Opinia z 25 kwietnia 2014 r. o projekcie założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz innych niektórych ustaw

(Minister Sprawiedliwości)

      Rada Legislacyjna                                                                                              2014–04–25

 przy

Prezesie Rady Ministrów

 

 RL-0303-9/14        

 

Opinia

o projekcie założeń projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego, ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz innych niektórych ustaw

 

 

            I. Rządowe Centrum Legislacji zwróciło się do Rady Legislacyjnej o wyrażenie opinii na temat projektu założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz niektórych innych ustaw (dalej „projekt”), którego zasadniczym celem jest wprowadzenie do prawa polskiego kompleksowej regulacji w zakresie zmiany płci. W sposób szczególny w opinii miały być uwzględnione:

            1) ocena prawidłowości przyjętych w projekcie rozwiązań dotyczących przyznania osobom szesnastoletnim prawa do żądania zmiany płci;

            2) uzyskanie możliwości przeprowadzenia postępowania sądowego w przedmiocie zmiany płci metrykalnej po przeprowadzeniu chirurgicznego zabiegu adaptacyjnego (zdaniem Rządowego Centrum Legislacji projekt zakłada kolejność procesu korekty płci);

            3) ocena skuteczności ochrony interesu osób trzecich.

            II. Opiniowany projekt wskazuje jedynie bardzo ogólny kierunek proponowanych zmian. Operuje przy tym sformułowaniami „godnościowymi” i „wolnościowymi”, które zaczerpnięto z nomenklatury praw człowieka, ale nie przekłada się to zupełnie na precyzyjne wskazanie planowanych konstrukcji. Jak zawsze, w szczególności w tak drażliwych i wywołujących społeczne emocje kwestiach, o kształcie projektowanej instytucji decydują rozwiązania szczegółowe, a tych właściwie brak w treści projektu. Z tego względu opinia musi być treściowo fragmentaryczna i koncentrować się na kwestiach ogólnych, gdyż dopiero ewentualny projekt ustawy będzie można ocenić z punktu widzenia kształtu poszczególnych rozwiązań.

            Należy zwrócić uwagę, że projektodawca założył, iż problematyka zmiany płci ma zostać uregulowana w drodze wprowadzenia zmian w poszczególnych ustawach, a nie przez przyjęcie jednej ustawy, która regulowałaby tę problematykę w sposób kompleksowy. W ten sposób można mieć wrażenie, że materia zmiany płci zostałaby „ukryta” w ustawie, na mocy której dokonywane byłyby zmiany ustaw obowiązujących. Taki model jest możliwy do zaakceptowania, jednak projektodawca powinien w projekcie uzasadnić jego wybór. Nie jest przecież wykluczone, z uwagi na autonomiczność przedmiotu regulacji oraz jej społeczną doniosłość, unormowanie kwestii zmiany płci w jednej kompleksowej ustawie, która tylko w pewnym zakresie wprowadzałaby zmiany do innych obowiązujących ustaw, sama stanowiąc jednak akt o podstawowym znaczeniu w tym zakresie.

III. W piśmie wskazującym zakres oceny projektu zalecono „wyrażenie opinii z uwzględnieniem (...) uzyskania możliwości przeprowadzenia postępowania sądowego (...) po przeprowadzeniu chirurgicznego zabiegu adaptacyjnego (projekt zakłada kolejność procesu korekty płci)”. Cytowane stwierdzenie zdaje się zakładać, że postępowanie sądowe może być przeprowadzone dopiero po zabiegu korekcyjnym. W rzeczywistości projekt nic takiego nie zakłada, wręcz przeciwnie – wprost dopuszcza się możliwość przeprowadzenia postępowania przez osoby, które takiego zabiegu (zabiegów) nie dokonały (s. 9). Należy dodać, że takie rozwiązanie jest prawidłowe, ponieważ trudno byłoby zgodzić się z tym, aby ostateczna zmiana płci miała być warunkowana przeprowadzeniem zabiegu adaptacyjnego. Niemniej dopuszczając taką możliwość projektodawca nie odniósł się do problemu ochrony praw i interesów osób trzecich, a nawet samych zainteresowanych. Chodzi o ochronę intymności, problem poczucia wstydu, a nawet moralności publicznej. Rozważyć należy rozwiązania, które będą uwzględniać fakt zmiany płci przez daną osobę bez zabiegu adaptacyjnego w przypadku korzystania przez nią z urządzeń publicznych lub przebywania w miejscach przewidzianych dla konkretnej płci, jakimi są wieloosobowe sale szpitalne, przebieralnie publiczne, łaźnie, prysznice basenowe, toalety, koszary itp.

IV. Przechodząc do uwag szczegółowych, zdecydowanie pozytywnie ocenić należy powierzenie orzekania o zmianie płci gremiom specjalistycznym (lekarskim). Jest to dobry kierunek, a podobny model obowiązuje np. w Wielkiej Brytanii (tam orzeka Gender Recognition Panel).

Rada również pozytywnie ocenia propozycję zmian w regulacji karnej (expressis verbis depenalizującą zabiegi korekcyjne). Takie zabiegi są w praktyce dokonywane od około 40 lat, mimo czego specjaliści z zakresu prawa karnego nadal dyskutują o ich legalności. Sprawa wymaga jasnego uregulowania.

W niejasny sposób określony został zakres regulacji. Trochę nieścisłe jest już samo założenie – cel projektowanej ustawy (pkt I): „regulacja sytuacji prawnej osób, których tożsamość płciowa jest odmienna od płci metrykalnej”. Chodzi chyba o osoby, których tożsamość płciowa jest odmienna od płci biologicznej znajdującej odzwierciedlenie w dokumentach metrykalnych. Jeżeli tożsamość płciowa jest odmienna od płci metrykalnej, ale zgodna z płcią biologiczną – właściwy i jak najbardziej dopuszczalny jest de lege lata tryb sprostowania (art. 31 p.a.s.c.).

Podstawowym mankamentem jest jednak brak zakreślenia dokładnych materialnych (pozytywnych) przesłanek dla zmiany płci, którymi będzie musiała kierować się komisja lekarska i sąd. W projekcie używane jest pojęcie „poczucie tożsamości płciowej” czy też „utrwalone poczucie tożsamości płciowej”. Trudno ustalić, czy było to zamierzone „niedookreślenie” (i pozostawienie wykładni komisjom i sądom), czy też w ostatecznym projekcie przesłanki takie miałyby się znaleźć. Szczegółowe wskazanie w ustawie, kto może zmienić płeć ma znaczenie zupełnie podstawowe. Projekt powinien przewidywać wymaganie wykazania dokładnego rozpoznania medycznego (zespół dezaprobaty płci) oraz udowodnienie odpowiedniego okresu życia zgodnego z nową płcią (tzw. real life test). Tryb zmiany płci powinien być zastrzeżony dla osób, które nie tylko żyją zgodnie z nową płcią (płeć społeczna), ale również wyrażają wolę stałego (dożywotniego) życia z tą nową płcią. Z projektu nie wynika uregulowanie tej kwestii.

O ile sama idea powierzenia orzekania komisjom lekarskim jest słuszna, o tyle pewne szczegóły zaproponowanego trybu budzą już wątpliwości. Niejasne jest określenie legitymacji w tym postępowaniu. Jak się wydaje, wniosek powinien składać sam zainteresowany. Proponuje się, aby wniosek taki składał lekarz prowadzący, a więc wolę rozpoczęcia procedury zainteresowany powinien wyrazić lekarzowi. Powstaje pytanie o sytuacje, w których dana osoba nie ma lekarza prowadzącego. Pozbawienie jej możliwości złożenia wniosku nie wydaje się dopuszczalne z punktu widzenia konstytucyjnej zasady równości, gdyż posiadanie lekarza prowadzącego nie stanowi cechy uzasadniającej zróżnicowanie. Ponadto, należałoby określić charakter wniosku składanego lekarzowi oraz skutki odmowy wszczęcia procedury. Powstaje pytanie, czy lekarz staje się organem administracji i wydaje decyzję administracyjną, która mogłaby być zaskarżona.

Projekt dopuszcza złożenie wniosku przez osobę małoletnią, która ukończyła 16 lat (za zgodą przedstawicieli ustawowych). Należy wyrazić poważne wątpliwości co do takiego rozwiązania. Tak ważną decyzję, o ogromnych konsekwencjach na całe życie, powinna podejmować osoba pełnoletnia. Powstaje jeszcze wątpliwość, czy stwierdzenie „za zgodą przedstawicieli ustawowych” oznacza, że zgodę mają wyrazić oboje rodzice (tak jak np. przy wydaniu paszportu), czy też to tylko niedopatrzenie językowe w tekście, ponieważ zasadą jest, że każde z rodziców jest przedstawicielem ustawowym i może samodzielnie wyrażać zgodę np. na zabiegi medyczne.

W zakresie procedury postępowania (pierwszego etapu – lekarskiego) wątpliwości dotyczą proponowanego administracyjnego trybu skarżenia decyzji komisji. Ze względu na charakter i przedmiot postępowania, rozstrzygnięcie (w proponowanym modelu) powinno być przedmiotem kontroli sądu cywilnego. Rozwiązanie takie funkcjonuje obecnie w przypadku odmowy przyjęcia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński czy oświadczeń koniecznych do uznania ojcostwa (art. 7 ust. 2 i 3a p.a.s.c.) przez kierownika USC (a więc organ administracji). W tych przypadkach tryb administracyjny został wyłączony, a przewidziano szczególny model rozstrzygnięcia przez sąd cywilny. Nie ma racji przemawiających przeciwko jego zastosowaniu w przypadkach objętych opiniowanym projektem.

Zasadnicze wątpliwości budzi proponowany dwustopniowy model zmiany płci, w zakresie konsekwencji jego pierwszego etapu. Skutkiem orzeczenia komisji lekarskiej jest (oprócz otwarcia drogi do etapu sądowego) możliwość wystąpienia o wydanie dokumentu tymczasowego potwierdzającego tożsamość. Tyle tylko, że nowy dokument ma zawierać wszystkie dane zgodnie ze starą płcią, a jedyna różnica to nowe zdjęcie (zgodne z odczuwalną płcią). Obecnie, zgodnie z art. 40 ustawy o ewidencji ludności i dowodach osobistych, każdy ma obowiązek niezwłocznej wymiany dokumentu w razie zaistnienia okoliczności utrudniającej ustalenie tożsamości osoby. Wydaje się, że posiadacz takiego dokumentu ma obecnie obowiązek jego wymiany na dokument z aktualnym zdjęciem, jeżeli jego wygląd zmienił się na tyle, iż utrudnia to ustalenie tożsamości. Pierwszy etap zmiany płci miałby sens tylko wtedy, gdyby mógł być podstawą zmiany imienia (i być może również nazwiska) oraz uzyskania dokumentu tożsamości z danymi wskazującymi na „nową” płeć (bez zmiany wpisu w akcie urodzenia).

Wątpliwości budzi również konstrukcja drugiego etapu – sądowego. Tryb nieprocesowy jest bardziej właściwy niż procesowy, ale w żadnym razie nie wynika to z tego, że tryb ten „gwarantuje prywatność i chroni godność człowieka”, gdyż można by próbować wnioskować a contrario, że tryb procesowy miałby „naruszać godność”, co wydaje się cokolwiek dziwne. W rzeczywistości adekwatność trybu nieprocesowego do załatwiania omawianych spraw wynika z faktu, że w postępowaniu nieprocesowym możliwe jest występowanie tylko jednego uczestnika postępowania. W sprawach dotyczących zmiany płci należałoby natomiast przyjąć, że jedynym uczestnikiem postępowania powinna być osoba, która występowałaby o zmianę płci. Należałoby z góry wykluczyć możliwość występowania w tym postępowaniu jakichkolwiek innych osób, w tym nawet członków rodziny takiej osoby. W ten sposób uniknięto by dziwnego rozwiązania de lege lata, w którym – zgodnie z orzecznictwem – miarodajne ma być w trybie procesowym powództwo o ustalenie (art. 189 k.p.c.), a jako strona pozwana występować muszą rodzice osoby, o której płeć chodzi, względnie w razie ich śmierci – kurator. Jeżeli już ustawodawca zdecyduje się na tryb sądowy, niedopuszczalne (również w świetle zasad postępowania cywilnego) wydaje się ograniczenie możliwości prowadzenia postępowania dowodowego przez sąd. Założenie, że sąd ma tylko „w ciemno” zaakceptować orzeczenie komisji lekarskiej, bez możliwości weryfikacji wniosku, wydaje się niewłaściwe i niemożliwe do przeprowadzenia.

Niezależnie od powyższego rozważyć można by nieco inną konstrukcję niż przyjęta w projekcie. Mogłaby ona polegać na tym, aby ostateczną decyzję o zmianie płci podejmowała komisja ekspercka. Ocena elementów prawnych (przesłanek) wymagałaby jednak, aby w jej składzie znaleźli się również prawnicy. Taka decyzja mogłaby być podstawą dokonania zmiany wpisu płci w akcie urodzenia. Tryb sądowy istniałby jedynie na wypadek, w którym komisja wydałaby decyzję odmowną (podobny model obowiązuje w Wielkiej Brytanii – w składzie komisji są lekarze, psycholodzy i prawnicy). Jego funkcja polegałaby na tym, że zainteresowany mógłby wystąpić o rozstrzygnięcie w przedmiocie zmiany płci do sądu, który powinien w takim wypadku orzekać w trybie nieprocesowym. Wystąpienie do sądu powinno inicjować odrębne postępowanie sądowe z pełną kognicją sądu w zakresie postępowania dowodowego. Należałoby także przewidzieć termin na takie wystąpienie od chwili doręczenia zainteresowanemu negatywnej decyzji komisji.

V. Podstawowy problem, który wyłania się w związku z przedstawionymi założeniami, dotyczy braku konsekwentnie sprecyzowanych skutków dokonania zmiany płci. Projektodawca zdaje się przyjmować koncepcję skutków ex tunc. Używane jest nawet pojęcie „sprostowania” aktu urodzenia. Koncepcja taka wymaga głębszego uzasadnienia, którego w opiniowanym projekcie brakuje. Sprostowanie aktu urodzenia jest obecnie zastrzeżone dla sytuacji błędnego lub nieścisłego sporządzenia aktu (art. 31 p.a.s.c.). Zastosowanie takiej konstrukcji dla zmiany płci kreuje fikcję, że osoba od urodzenia miała „nową” płeć. Takie rozwiązanie jest dyskusyjne. Jeżeli osoba ma określoną płeć biologiczną i żyje zgodnie z tą płcią przez wiele lat, również realizuje funkcje społeczne z nią związane (zawiera związek małżeński, ma dzieci), jest społecznie postrzegana zgodnie z płcią biologiczną (i metrykalną), ale na pewnym etapie życia pojawia się (względnie ujawnia czy nasila) poczucie przynależności do odmiennej płci, stwierdzenie, że przez cały ten czas osoba była odmiennej płci (skutek ex tunc orzeczenia) wydaje się fikcją sprzeczną z rzeczywistością. Projektodawca nie wskazuje, czemu rozwiązanie takie miałoby służyć. Dlatego Rada postuluje, by konsekwentnie przewidzieć skuteczność orzeczenia wyłącznie na przyszłość.

Projektodawca nie jest zresztą w tym konsekwentny, ponieważ przewiduje, że niektóre skutki zmiany płci następowałyby jedynie na przyszłość (stosunki z dziećmi, w zakresie obowiązku alimentacyjnego na rzecz byłego małżonka). Jak się wydaje, tego rodzaju „rozszczepianie” skutków jest niewłaściwe i błędne konstrukcyjnie. Nawet w obecnym stanie, wykreowanym orzecznictwem SN, skutek zmiany płci następuje jedynie na przyszłość.

Najwięcej wątpliwości budzi konstrukcja „nieostatecznego skutku” orzeczenia o zmianie płci. W opiniowanym projekcie stwierdzono: „Może zaistnieć sytuacja, że osoba po korekcie płci metrykalnej nie przeprowadzi zabiegu adaptacyjnego i wciąż będzie miała zdolność płodzenia. W przypadku narodzin dziecka – po korekcie płci metrykalnej – relacja pomiędzy rodzicem a tym dzieckiem powinna być określana według płci pierwotnie stwierdzonej w akcie urodzenia” (s. 14). Rozwiązanie takie prowadzi do „rozszczepienia” płci jako elementu stanu osobistego człowieka. Nie tylko przyjmuje się, że płeć może zmienić się w czasie (choć niekonsekwentnie, skoro część skutków przewidziano ex tunc), ale ponadto, że jedna osoba może mieć w tym samym czasie dwie płcie. Na tym samym etapie życia osoba jest dla pewnych stosunków płci męskiej, a dla innych płci żeńskiej.

Skutek taki nie jest zgodny ze stwierdzeniem, że „Projektowana regulacja nie narusza zasady niepodzielności stanu cywilnego” (s. 2). Ponadto konsekwencje proponowanego rozwiązania są niezwykle niebezpieczne dla spójności systemu oraz mają również różne skutki praktyczne. Przykładowo, osoba transseksualna typu K/M, po przeprowadzeniu sądowej zmiany płci może zawrzeć związek małżeński zgodnie z nową płcią – męską. Jeżeli w tym związku żona (biologicznej płci żeńskiej) takiej osoby urodzi dziecko (np. w wyniku zabiegu IVF), małżonek, który dokonał zmiany płci, stanie się ojcem w wyniku działania domniemania pochodzenia dziecka od męża matki. Co więcej, zaprzeczenie ojcostwa, zgodnie z art. 69 k.r.o., będzie niedopuszczalne. Dla tej relacji (lub analogicznie np. w przypadku przysposobienia dziecka przez małżonków) osoba będzie miała nową płeć. Jeżeli jednak zachowała zdolność rodzenia i pozostając w tym nowym związku małżeńskim urodzi dziecko (w tym samym czasie gdy na świat przyszło dziecko urodzone przez żonę), będzie dla tego dziecka matką; podkreślono wyżej fragment wskazujący, że wyjątek od stosowania nowej płci ma dotyczyć relacji z „tym” dzieckiem – urodzonym lub spłodzonym przez osobę, która dokonała zmiany. Oczywiście sytuacja taka jest mało prawdopodobna, ale nie można jej wyłączyć. Pokazuje ona, że proponowane rozwiązanie może prowadzić do skutków trudnych do zaakceptowania.

Ponadto, jeżeli relacja między rodzicem a dzieckiem będzie oceniana według płci pierwotnej, powstaną poważne trudności praktyczne. Osoba ze zmienioną płcią ma nowy dowód tożsamości, nowe imię i najczęściej nowe nazwisko. Jednocześnie np. spłodzi dziecko zgodnie z dawną płcią – tej relacji skutki zmiany płci nie będą dotyczyły. Powstanie pytanie kogo należy pozwać o alimenty? Zobowiązanym jest osoba, która formalnie nie istnieje (inna płeć, inne dane personalne). Nie należy dopuszczać sytuacji, aby przy zachowaniu dychotomicznego podziału na płeć żeńską i męską mogła funkcjonować osoba, która dla pewnych relacji, w tym samym czasie, jest kobietą, a dla innych – mężczyzną. Odmienna jest sytuacja, gdy skutki spłodzenia / urodzenia dziecka z okresu „posiadania” starej płci trwają po dokonaniu zmiany.

Jeżeli osoba, która dokonała zmiany płci, rodzi lub płodzi dziecko zgodnie z wcześniejszą płcią biologiczną, powinno to być uznane za okoliczność wskazującą, że przesłanki dokonania zmiany płci (trwałość poczucia przynależności do nowej płci) nie zostały spełnione i stać się szczególną podstawą wzruszenia skutków dokonanej zmiany płci (np. w drodze uchylenia decyzji komisji względnie wznowienia postępowania sądowego albo uchylenia prawomocnego postanowienia sądu). Wydaje się, że jest to jedyne możliwe rozwiązanie, jeżeli chcemy zachować odrębność określeń (ról społecznych) ojca i matki, co wynika z tekstu projektu – s. 14.

W treści projektu nie przewidziano także żadnych rozwiązań dla wypadku, w którym osoba po dokonanej zmianie płci wyrazi wolę powrotu do poprzedniej płci na skutek kolejnej zmiany „poczucia przynależności do płci”. Przypuszczać można jedynie, że zastosowanie miałby tu taki sam sposób postępowania, jak przy „pierwszej” zmianie płci.

Zwraca uwagę stwierdzenie, że „poczucie przynależności do odmiennej płci metrykalnej nie jest objawem zaburzenia psychicznego lub zaburzenia chromosomalnego” (s. 2). Problematyka transseksualizmu i związanej z tym zmiany płci metrykalnej oparta jest na rozpoznaniu zaburzeń tożsamości (identyfikacji) płciowej, które są zaburzeniami psychicznymi (Międzynarodowa Klasyfikacja Chorób i Problemów Zdrowotnych Światowej Organizacji Zdrowia: ICD–10, kod F 64). Podstawę dokonywania ingerencji medycznych, w tym również ich refundacji (postulat w projekcie p. II 3), stanowi założenie, że jest to problem medyczny, a ściślej pewne zaburzenie (potocznie „choroba”), które wymaga terapii w formie różnych zabiegów. Wprawdzie nowa (2013) klasyfikacja DSM – V American Psychiatric Association nie posługuje się już pojęciem „zaburzenie identyfikacji płci”, ale „dysforia płciowa”, jednak nadal pozostaje to medyczną kategorią diagnostyczną. W tym kontekście wydaje się, iż podkreślanie, że nie mamy do czynienia z zaburzeniem psychicznym jest przeciwskuteczne. Krytycy mogą stwierdzić: skoro to nie zaburzenie (nie choroba), to żadna procedura nie jest potrzebna ani tym bardziej nieuzasadnione jest refundowanie zabiegów „kosmetycznych”, a nie leczniczych.

VI. Podsumowując, generalny kierunek projektu można uznać za trafny, jednak enigmatyczność założeń i ogrom zagadnień, które nie zostały rozstrzygnięte oraz brak wskazania sposobu regulacji, uniemożliwiają szczegółową analizę i pełne odniesienie się do propozycji. Negatywnie należy ocenić przyznanie osobom 16–letnim prawa do zainicjowania procedury zmiany płci metrykalnej. Planowane regulacje mogą naruszać interesy osób trzecich, w szczególności małoletnich dzieci osoby, która dokonała zmiany płci.

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dr hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW, prof. dr hab. Karola Weitza, dr hab. Tomasza Bąkowskiego, prof. UG, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 25 kwietnia 2014 r.