektu ustawy z konstytucyjną zasadą wolności gospodarczej wymaga przywołania treści art. 20 i 22 Konstytucji RP.
W art. 20 Konstytucji przewidziano, że: „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”. Natomiast zgodnie z art. 22 Konstytucji RP: „Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”.
2.             Oceniając relację między tymi przepisami, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że w art. 20 ustanowiono wolność działalności gospodarczej, zaś art. 22 dotyczy wyłącznie kwestii dopuszczalności ograniczania tej wolności (wyrok z 29 IV 2003, SK 24/02).
Zasada wolności gospodarczej obejmuje swobodę wyboru formy organizacyjno-prawnej, w jakiej ma być prowadzona działalność gospodarcza. Należy zatem uznać, że elementem tej wolności jest swoboda umów obejmująca swobodę decyzji co do zawarcia umowy, możliwość wyboru kontrahenta (stron umowy) oraz możliwość swobodnego kształtowania treści umowy przez strony (tak m.in. wyrok TK z 7 V 2001, K 19/00, por. L. Garlicki, Komentarz do art. 22 Konstytucji RP, s. 8).
3.             Z projektowanego art. 49a ust. 2 pkt 3) PGG wynika, że etapem postępowania przetargowego, poprzedzającego udzielenie koncesji, jest m.in. zawarcie tzw. umowy o współpracy. Zgodnie zaś z art. 49j ust. 1 umowę taką zawiera ze zwycięzcą przetargu Narodowy Operator Kopalin Energetycznych (NOKE S.A.).
4.             Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu nowelizacji PGG (s. 20), przeniesienie koncesji jest możliwe jedynie w przypadku zgody wszystkich stron umowy o współpracy, w tym NOKE SA. W art. 49s ust 1 PGG zastrzeżono, iż przeniesienie praw i obowiązków wynikających z koncesji może zostać dokonane, jeżeli nie sprzeciwia się temu interes publiczny, w szczególności związany z bezpieczeństwem Państwa itd. Projektowana ustawa ogranicza możliwość przenoszenia praw do koncesji w drodze sukcesji generalnej na podstawie Kodeksu cywilnego, Kodeksu spółek handlowych oraz ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze (Uzasadnienie do projektu PGG, s. 14 – Art.1.pkt 13).
W świetle projektowanych uregulowań nie ulega wątpliwości, że ustawodawca ingeruje w swobodę umów i ogranicza wolność działalności gospodarczej. Należy zatem rozważyć, czy art. 22 Konstytucji dopuszcza tego rodzaju ograniczenia.
5.             Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, całkowite uwolnienie działalności gospodarczej w niektórych dziedzinach od wszelkich ograniczeń i pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli, zagrażać mogłoby m.in. jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu i międzynarodowoprawnym zobowiązaniom Państwa (wyrok z 10 X 2001, K 28/01).
TK stoi na stanowisku, że wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może zostać w pewnych sytuacjach ograniczona, co może jednak nastąpić wyłącznie w formie ustawowej i tylko ze względu na ważny interes publiczny (Wyrok z 21 IV 2004, K 33/03). Co więcej, „działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek z interesami innych osób, jak i z interesem publicznym, może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym…” (wyrok TK z 8 IV 1998, K 10/97).
6.             Art. 22 Konstytucji wymaga, w płaszczyźnie formalnej, by ograniczenia wolności działalności gospodarczej były ustanawiane „tylko w drodze ustawy”, a w płaszczyźnie materialnej, aby były ustanawiane tylko „ze względu na ważny interes publiczny” (Por. L. Garlicki, Komentarz…. s. 12). W związku z tym, że w art. 49zf ust. 2 PGG przewidziano, iż minimalny zakres i treść wspomnianej wyżej umowy o współpracy zostanie określony w drodze rozporządzenia, należy zauważyć, iż TK akceptuje w swym orzecznictwie dotyczącym wolności działalności gospodarczej sytuację, w której ustawa zawiera upoważnienie do regulacji w aktach wykonawczych (odnośnie do rozporządzeń - np. wyroki TK z 8 IV 1998, K 10/97, z 10 IV 2001, U 7/00). Konieczne jest jednak, aby ustawa zawierała wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności tak, aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zakres tego ograniczenia.
7.             Materialna przesłanka dopuszczalności ograniczeń wolności działalności gospodarczej została ujęta w formie klauzuli generalnej – istnienie ważnego interesu publicznego. Ustawodawca nie może jednak dowolnie określać rodzaju chronionego interesu, gdyż musi brać pod uwagę inne regulacje konstytucyjne, a ponadto cel regulacji ustawowej powinien znajdować uzasadnienie w konstytucyjnej aksjologii, zaś środki powinny pozostawać w odpowiedniej proporcji do zamierzonego rezultatu (wyrok z 16 IV 1999, K 33/98).
8.             Ustanowione w projektowanej ustawie ograniczenia, choć zasadniczo dopuszczalne, muszą być więc w poszczególnych przypadkach ocenione w świetle zasady proporcjonalności.
9.             Na uwagę zasługuje tu zamiar ustanowienia w art. 49c ust 4 PGG upoważnienia dla organu nadzoru geologicznego do określania wysokości i trybu uiszczenia opłaty za przeprowadzenie postępowania przetargowego w postępowaniu o udzielenie koncesji węglowodorowej. Prawdopodobnie projektodawcy przyjęli założenie, że – ponieważ chodzi w nim o upoważnienie do określenia wysokości i trybu uiszczenia opłaty za przeprowadzenie konkretnego postępowania przetargowego (a nie do określenia wysokości opłat za udział w postępowaniu o charakterze ogólnym i generalnym) – ryzyko zarzutu naruszenia konstytucyjnych zasad tworzenia prawa powszechnie obowiązującego jedynie w formach przewidzianych w art. 87 Konstytucji nie występuje. Jednak nawet wówczas, gdy potraktujemy owo „określenie” wysokości i trybu wnoszenia opłat za element obwieszczenia, nasuwa się zasadnicza wątpliwość, czy jest dopuszczalne udzielenie organowi nadzoru geologicznego tak blankietowego upoważnienia. W ocenie Rady Legislacyjnej należałoby określić w ustawie zasady, jakimi powinien się kierować ww. organ korzystając z udzielonego upoważnienia (w szczególności – w jaki sposób organ ten ma obliczać ich wysokość). Chodzi tu przecież o ustalenia, które będą rzutować na treść praw podmiotowych przedsiębiorcy, ograniczać jego wolność gospodarowania poprzez nałożenie ciężaru poniesienia kosztów postępowania, a te powinny być określane – zgodnie z art. 22 Konstytucji – w ustawach. Wskazanemu przepisowi brakuje takiego stopnia określoności, jakiego oczekuje od ustawodawcy TK dokonując ocen podobnych przepisów prawa. Ponieważ kwestia ta budzi zastrzeżenia także z innego, wynikającego z postanowień Konstytucji RP powodu, Rada Legislacyjna odniesie się do niej jeszcze w cz. VI niniejszej opinii.
10.         W art. 49d PGG ma zostać zapisane, że warunki kwalifikacji do postępowania przetargowego o koncesję węglowodorową powinny mieć charakter obiektywny i niedyskryminujący oraz zapewniać, że podmiot podlegający kwalifikacji spełnia kryteria w zakresie – najogólniej mówiąc – wiedzy i doświadczenia, możliwości technicznych i finansowych, a w przypadku podmiotów kontrolowanych przez państwa trzecie lub obywateli państw trzecich – „udowodnienie niezależności od podmiotu sprawującego nad nim kontrolę w stopniu zapewniającym bezpieczeństwo publiczne”. Oczekiwanie, że ktoś będzie w stanie udowodnić, że nie jest zależny od innych podmiotów w takim stopniu, przypomina wymóg udowodnienia, że się nie jest wielbłądem. Ustawodawca nie może wymagać udowodnienia okoliczności negatywnej. To raczej organy podejmujące decyzję o wyłączeniu z przetargu powinny dowodzić istnienie owej, groźnej dla bezpieczeństwa publicznego zależności. Z drugiej strony wizja udowodnienia istnienia zależności od podmiotu zagranicznego wydaje się niezbyt realna (wykracza poza zakres władztwa polskich organów władzy wykonawczej). Stąd też należy raczej oprzeć się na niebezpieczeństwie (zagrożeniu, prawdopodobieństwie), że taka zależność może występować. 
11.         Zawiązanie NOKE S.A. i powierzenie jej zadań, o których mowa w Projekcie ustawy (chodzi tu zwłaszcza o: art. 49c ust. 2 pkt 10, art. 49j ust. 4 PGG), powinno być postrzegane również jako ograniczenie konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. Uzasadnienie tego ograniczenia budzi wątpliwości. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP – jak wyżej wskazano – „Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”. W sytuacji, gdy:
a)   w myśl przepisu art. 10 ust. 5 PGG, prawo własności górniczej przysługuje Skarbowi Państwa (tzn. prawa majątkowe przysługujące Skarbowi Państwa są gwarantowane),
b)   stosownie do przepisu art. 46 ust. 1 pkt 1 PGG, działalność w zakresie poszukiwania, rozpoznawania złóż węglowodorów oraz kopalin stałych objętych własnością górniczą, wydobywania kopalin ze złóż wymaga uzyskania koncesji, a więc jest pod szczególną kontrolą Państwa,
a więc, gdy zarówno zasoby jak i ich poszukiwanie i wydobywanie są pod kontrolą Państwa i „ważny interes publiczny” jest zabezpieczony, propozycja kreacji NOKE S.A. nie jest w wystarczający sposób umotywowana, a można ją uzasadnić, w szczególności, fiskalizmem. Ten wzgląd nie jest w Konstytucji RP uzasadnieniem dla ograniczenia wolności podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej.
12.         Zdaniem Rady Legislacyjnej ustawa powinna określać przynajmniej essentialia negotii umów o współpracę, jakie mają być zawierane z koncesjonariuszami na podstawie art. 49j PGG. Nie wystarczy ograniczyć się do upoważnienia odpowiedniego organu do określenia w rozporządzeniu wzoru takiej umowy. Jeżeli w ustawie nakłada się obowiązek kontraktowania, powinien on zostać dookreślony przepisami ustawowymi.
13.         W art. 49o ust. 1 pkt 9 przewidziano, że koncesja ma określać wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa publicznego. Także w tym przypadku przepisowi ustawowemu zabrakło cechy określoności – zbyt wielki luz decyzyjny pozostawi się w ten sposób koncedentowi. To samo można powiedzieć o przepisie art.49p ust. 2, w którym przewiduje się, że koncesja węglowodorowa „może określać inne wymagania dotyczące wykonywania działalności objętej koncesją, w szczególności dotyczące zobowiązania przedsiębiorców do wykonania dodatkowych czynności, w szczególności robót, badań, pomiarów lub pobrania dodatkowych próbek.” Bez określenia przynajmniej celu, jakiemu służyć mają owe inne wymagania, nie sposób będzie przeprowadzić – z wynikiem pozytywnym – testu proporcjonalności tej regulacji.
14.         Nadmiernie restrykcyjne – z punktu widzenia wolności gospodarczej – wydają się być przepisy art. 49r ust. 4 i 5. Według pierwszego z nich organ koncesyjny odmawia przedłużenia fazy rozpoznawania w przypadku, gdy przedsiębiorca realizuje obowiązki określone w koncesji z naruszeniem harmonogramu realizacji obowiązków wynikających z koncesji, w tym wynikających z harmonogramu projektu robót geologicznych. Reguła ta ma nie dotyczyć tylko przypadków, gdy naruszenie harmonogramu wynika z siły wyższej. Kolejny przepis przewiduje, że termin fazy rozpoznawania może zostać przedłużony tylko jednokrotnie, na czas niezbędny do zakończenia fazy rozpoznawania, jednakże nie dłużej niż o rok. Należy zauważyć, że siła wyższa może zadziałać nie raz, ale wiele razy, a ponadto – jest to tylko jeden z czynników niezależnych od przedsiębiorcy, który może uniemożliwić realizację zatwierdzonego koncesją harmonogramu prac. Mogą przecież wystąpić nieprzewidziane okoliczności hydrogeologiczne i inne, wynikające ze specyfiki materii. Należy to uwzględnić i nie ustanawiać tak definitywnych, sztywnych norm. Tym bardziej, że trudno byłoby wskazać powód usprawiedliwiający ograniczenia praw koncesjonariusza wyłącznie ze względu na brak zgodności formalnej jego działalności z ustalonym harmonogramem. 
15.         W art. 49s ust. 4 przewidziano równie niedookreśloną regułę upoważniającą blankietowo do zmiany formy, zakresu i sposobu zabezpieczenia przez koncesjonariusza zobowiązań, o których mowa w ustawie. Także w tym miejscu wskazane byłoby uzupełnienie przepisu o wskazanie okoliczności, w jakich takie zmiany mają nastąpić (lub chociaż ich celu), gdyż w przeciwnym razie uczyni się sytuację prawną koncesjonariusza nieprzewidywalną i nieobliczalną, a tym samym ustawie będzie można zarzucić, że ogranicza wolność gospodarczą bez oparcia się na konkretnym, uzasadniającym taki krok interesie publicznym, a na dodatek – pozostawia organom administracji określenie treści tych ograniczeń (co powinno nastąpić w ustawie) .
IV.        Prawo do zaskarżenia decyzji wydanej w pierwszej instancji
1.             W myśl art. 78 Konstytucji RP, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, a wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania ma określać ustawa. Zarówno doktryna, jak i orzecznictwo upatruje często w tym przepisie konstytucyjnym źródeł obowiązywania w postępowaniu organów administracji publicznej zasady dwuinstancyjności. Zasada ta polega na tym, że każdy podmiot będący stroną postępowania ma mieć zagwarantowane, że jego sprawa będzie mogła być rozpatrzona merytorycznie przez dwa, niezależnie od siebie działające organy, a wniesienie środka odwoławczego powoduje wstrzymanie wykonania rozstrzygnięcia (skutek suspensywny) i przeniesienie kompetencji do rozstrzygnięcia sprawy na organ odwoławczy (skutek dewolutywny). W ostatnich latach ukształtowała się jednak nieco odmienna linia orzecznictwa TK, oparta na spostrzeżeniach zawartych w wyroku TK z 16 listopada 1999 r. (SK 11/99, OTK ZU nr 7/1999, poz. 158). W wyroku tym Trybunał zauważył, że „ustrojodawca posłużył się ogólnym sformułowaniem «zaskarżenie», nie precyzując charakteru i właściwości środków prawnych służących urzeczywistnieniu tego prawa. Zastosowanie ogólnego pojęcia «zaskarżenie» pozwoliło na objęcie jego zakresem różnych, specyficznych dla danej procedury, środków prawnych, których cechą wspólną jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji podjętego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji”. W orzeczeniu tym stwierdzono ponadto, że „konstytucyjna kwalifikacja konkretnych środków zaskarżenia pozostawionych przez prawodawcę do dyspozycji strony, uwzględniać musi całokształt unormowań determinujących przebieg danego postępowania. W szczególności konieczne jest zarówno odniesienie do rodzaju sprawy rozstrzyganej w danym postępowaniu, struktury i charakteru organów podejmujących rozstrzygnięcie, jak i wreszcie konsekwencji oddziaływania innych zasad i norm konstytucyjnych, w szczególności zaś konstytucyjnej zasady prawa do sądu ".
2.             W efekcie można zauważyć, że TK toleruje sytuacje, w których decyzja organu administracji podlegać będzie powtórnemu rozpoznaniu przez ten sam organ, który ją podjął, w ramach wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (zob. wyrok z 27 marca 2007 r., sygn. SK 3/05, OTK ZU nr 3/A/2007, poz. 32 i z 6 grudnia 2011, SK 3/11, OTK-A 2011/10/113) lub poprzez przedsądowe wezwanie do usunięcia naruszenia prawa (zob. ww. wyrok z 3 lipca 2012). Dewolutywny i suspensywny charakter środka zaskarżenia winien być bowiem traktowany – według orzecznictwa Trybunału – jako wzorzec kierunkowy dla ustawodawcy, a nie jako bezwzględnie obowiązujący (zob. wyroki TK z 14 marca 2006 r., SK 4/05, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 29; z 19 września 2007 r., SK 4/06, OTK ZU nr 8/A/2007, poz. 98). W ww. wyroku z 6 grudnia 2011 r. TK uznał, że „brak cechy dewolutywności (w wymiarze personalnym lub organizacyjnym) środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, jeżeli brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tymże postępowaniu”. W wyroku tym Trybunał przypomniał, że: ”Wyłączenie konstytucyjnego prawa do zaskarżenia ma miejsce, gdy prawodawca ukształtuje oznaczone orzeczenia lub decyzje jako niezaskarżalne (powołano się tu na wcześniejsze wyroki TK: z 17 lutego 2004 r., sygn. SK 39/02, OTK ZU nr 2/A/2004, poz. 7; z 18 kwietnia 2005 r., sygn. SK 6/05, OTK ZU nr 4/A/2005, poz. 36; z 18 października 2004 r., sygn. P 8/04, OTK ZU nr 9/A/2004, poz. 92) albo ustanowi regulacje, które uczynią z zaskarżenia środek jedynie formalny – uniemożliwiający merytoryczną kontrolę” (jako przykład wskazano sprawę dot. wiążącej mocy abstrakcyjnej interpretacji prawa podatkowego ustalanej przez Ministra Finansów – wyrok TK 11 maja 2004 r., K 4/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 41). Trybunał wskazał też na motywy ww. wyroku z 12 czerwca 2002 r. stwierdzając, że „Konstytucja nie precyzuje charakteru wyjątków, nie wskazuje ani zakresu podmiotowego, ani przedmiotowego, w jakim odstępstwo od tej zasady jest dopuszczalne. Nie znaczy to jednak, że ustawodawca ma pełną, niczym nieskrępowaną swobodę ustalania katalogu takich wyjątków. W pierwszym rzędzie należy liczyć się z tym, iż nie mogą one prowadzić do naruszenia innych norm konstytucyjnych. Ponadto nie mogą powodować przekreślenia samej zasady ogólnej, która na gruncie zwykłego ustawodawstwa stałaby się de facto wyjątkiem od wprowadzanej w różnych regulacjach procesowych reguły postępowania jednoinstancyjnego”. Uznał wówczas, że odstępstwo od reguły wyznaczonej art. 78 Konstytucji w każdym razie powinno być podyktowane „szczególnymi okolicznościami oraz odpowiadać zasadzie proporcjonalności”. Powinny one „być ograniczone do sytuacji o charakterze wyjątkowym, które stanowiłyby uzasadnienie pozbawienia strony postępowania środka odwoławczego (zob. także wyrok TK z 3 lipca 2012, K 22/09, OTK-A 2012/7/74).
3.             W dotychczasowym orzecznictwie sformułowano nie tylko wymagania formalne, ale także wymagania merytoryczne, którym powinna odpowiadać procedura zaskarżenia rozstrzygnięć administracyjnych wydanych w pierwszej instancji. W wyroku z 12 czerwca 2002 r. Trybunał podkreślił, że "z punktu widzenia regulacji zawartych w Konstytucji środek zaskarżenia powinien być skuteczny w tym sensie, iż powinien umożliwiać merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy w postępowaniu odwoławczym (P 13/01, OTK ZU nr 4/A/2002, poz. 4, podobniew wyroku z 13 stycznia 2004 r., SK 10/03, OTK ZU nr 1/A/2004, poz. 2). W kilkukrotnie powołanym już wyroku w sprawie K 3/11 Trybunał, przyjmując, że celem art. 78, w związku z art. 2 Konstytucji, jest zapewnienie realnej kontroli oraz zapobieganie arbitralności, uznał, iż „konstytucyjny standard zaskarżalności orzeczeń wydanych w pierwszej instancji wymaga, aby w postępowaniu przed pozasądowym organem, który wydaje akt kształtujący sytuację prawną podmiotu konstytucyjnych praw i wolności zagwarantowano w szczególności: a) możliwość bycia wysłuchanym; b) jawność wewnętrzną jako zasadę; c) udział podmiotu, którego to postępowanie dotyczy; d) ujawnienie w sposób czytelny motywów uzasadniających rozstrzygnięcie, które umożliwia ewentualną jego weryfikację przez sąd (…)”. Przypomniał też pogląd pełnego składu Trybunału Konstytucyjnego, że z art. 2 Konstytucji wynika "ogólny wymóg, aby wszelkie postępowania prowadzone przez organy władzy publicznej w celu rozstrzygnięcia spraw indywidualnych odpowiadały standardom sprawiedliwości proceduralnej. W szczególności regulacje prawne tych postępowań muszą zapewnić wszechstronne i staranne zbadanie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, gwarantować wszystkim stronom i uczestnikom postępowania prawo do wysłuchania, tj. prawo przedstawiania i obrony swoich racji, a jednocześnie umożliwiać sprawne rozpatrzenie sprawy w rozsądnym terminie" (zob. wyrok z 14 czerwca 2006 r., sygn. K 53/05, s. 678).
4.             Oceniając rozwiązania zawarte w opiniowanym projekcie należy mieć na uwadze powyższe ustalenia. Ocena ta nie wypada pomyślnie. Nowa regulacja dotyczyć ma trybu udzielania koncesji na wydobywanie kopalin, ze szczególnym potraktowaniem węglowodorów. W projektowanym art. 28b przewidziano, że jeżeli w terminie określonym w BIP przez organ koncesyjny zostanie złożony co najmniej jeden konkurencyjny, spełniający wymogi formalne ustawy, wniosek o udzielenie koncesji, organ koncesyjny przeprowadza tzw. postępowanie rozstrzygające. Do postępowania tego nie mają mieć – stosownie do nowego art. 28d PGG – zastosowania przepisy Kpa. Jednocześnie przewiduje się – w przepisach art. 28b i 28e-28n – ustanowienie zestawu reguł materialnoprawnych i proceduralnych, według których toczyć się ma owo „postępowanie rozstrzygające”. Jego istota sprowadza się do ustalenia w ustawie rodzajów kryteriów (konkretyzowanych ad casum przez organ koncesyjny), pozwalających następnie niejako przeliczyć każdy wniosek konkurujących o koncesje przedsiębiorców na odpowiednią ilość punktów i – przyznanie koncesji temu podmiotowi, który uzyska najwyższą ich liczbę. W przepisach tych nie przewiduje się zwykłych środków zaskarżenia, lecz środki o charakterze nadzwyczajnym. Podmiot, którego wniosek nie został uwzględniony może jedynie wnieść (w terminie 14 dni od ogłoszenia wyników) o unieważnienie postępowania zarzucając, że zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem prawa. Dopiero na decyzję podjętą w tej sprawie przez organ koncesyjny będzie służyło prawo zwrócenia się o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie – skarga do sądu administracyjnego (art. 28k-28l).
5.             Z uwagi na szczątkowość przewidzianej regulacji proceduralnej, trudno będzie wywodzić, że projektowana procedura respektuje opisane powyżej w pkt. 1-3 standardy sprawiedliwej procedury. Przede wszystkim nie widzimy w niej pełnego dostępu do akt sprawy, prawa do wypowiedzenia się przed podjęciem decyzji, prawa do uzyskania decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty wraz z uzasadnieniem prezentującym motywy jej podjęcia. Nie przewidziano żadnych zasad ogólnych tego postępowania (w tym zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania, zasady informowania i przekonywania, zasady trwałości ostatecznej decyzji i innych, znanych w ogólnym i podatkowym postępowaniu administracyjnym), ani też zasad wyłączania z niego pracowników powiązanych ze stronami ubiegającymi się o koncesję. Brak jest zasad doręczania pism, obliczania i ew. przywracania terminów, wszczynania postępowania etc. Uzasadnienie projektu nie tłumaczy powodów takiej, szkieletowej wersji, procedury koncesyjnej. 
6.             Oceniając zgodność projektowanej regulacji z art. 78, w związku z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, warto też – idąc zgodnie ze wskazówkami zaproponowanymi przez TK w ww. wyroku z 6 grudnia 2011 r. – udzielić odpowiedzi na następujące pytania: 1) czy proponowane rozwiązania realizują prawo do zaskarżenia? 2) czy stanowią ograniczenie tegoż prawa? 3) czy spełniają wymóg ustawowej formy jego ograniczenia? 4) czy są konieczne? 5) czy ograniczenie są uzasadnione w świetle przesłanek porządku publicznego bądź ochrony środowiska, zdrowia albo wolności i praw innych osób? 6) czy ograniczenie to nie narusza istoty prawa zaskarżenia?
7.             Odpowiadając na powyższe pytania należy zauważyć, że proponowana procedura nie realizuje prawa do zaskarżenia decyzji o odmowie udzielenia koncesji. Nie ogranicza tego prawa, gdyż – w sprawach udzielania koncesji na wydobywanie kopalin – w ogóle go nie przewiduje. Nie jest to jednak przesądzające o sprzeczności z art. 78 Konstytucji, bo przepis ten wprost zapowiada możliwość ustanowienia wyjątków od zasady zaskarżalności decyzji administracji publicznej. Ponieważ konstytucyjne prawo do zaskarżenia takich decyzji obejmuje globalnie całą działalność administracji publicznej, a projektowane rozwiązania odnoszą się tylko do koncesji na wydobywanie kopalin, możemy potraktować te rozwiązania jako ograniczanie powszechnego prawa do zaskarżania decyzji wydanych w pierwszej instancji i rozważać dalej, czy spełnione są pozostałe cztery ww. przesłanki.
8.             Wprawdzie zachowana zostanie forma ustawy do wprowadzenia wyjątku od zaskarżalności decyzji pierwszoinstancyjnych, to jednak trudno wskazać dobra lub wartości określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji, którym takie ograniczenie prawa jednostki miałoby służyć. Skoro tak, to nie da się również odpowiedzieć na pytanie, czy ograniczenia te są zdatne niezbędne i proporcjonalne względem celów, jakie zamierza się osiągnąć. Ostatni z warunków – nienaruszenie istoty prawa do odwołania – wydaje się być spełniony. Przynajmniej w globalnej wizji tego prawa. Wydobywanie kopalin to tylko jedna z bardzo wielu dziedzin administracji publicznej. Jeżeli ustrojodawca dopuścił wyjątki od zasady zapisanej w art. 78 Konstytucji, to skorzystanie z tego przez ustawodawcę w takiej, nieznacznej skali działalności administracyjnej, nie powinno być traktowane jako naruszanie istoty tego prawa. 
9.             W sumie nie sposób jednak oczekiwać, że w przypadku zaskarżenia tej regulacji do TK Trybunał ten uzna ją za zgodną z art. 78 Konstytucji. Tym bardziej, że nie wykazano żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od ustanowionej w nim zasady zaskarżalności decyzji wydanych w pierwszej instancji oraz nie zapewniono stronom odpowiednich zabezpieczeń przed ewentualnością niesprawiedliwego, nierzetelnego i stronniczego postępowania organu koncesyjnego. Nie wiadomo zatem, jakie szczególne względy uzasadniają ustanowienie tego wyjątku.
10.         Podobne wątpliwości wzbudza regulacja zawarta w projektowanym, nowym rozdziale 2a działu III PGG, dot. koncesji na rozpoznawanie złóż węglowodorów i wydobywanie węglowodorów ze złóż albo wydobywanie węglowodorów ze złóż (zwanej dalej „koncesją węglowodorową”). Tu również przewidziano, że w postępowaniu zmierzającym do udzielenia koncesji nie będą miały zastosowania przepisy Kpa (art. 49c ust. 5), nie przewidziano środka zaskarżenia ani od rozstrzygnięcia, że podmiot stający do przetargu o koncesję węglowodorową nie spełnia wymogów kwalifikacyjnych, ani od ocen wniosków kwalifikacyjnych dokonywanych przez specjalną komisję, a uczestnikom postępowania przetargowego, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku rażącego naruszenia przepisów ustawy, przysługiwać ma prawo złożenia protestu do organu nadzoru geologicznego (art. 49k). Także w tym przypadku można stwierdzić, że proponowana procedura jest niezgodna z art. 78 Konstytucji. Wymóg rażącego naruszenia prawa czyni bowiem proponowany środek zaskarżenia nadzwyczajnym środkiem prawnym, a nie wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy żadnych szczególnych okoliczności przemawiających za nieodzownością wprowadzenia wyjątku od konstytucyjnego prawa do zaskarżenia każdej decyzji wydanej w pierwszej instancji.
V.           Prawo jednostki do sądu i dochodzenia przed nim swoich praw i wolności
Przedstawiony projekt zmiany Prawa geologicznego i górniczego budzi również wątpliwości Rady Legislacyjnej, odnośnie wskazanych poniżej rozwiązań, które zdaniem Rady mogą pozostawać w sprzeczności z konstytucyjną zasadą prawa do sądu.
1.             W projektowanej nowelizacji skraca się termin dochodzenia roszczeń o ustanowienie użytkowania górniczego z pierwszeństwem przed innymi na rzecz podmiotu, o którym mowa w art. 15, z pięciu do dwóch lat od dnia doręczenia decyzji zatwierdzającej dokumentację geologiczną albo dokumentację geologiczno-inwestycyjną złoża węglowodorów. Zmiana ta jest uzasadniona postulatem „przyspieszenia wydobywania kopalin”. Jednakże w związku z proponowaną zmianą rodzą się wątpliwości, czy aby tak radykalne skrócenie terminu dochodzenia roszczeń w stosunku do obecnie obowiązującego, nie uczyni prawa pierwszeństwa prawem iluzorycznym. Co więcej, takie rozwiązanie praktycznie pozbawi przedsiębiorcę, który nabył roszczenie do ustanowienia prawa użytkowania górniczego, skutecznej i efektywne ochrony sądowej przed uniemożliwiającą jego zaspokojenie bezczynnością lub przewlekłością postępowania organów administracji publicznej, bez których decyzji zawrzeć stosownej umowy o ustanowieniu takiego użytkowania się nie da.
2.             Z treści przepisów art. 28a-28n można wnioskować, że wyniki postępowania rozstrzygającego, które ma być postępowaniem odrębnym, prowadzonego z wyłączeniem trybu przewidzianego w przepisach k.p.a., nie podlegają kontroli sądowej. Wyjątkiem w tym zakresie jest decyzja w sprawie unieważnienia postępowania rozstrzygającego, na którą – zgodnie z art. 28l – „uczestnikowi postępowania rozstrzygającego przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie”. Wobec tak sformułowanego przepisu uzasadnione jest pytanie o to, czy tak kategoryczne brzmienie oznacza wyłączenie spod uprawnionych do zaskarżenia powyższej decyzji podmiotów wymienionych w przepisie art. 50 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi?
3.             Według przepisu art. 49j ust. 3: „Projekt umowy o współpracy wymaga zatwierdzenia przez organ koncesyjny pod względem zgodności z warunkami określonymi w ogłoszeniu…”. Należy podkreślić, że projektodawca nie przewidział unormowania sytuacji, w której organ koncesyjny odmawia zatwierdzenia projektu umowy z NOKE S.A., a co za tym idzie, nie przewidział również środków prawnych, służących zwycięzcy przetargu, w tym także możliwości zaskarżenia do sądu takiego rozstrzygnięcia organu koncesyjnego.
4.             Przepisy art. 49k przewidują konstrukcję protestu, który ma służyć ochronie interesu prawnego uczestników postępowania przetargowego. Organem właściwym w tym zakresie ma być organ nadzoru geologicznego. Projektodawca nie odnosi się przy tym zarówno do prawnej formy samych rozstrzygnięć sprawy uruchomionej wniesieniem protestu, jak i do ich sądowej kontroli.
VI.        Uwagi szczegółowe
 
1.             W słowniczku ustawowym zaproponowano zdefiniowanie na użytek ustawy pojęcia „kontrola” (nowy przepis art. 6 ust. 1 pkt 2b). Uczyniono to – w ocenie Rady Legislacyjnej – nieprawidłowo. Wyjaśniono je bowiem w taki sposób, aby odpowiadało tylko tej części przepisów ustawy, w których chodzi o sytuacje znajdowania się przedsiębiorców (spółek) pod kontrolą innych podmiotów. Tymczasem pojęcie „kontrola” występuje w wielu przepisach ustawy (art. 55 ust. 7, art. 114 ust. 4, art. 153-154, 158, 166 ust. 1, art. 168, 170 ust. 1-3 i art. 171-172) w zupełnie innym znaczeniu – obejmującym działania kontrolne wykonywane przez organy administracji publicznej nad działalnością regulowaną tym aktem prawnym. Aby osiągnąć zamierzony cel i zachować sens proponowanej definicji, należy przy jej pomocy zdefiniować inne pojęcie – znajdowania się w pozycji podmiotu kontrolowanego (znajdującego się pod kontrolą).
2.             Niewłaściwa jest także zaproponowana w projekcie definicja „operatora”[1]. W definicji tej użyto sformułowania „wykonujący wobec organu administracji publicznej (…) prawa i obowiązki z udzielonej koncesji”. Definiowane pojęcie nie powinno być uzależniane od tego, czy dany przedsiębiorca wykonuje prawa i obowiązki określone koncesją. Aby dany podmiot był operatorem, powinien być do ich wykonywania zobowiązany lub uprawniony. Definicja nie powinna sugerować, że przedsiębiorca, który nie wykonuje praw i obowiązków koncesyjnych przestaje być „operatorem” w rozumieniu ustawy. Podobny błąd natury semantycznej można zarzucić definicji „umowy o współpracy” (nowy przepis art. 6 ust. 1 pkt 15a). Taką umową miałaby być tylko taka umowa, która jest „zgodna z art. 49zf”. Czyli, jeśli zgodna nie będzie, nie będzie umową o współpracy. Tak się nie powinno redagować słowniczków ustawowych.
3.             Przepis art. 23 ust. 2a jest – w ocenie Rady Legislacyjnej – źle zredagowany. Zgodnie z proponowanym brzmieniem art. 23 ust. 2a PGG:
„W odniesieniu do działalności prowadzonej w obszarach, o której mowa w ust. 2:
1) udzielenie koncesji na wydobywanie kopalin ze złóż, podziemne bezzbiornikowe magazynowanie substancji albo podziemne składowanie odpadów,
2) wydanie decyzji inwestycyjnej – wymaga uzgodnienia z wójtem (burmistrzem, prezydentem miasta) właściwym ze względu na miejsce wykonywania zamierzonej działalności; kryterium uzgodnienia jest brak sprzeczności zamierzonej działalności z przeznaczeniem lub sposobem korzystania z nieruchomości określonym w sposób przewidziany w art. 7.”
Po pierwsze, wyrazy po myślniku „wymaga…” odnoszą się zarówno do pkt 1, jak i pkt 2, a zatem, myślnik i zamieszone po nim zwroty powinny znajdować się pod pkt 2.
Po drugie, wydaje się pewną, niewyjaśnioną w uzasadnieniu projektu niekonsekwencją, treść art. 23 ust. 2 pkt 2 („udzielenie koncesji na rozpoznawanie złóż węglowodorów i wydobywanie węglowodorów ze złóż – wymaga opinii wójta [burmistrza, prezydenta miasta] właściwego ze względu na miejsce wykonywania zamierzonej działalności”) w zestawieniu z treścią art. 23 ust. 2a pkt 1 („udzielenie koncesji na wydobywanie kopalin ze złóż, (…) wymaga uzgodnienia z wójtem (…)”). W tym miejscu rodzi się pytanie o różnice pomiędzy wydobywaniem węglowodorów ze złóż a wydobywaniem kopalin ze złóż, powodujące zmianę charakteru zajęcia stanowiska z opinii na uzgodnienie.
4.             W projektowanym art. 49c ust. 1 PGG przewiduje się, że organ nadzoru geologicznego ogłasza wszczęcie postępowania przetargowego w celu udzielenia koncesji na rozpoznawanie złóż węglowodorów i wydobywanie węglowodorów ze złóż albo koncesji na wydobywanie węglowodorów ze złóż. Ogłoszenie takie ma charakter publiczny, a jednym z jego elementów – zgodnie z art. 49c ust. 2 pkt 1 PGG – ma być określenie przez organ nadzoru wysokości opłaty za przeprowadzenie postepowania kwalifikacyjnego. W proponowanym art. 49c ust. 4 PGG przewiduje się natomiast, że wysokość i tryb uiszczenia tej opłaty ma być określona przez organ nadzoru geologicznego. Taka regulacja – zdaniem Rady Legislacyjnej – nie spełnia nawet minimalnego standardu konstytucyjnego w zakresie przepisów nakładających daniny publiczne. Nie ma bowiem wątpliwości, że projektowana „opłata za przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego” jest daniną publiczną w rozumieniu art. 84 i 217 Konstytucji. Powoduje to, że jej podstawowe elementy tej publicznoprawnej powinności jednostek (podmiot, przedmiot, podstawa, stawka etc.) muszą być określone w ustawie. Obowiązująca w tym zakresie zasada wyłączności ustawy pozwala na przekazywanie do regulacji wykonawczej (tj. zgodnie z art. 92 Konstytucji do rozporządzenia) tylko takich elementów daniny publicznej, które mają drugorzędne znaczenie oraz nie decydują o zakresie i wysokości indywidualnych obciążeń. Analizowana w tym miejscu regulacja – zezwalając na określenie wysokości i trybu uiszczania opłaty przez organ nadzoru geologicznego – zarówno przeczy omówionej zasadzie wyłączności ustawy (art. 84 i 217 Konstytucji), jak i narusza konstytucyjne reguły dotyczące konstrukcji systemu źródeł prawa (art. 87 i 93 Konstytucji). Projektowany art. 49c ust. 4 PGG zezwala bowiem na określenie elementów daniny publicznej w drodze aktu normatywnego, który będzie miał charakter wewnętrzny (art. 93 Konstytucji). Taki akt może natomiast być skuteczny jedynie w stosunku do podmiotów organizacyjnie podległych organowi go wydającemu. Między organem nadzoru geologicznego a przedsiębiorcą biorącym udział a postępowaniu przetargowym podległość taka jednak nie występuje.
5.             Kolejną problemem pojawiającym się na tle analizowanej regulacji, związanym z konstytucyjnymi regułami gospodarowania finansami publicznymi, jest zgodność art. 132b PGG z art. 216 ust. 1 Konstytucji. Projektowane unormowanie przewiduje, że środki Funduszu Pokoleń mogą być wykorzystywane wyłącznie na wspieranie innowacyjnego potencjału gospodarki polskiej, systemu emerytalnego oraz ochrony zdrowia i życia ludzkiego (art. 132b ust. 1 PGG). Decyzja o wykorzystaniu środków tego Funduszu wraz ze sposobem ich wykorzystania – zgodnie ze wskazanymi wyżej celami – należy do Rady Ministrów, która wydaje w tym zakresie rozporządzenie (art. 132b ust. 2 PGG). Przepis art. 216 ust. 1 Konstytucji stanowi natomiast, że środki finansowe na cele publiczne są gromadzone i wydatkowane w sposób określony w ustawie. W świetle regulacji konstytucyjnej tylko ustawa może określać to, co jest środkiem publicznym, jakie cele mogą być finansowane z tego źródła, jak środki te należy gromadzić i jak wydatkować. Ustrojodawca zakłada zatem daleko idący legalizm działań gospodarczych – konieczne jest ich ujęcie w ramy regulacji ustawowej. Ma to zapobiec gromadzeniu zasobów finansowych, a także dysponowaniu nimi poza kontrolą sprawowaną przez parlament. Proponowane rozwiązanie PGG – zdaniem Rady Legislacyjnej – odbiega od przedstawionego standardu konstytucyjnego. Wskazuje ono jedynie w sposób bardzo ogólny, wręcz blankietowy, na cele publiczne finansowane za pomocą środków pochodzących z Funduszu Pokoleń. Ponadto, przeczy ustanowionej w art. 216 ust. 1 Konstytucji zasadzie wyłączności ustawy w wydatkowaniu środków publicznych, gdyż zezwala podejmowanie takiej decyzji przez Radę Ministrów w drodze rozporządzenia.         
6.             Innej natury zastrzeżenie wzbudza projektowany przepis art. 21 ust. 6 PGG przewidujący, że koncesji udziela się w drodze decyzji administracyjnej. Jeszcze do niedawna nie było powodów do wyjaśniania, że koncesji górniczej udziela się właśnie w tej formie prawnej działania administracji. Nie budziło bowiem dotąd żadnych kontrowersji, że koncesja (także górnicza) jest odmianą decyzji administracyjnej. Wprowadzanie do ustaw takich przepisów wyjaśniających jest zabiegiem ryzykownym, bo mogącym wywołać efekt niezamierzony kuli śniegowej: rodzenia się wątpliwości, czy decyzjami administracyjnymi są inne koncesje oraz inne rozstrzygnięcia spraw indywidualnych z zakresu administracji publicznej, kierowane w konkretnych sytuacjach faktycznych do indywidualnie oznaczonych podmiotów zewnętrznych (tj. znajdujących się poza granicami relacji nadrzędności i podporządkowania), dla których ustawodawca nie przewidział wyraźnie konieczności zastosowania formy decyzji administracyjnej. Zamysł udzielania przez państwo szczególnych uprawnień do korzystania z przysługujących mu wyłącznych praw do realizacji niektórych typów działalności w innym trybie niż w drodze decyzji administracyjnej (co jest jednym z głównych zamierzeń projektowanej ustawy) – nie byłby pierwszym zabiegiem polskiego ustawodawcy wprowadzający destabilizację polskiego systemu prawa publicznego. Najdalej idącą ingerencją w ten system jest ustawa o koncesjach na roboty budowlane i usługi, na mocy której wprowadzono do naszego prawa koncesje udzielane w drodze umowy cywilnoprawnej. Także opiniowany projekt zapowiada pojawienie się koncesji udzielanych nie w drodze decyzji administracyjnych, ale w drodze aktów nie dających się ująć w żadne, dotychczas stosowane w orzecznictwie sądowym i w doktrynie, ramy klasyfikacyjne. Rada Legislacyjna zdecydowanie opowiada się przeciwko tego typu tendencjom. Wprowadzają one chaos do polskiego prawa i nie są w żadnym stopniu niezbędne do osiągnięcia celów wskazanych w uzasadnieniu projektu. Natomiast mogą być uznane za przejaw złej legislacji.
7.             Projektowany przepis art. 28d. zd. 1 PGG ma następujące brzmienie: „Postępowanie rozstrzygające jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie o udzielenie koncesji, o którym mowa w dziale III rozdziale 1.” Jest on niezrozumiały lub obarczony błędem pisarskim, gdyż przepis ten ma się znaleźć właśnie w dziale III w rozdziale 1 PGG, a jego wynikiem ma być właśnie udzielenie koncesji. Jeżeli projektodawcom zależy na wyodrębnieniu tzw. postępowania rozstrzygającego, uregulowanego nowymi przepisami art. 28a-28n, powinien przewidzieć wprowadzenie do działu III nowego rozdziału 1a.
8.             W art. 28n PGG przewiduje się, że unieważnienie postępowania rozstrzygającego stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie o udzielenie koncesji, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1. Propozycja ta nie powinna zostać uwzględniona, ponieważ jest typowym przykładem psucia prawa. Pojęcie „wznowienia postępowania” ma w polskim prawie utrwaloną pozycję i dotyczy spraw zakończonych ostatecznym orzeczeniem, po którego wydaniu ujawniły się okoliczności uzasadniające ponowne rozpoznanie sprawy, i ew. uchylenie decyzji ostatecznej oraz wydanie innej decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty. Tym samym pojęciem nie należy określać różnych instytucji prawnych. Jeżeli już – mimo zgłoszonych wyżej zastrzeżeń – regulacja dot. tzw. postępowania rozstrzygającego miałaby zostać zachowana i wraz z nią – orzekanie o unieważnieniu tego postępowania, to należy po prostu napisać w ustawie, że w takich przypadkach udzielona koncesja wygasa, a organ koncesyjny przeprowadza ponownie postępowanie „w sprawie o udzielenie koncesji, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1.”
9.             Przepis art. 49m PGG przewiduje możliwość zmiany treści koncesji. Na tym tle może powstać problem, jeśli zmiana ta będzie dotyczyła uwarunkowań określonych w art. 49e, które stanowiły uzasadnienie dla wyłonienia przyszłego adresata koncesji – operatora. Ustawa nie powinna dopuszczać tego typu zmian, gdyż mogłoby to prowadzić do obchodzenia przepisów o konkursowym charakterze procedury wyłaniania koncesjonariusza.
10.         W art. 49y ust. 1 PPG ma zostać zapisane, że <<Bank Gospodarstwa Krajowego, zwany dalej „BGK” oraz Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, zwany dalej „NFOŚiGW” zawiązują spółkę akcyjną pod firmą Narodowy Operator Kopalin Energetycznych Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwaną dalej „NOKE S.A”>>. W kolejnym art. 49z znalazły się przepisy określające inne, konkretne obowiązki ww. podmiotów oraz ministra właściwego do spraw środowiska dotyczące utworzenia NOKE S.A. Istnieje niebezpieczeństwo uznania tych rozwiązań za sprzeczne z art. 10 Konstytucji RP. Rolą Parlamentu jest stanowienie prawa i wykonywanie innych, przewidzianych dla niego w tym akcie, funkcji. Wskazane rozwiązania to domena władzy wykonawczej – podejmowanie rozstrzygnięć w indywidualnych sprawach (nie przewidziano w konstytucji podejmowania przez Sejm i Senat tego typu zadań). Warto rozważyć odpowiednią modyfikację tych przepisów w takim kierunku, aby określały jedynie ogólne normy, a rozstrzygnięcie o utworzeniu NOKE S.A. oraz o konkretnych warunkach, jakie ma spełniać ta spółka, pozostawić rządowi.
11.         Z planowaną przez projektodawców działalnością NOKE S.A. wiąże się jeszcze jeden problem. W art. 49z ust. 3 PGG przewiduje się, że „Na każdy wniosek ministra właściwego do spraw środowiska, minister właściwy do spraw finansów publicznych przekazuje środki na zwiększenie funduszy własnych BGK z przeznaczeniem na podwyższenie kapitału zakładowego NOKE S.A., w wysokości co najmniej równej kwocie dochodu budżetu państwa osiągniętego z tytułu wynagrodzenia za ustanowienie użytkowania górniczego oraz z tytułu rozporządzania prawem do informacji geologicznej należącej do Skarbu Państwa w poprzednim roku budżetowym”. W uzasadnieniu projektu nie znajdujemy wyczerpującego wyjaśnienia powodów, dla których zamierza się pozbawić budżet państwa możliwości zaplanowania tak znacznych dochodów poprzez ich tezauryzację w majątku NOKE S.A. Wprawdzie brak motywacji projektowanych rozwiązań jest typowym i powtarzającym się brakiem niemal całego projektu, jednak w tym miejscu można oczekiwać, że różne czynniki (społeczne, polityczne, gospodarcze) mogą okazać zainteresowanie powodami rezygnacji z traktowania wskazanych dochodów budżetowych tak samo, jak wszystkich innych.  
12.         Projekt zawiera rozwiązania, które wykazują jego niedojrzałość i brak wnikliwości jego twórców w procesie legislacyjnym. Przykładowo, w projektowanym art. 49w ust. 6 PGG znalazło się (w zdaniu wstępnym) zbędne sformułowanie „ze złoża”, a w pkt 6, określając jeden z obligatoryjnych elementów tzw. decyzji inwestycyjnej (w brzmieniu: „warunki wtłaczania do górotworu wód, w tym wód złożowych”), nie uwzględniono, że technologia wydobycia węglowodorów za pomocą wtłaczania wody do górotworu jest wprawdzie dziś podstawową, ale nie można wykluczyć, że w przyszłości będą wykorzystywane inne technologie. Warto zatem uzupełnić określenie tego elementu o zwrot „w miarę potrzeby”.
13.         Innej miary wątpliwości powstać mogą na tle proponowanego brzmienia art. 49ze ust. 5 PGG. Rada Nadzorcza NOKE jest w nim upoważniana do uchwalenia regulaminu Komitetu Inwestycyjnego. Regulamin ten ma określić m.in. „szczegółowy tryb wyłączenia mający zapewnić niezależność funkcjonowania Komitetu Inwestycyjnego” W przepisie tym warto byłoby precyzyjniej określić, o jakie „wyłączenia” w nim chodzi.
14.         Zarządzenie zastępcze wojewody, o którym mowa w projektowanym art. 96 ust. 2 PGG, nie będzie mogło ustanawiać studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, gdyż na chwilę obecną każda z gmin takie studium posiada. W drodze tego zarządzenia może nastąpić co najwyżej zmiana studium, polegająca na wprowadzeniu do niego udokumentowanego złoża kopalin. W ocenie Rady Legislacyjnej, w całym art. 96 nie powinno być w ogóle mowy o studium, ale o zmianie studium. Ta wadliwa terminologia jest również obecna w obowiązującym brzmieniu tego przepisu.
VII.     Konkluzje
Przedstawione wyżej uwagi pozwalają Radzie Legislacyjnej na stwierdzenie, że opiniowany projekt (oraz jego uzasadnienie) zawiera liczne braki, które należy z niego usunąć przed nadaniem dokumentowi dalszego biegu w procesie legislacyjnym. W szczególności potwierdziły się obawy RCL co do zgodności projektowanych zmian prawa geologicznego i górniczego z konstytucyjnymi zasadami RP, a zwłaszcza – z zasadami demokratycznego państwa prawnego, zasadą wolności gospodarczej, zasadą określania w ustawach ograniczeń konstytucyjnych praw i swobód oraz do sądowej ochrony przed naruszeniami tych praw i swobód, a także – z zasadą zaskarżalności decyzji wydanych w pierwszej instancji.
 
 
Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dr hab. Tomasza Bąkowskiego, prof. UG, dr hab. Dariusza Kijowskiego, prof. UwB, dr Adama Krzywonia i dr hab. Krzysztofa Wójtowicza, prof. UWr Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 24 maja 2013 r.
 



[1] Zgodnie z nowym brzmieniem art. 6 ust. 1 pkt 5a ustawy, „operatorem – jest przedsiębiorca wykonujący wobec organu administracji publicznej, w szczególności organów, o których mowa w ustawie, prawa i obowiązki z udzielonej koncesji na rozpoznawanie złóż węglowodorów i wydobywanie węglowodorów ze złóż albo koncesji na wydobywanie węglowodorów ze złóż oraz ponoszący odpowiedzialność wobec organów administracji publicznej oraz osób trzecich lub prowadzący sprawy konsorcjum eksploatacyjnego na podstawie umowy o współpracy, o której mowa w pkt 15a, a także będący podatnikiem podatku od towarów i usług, o którym mowa w ustawie o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054, z późn. zm.3)) w zakresie dostawy węglowodorów wydobytych ze złóż w ramach umowy o współpracy”.