Opinia z 30 stycznia 2014 r. o projekcie ustawy o odnawialnych źródłach energii

(Minister Gospodarki)
Rada Legislacyjna                                                                                              2014–01–30
 przy
Prezesie Rady Ministrów
 
RL-0303-38/13                                                                                                       
      
 
Opinia     
o projekcie ustawy o odnawialnych źródłach energii
 
                                                   Wprowadzenie
            Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. zwrócił się do Przewodniczącego Rady Legislacyjnej z wnioskiem o sporządzenie opinii dotyczącej rozwiązań zawartych w projekcie ustawy o odnawialnych źródłach energii[1], w tym w szczególności o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:
„1. Czy dotychczasowe przepisy ustawy – Prawo energetyczne (art. 9a ust.1, 6 i 9) ukształtowały po stronie wytwórców energii ze źródeł odnawialnych prawa majątkowe, wymagające ochrony na gruncie art. 2 w związku z art. 64 ust. 1 Konstytucji RP, a jeśli tak, to czy możliwe jest ograniczenie tych praw przed końcem 2021 r., tj. przed upływem okresu wskazanego w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw gospodarki, wydanego na podstawie art. 9a ust. 9 ustawy – Prawo energetyczne?
2. Czy zmiana systemu wsparcia dla wytwórców energii źródeł odnawialnych poprzez ukształtowanie go w sposób wskazany w rozdziale 4. projektu ustawy, chroni w sposób wystarczający interesy w toku podmiotów, które rozpoczęły proces inwestycji w odnawialne źródła energii w okresie obowiązywania dotychczasowych przepisów, lecz przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy nie rozpoczęły wytwarzania energii elektrycznej, w związku z czym nie mogą uzyskiwać świadectw pochodzenia, lecz jedynie uczestniczyć w aukcjach organizowanych przez Prezesa URE?”
 
I.
Uwagi ogólne
1. Przedstawiony do zaopiniowania projekt ustawy o odnawialnych źródłach energii skłania na początku do sformułowania uwagi o charakterze ogólnym. Po pierwsze, zarówno przedmiot proponowanej regulacji z materialnego punktu widzenia, jak i zabiegi redakcyjne, polegające na wielokrotnym odsyłaniu do przepisów ustawy – Prawo energetyczne[2], świadczą o ścisłym związku (merytorycznym i formalnym) zachodzącym pomiędzy opiniowanym projektem i przepisami powyższej ustawy. Stąd też za uzasadnione należy uznać postawienie pytania o potrzebę emancypacji prawnych uregulowań normujących zagadnienia odnawialnych źródeł energii, zwłaszcza że materia ta, co prawda w znacznie skromniejszym zakresie, stanowi obecnie część składową ustawy – Prawo energetyczne. Warto w tym miejscu odwołać się do jednej z podstawowych zasad poprawnej legislacji, określonej przepisem § 2. Zasad Techniki Prawodawczej[3], zgodnie z którym ustawa powinna wyczerpująco regulować daną dziedzinę spraw, nie pozostawiając poza zakresem swego unormowania istotnych fragmentów tej dziedziny. Dlatego też rozpraszanie regulacji ustawowej danej dziedziny – w tym przypadku Prawa energetycznego – należy oceniać krytycznie.
2. Stała tendencja do poszerzania przedmiotu regulacji, zwłaszcza w płaszczyźnie prawa publicznego, czego wyrazem jest ustawicznie rosnąca liczba przepisów, powinna skłaniać do swego rodzaju kodyfikowania – scalania poszczególnych dziedzin, w celu porządkowania i czynienia systemu prawa bardziej przejrzystym, nie zaś na normowaniu danej materii w kilku lub kilkunastu aktach ustawowych, co w konsekwencji rodzi szereg problemów, między innymi interpretacyjnych i walidacyjnych.
           
II.
Ochrona praw nabytych oraz ochrona interesów w toku
1. Uwagi wprowadzające
1.1. Odpowiedź na postawione przez RCL pytania o ochronę praw majątkowych oraz interesów w toku wymaga przybliżenia standardu konstytucyjnego, który w zakresie ochrony praw majątkowych został ukształtowany w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego.
1.2. Konstytucyjne warunki ochrony praw majątkowych wyznaczają zarówno postanowienia materialne ustawy zasadniczej, jak i przepisy dotyczące zasad ustrojowych. Wśród tej pierwszej grupy podstawowe znaczenie ma art. 64 Konstytucji, który gwarantuje prawo do własności i innych praw majątkowych oraz prawo dziedziczenia (ust. 1), konkretyzuje konstytucyjną zasadę równości, formułując zasadę równej ochrony prawnej własności i innych praw majątkowych (ust. 2), jak również dookreśla – w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji – warunki dopuszczalności ograniczeń własności (ust. 3). Przepis ten należy interpretować w świetle zasady ustrojowej ochrony własności, wyrażonej w art. 21 ust. 1 Konstytucji. Prawa majątkowe jednostek objęte są również ochroną wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawnego. Z zasady tej Trybunał Konstytucyjny wywiódł szereg zasad szczegółowych, z których – z uwagi na przedmiot niniejszej opinii – zasadnicze znaczenie mogą mieć zasada ochrony praw nabytych oraz ochrony tak zwanych interesów w toku.
1.3. Zakres przedmiotowy gwarancji praw majątkowych, wynikających z art. 64 Konstytucji, jest szeroki i jednocześnie elastyczny. Obejmuje własność (jako „najpełniejsze” z praw majątkowych) oraz kategorię „innych praw majątkowych”. Konstytucja nie definiuje jednak tego ostatniego pojęcia. Treść konkretnych praw majątkowych kształtowana jest przez ustawodawcę. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku pełnego składu z 11 lipca 2012 r., (sygn. K 8/10): „[…] pojęcie praw majątkowych konstytucyjnie chronionych nie ogranicza się do katalogu praw przewidzianych w ustawach, w tym zwłaszcza w k.c., stąd niewątpliwie ustawodawca jest władny kreować, na potrzeby określonych stosunków prawnych, prawo majątkowe dotąd nieregulowane”. Należy zatem przyjąć, że gwarancjami z art. 64 Konstytucji są objęte wszystkie prawa majątkowe rozumiane jako wykreowane przez ustawodawcę prawa podmiotowe, które mają służyć realizacji określonego interesu majątkowego, nawet gdy wynika on ze stosunków innych niż cywilnoprawne (por. wyrok TK z dnia 2 grudnia 2008 r., sygn. K 37/07).
2. Ochrona praw nabytych
2.1. Na tle art. 64 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny wyraża pogląd, zgodnie z którym ustawodawca powinien nie tylko ustanawiać regulacje zapewniające ochronę praw majątkowych (obowiązek pozytywny), ale również ma on tzw. negatywny obowiązek polegający na nieprzyjmowaniu rozwiązań, które prowadziłyby do pozbawienia stosownej ochrony istniejących już praw albo do jej istotnego ograniczenia (zob. wyrok z 30 marca 2004 r., sygn. K 32/03 oraz przywołane tam orzeczenia). Pogląd ten nie oznacza jednakże, iż prawa majątkowe w ogóle nie mogą podlegać ograniczeniom. Nawet prawo własności, choć stanowi najpełniejsze z praw majątkowych, nie może być traktowane jako ius infinitum i może podlegać pewnym ograniczeniom (por. wyrok pełnego składu TK z 12 stycznia 2000 r., sygn. P 11/98). Dalej idącym ograniczeniom mogą podlegać natomiast inne niż własność prawa majątkowe.
Dla oceny dopuszczalności ingerencji w prawa majątkowe zastosowanie znajdują wymagania wynikające z ogólnej klauzuli zawartej w art. 31 ust. 3 Konstytucji, dotyczącej warunków wprowadzenia ograniczeń w korzystaniu z praw i wolności konstytucyjnych. W zakresie odnoszącym się do oceny ewentualnej ingerencji w prawo własności, zastosowanie znajdują również art. 21 ust. 2 oraz art. 64 ust. 3 Konstytucji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że rozróżnienie w przepisach konstytucyjnych „własności” („prawa własności”) oraz „innych praw majątkowych”, a także podkreślenie szczególnej roli własności (np. w art. 20 i art. 21 ust. 1), pozwala przyjąć, że poziom ochrony obu kategorii praw majątkowych jest różny. Otóż w wypadku innych niż własność praw majątkowych ustawodawcy przysługuje kompetencja do szerszej ingerencji w ich zakres oraz w ukształtowaną normatywnie ich treść (por. wyrok TK z 24 kwietnia 2007 r., sygn. SK 49/05).
Zasada ochrony praw nabytych wynika z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) i stanowi jej konkretyzację. Systemowo powiązana jest z zasadami zaufania obywatela do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz ochrony bezpieczeństwa prawnego. Zasady te wykluczają dopuszczalność dokonywania takich zmian w prawie, które „zaskakiwałyby” adresatów lub stanowiłyby dla nich swoistą „pułapkę”. Ustawodawca nie powinien nagle wycofywać się z raz ustalonych reguł postępowania. W sposób oczywisty nie oznacza to jednak braku możliwości zmiany przepisów. Jednostka musi bowiem liczyć się z tym, że zmiana warunków społecznych, czy gospodarczych, może wymagać modyfikacji dotychczasowych regulacji normatywnych (tak m.in. wyrok pełnego składu TK z 12 grudnia 2012 r., sygn. K 1/12).
Na treść zasady ochrony praw nabytych składa się adresowany do ustawodawcy zakaz arbitralnego znoszenia lub ograniczania nabytych praw podmiotowych. Zakazu tego nie należy jednak utożsamiać z niedopuszczalnością wprowadzania jakichkolwiek zmian prawnych mniej korzystnych dla podmiotów tych praw. Omawiana zasada nie ma bowiem charakteru absolutnego. Jak już zostało wskazane, żadne prawo majątkowe nie ma charakteru absolutnego i dopuszczalne jest ich ograniczanie przez ustawodawcę, przy czym każde takie ograniczenie musi podlegać weryfikacji według kryterium wartości konstytucyjnych je uzasadniających (tak w cytowanym już wyroku pełnego składu TK z 12 grudnia 2012 r., sygn. K 1/12).
Rada Legislacyjna podkreśla, że odstąpienie od zasady ochrony praw nabytych jest dopuszczalne, o ile spełnia następujące warunki: po pierwsze – ograniczenie prawa uzasadnione jest koniecznością zapewnienia realizacji innej normy, wartości lub zasady konstytucyjnej; po drugie – nie istnieje możliwość realizacji tej normy (wartości lub zasady) bez naruszenia prawa nabytego; po trzecie – normie (wartości lub zasadzie) konstytucyjnej, ze względu na którą naruszane jest prawo nabyte, można w konkretnej sytuacji przyznać pierwszeństwo przed wartościami będącymi podstawą zasady ochrony praw nabytych; po czwarte – prawodawca podjął niezbędne działania mające na celu zapewnienie jednostce warunków do przystosowania się do nowej regulacji (por. m.in. wyrok pełnego składu TK z 24 lutego 2010 r., sygn. K 6/09 oraz wyrok pełnego składu TK z 19 grudnia 2012 r., sygn. K 9/12, a także cytowane w uzasadnieniach tych wyroków orzecznictwo Trybunału).
2.2. W kontekście tych rozważań Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że dotychczasowe przepisy ustawy – Prawo energetyczne ukształtowały po stronie wytwórców energii ze źródeł odnawialnych prawa majątkowe, które co do zasady podlegają ochronie konstytucyjnej. W art. 9a ust. 6 doszło do wykreowania prawnego obowiązku sprzedawcy z urzędu (w rozumieniu art. 3 pkt 29 ustawy) do zakupu energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnych źródłach energii przyłączonych do sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania tego sprzedawcy. Bez wątpienia zatem z takim obowiązkiem o charakterze publicznoprawnym skorelowane jest prawo podmiotowe o charakterze majątkowym żądania zakupu energii odnawialnej. Jednocześnie ustawodawca sprecyzował podstawowe elementy tego prawa, wskazując, że zakup odbywa się po średniej cenie sprzedaży energii elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym.
Elementy omawianego prawa podmiotowego mogą być także rekonstruowane z przepisu upoważniającego do wydania rozporządzenia (art. 9a ust. 9 pkt 5 Prawa energetycznego), gdzie ustawodawca nakazał uregulowanie wielkości i sposobu obliczania udziału energii elektrycznej wytwarzanej w odnawialnych źródłach energii w sprzedaży energii elektrycznej odbiorcom końcowym, w okresie kolejnych 10 lat. Wydaje się zatem, że doszło tym samym do stworzenia prawa majątkowego, sprecyzowanego pod względem podmiotowym, przedmiotowym i czasowym, które podlega ochronie konstytucyjnej.
Jeszcze wyraźniej ukształtowano prawa majątkowe po otrzymaniu przez wytwórcę świadectwa pochodzenia energii elektrycznej. W art. 9e ust. 6 Prawa energetycznego przewidziano bowiem wyraźnie, że prawa wynikające z tego świadectwa są zbywalne i stanowią towar giełdowy, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. d ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych. Ustawodawca działał tutaj z pełną świadomością faktu, że przez wprowadzenie w Prawie energetycznym regulacji dotyczących odnawialnych źródeł energii, w szczególności mechanizmu uzyskiwania świadectwa pochodzenia energii elektrycznej, tworzy – mniej lub bardziej ukształtowane – prawa o charakterze podmiotowym, które chronione są na podstawie regulacji konstytucyjnej.
Ingerencja w powyższe prawa majątkowe podlega zatem skrupulatnej ocenie. Rada Legislacyjna nie wyklucza możliwości odmiennego ukształtowania analizowanych uprawnień, lecz projektodawca musi zachować szczególną ostrożność, zwłaszcza w perspektywie wynikającego z ustawy horyzontu czasowego, który został przyjęty dla wielkości i sposobu obliczania udziału energii elektrycznej wytwarzanej w odnawialnych źródłach. Należy natomiast zauważyć, że ten horyzont czasowy ulega drastycznemu skróceniu. W miejsce pewnego aktualnie momentu – tj. roku 2021, który wynika instrumentalnie z przepisów Prawa energetycznego oraz wyraźnych przepisów wykonawczych do tej ustawy, projektodawca wprowadza regulację zmieniającą zakres przyznanych praw majątkowych. Jednocześnie przewiduje on, że rozporządzenie wydane na podstawie art. 9a ust. 9 Prawa energetycznego zachowuje moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 60 – 62 projektowanej ustawy, nie dłużej jednak niż przez okres 24 miesięcy od dnia jej wejścia w życie.
2.3. W konsekwencji, zachodzi konieczność precyzyjnego wykazania, że ingerencja w analizowane prawa majątkowe, ukształtowane na gruncie obowiązujących przepisów pod względem podmiotowym, przedmiotowym i czasowym, następuje ze względu na ochronę innych wartości o charakterze konstytucyjnym. Rada Legislacyjna stwierdza jednak, że z uzasadnienia, a tym bardziej samych przepisów projektowanej ustawy, nie wynika jasno, o jaką to wartość chodzi, oraz, że ograniczenie tych praw służy zapewnieniu realizacji tej innej, o randze konstytucyjnej, normy, wartości lub zasady. Wydaje się ponadto, że projektodawca nie wykazał niezbędności odmiennego ukształtowania aktualnych praw podmiotowych. Innymi słowy, nie sposób ustalić, czy istnieje możliwość realizacji tego samego (aktualnie niesprecyzowanego) celu, lecz przy zastosowaniu instrumentów mniej dolegliwych dla jednostek.
3. Ochrona interesów w toku
3.1. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego za utrwalony należy uznać pogląd, w myśl którego z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) i z wywodzonych z tej zasady zasad pochodnych: ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz pewności prawa, wynika adresowany do władz publicznych (w szczególności – do prawodawcy) nakaz ochrony tzw. interesów w toku (por. wyroki pełnego składu z: 15 lipca 2013 r., sygn. K 7/12 oraz 20 stycznia 2010 r., sygn. Kp 6/09). Ochroną z tego tytułu są objęte pewne przedsięwzięcia gospodarcze i finansowe, rozpoczęte pod rządami uregulowań dotychczas obowiązujących, i trwające nadal w chwili zmiany przepisów.
W tym miejscu należy jednakże wyraźne sprecyzować, że zasada ochrony interesów w toku nie odnosi się do wszystkich potocznie rozumianych interesów (interesów „w ogólności”). Nie może być utożsamiana z niezmiennością przepisów prawnych, gdyż to prowadziłoby do petryfikacji całego systemu prawnego. Trybunał ustalił na gruncie swojego orzecznictwa rygorystyczne przesłanki, których spełnienie pozwala na objęcie interesów jednostek ochroną z tego tytułu. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. Po pierwsze, przepisy prawa powinny wyznaczać pewien horyzont czasowy dla realizacji określonego przedsięwzięcia gospodarczego lub finansowego. Po drugie, przedsięwzięcie to musi mieć – ze swej natury – charakter rozłożony w czasie i nie może realizować się w wyniku jednorazowego zdarzenia gospodarczego. Po trzecie wreszcie, jednostka powinna faktycznie rozpocząć realizację tego przedsięwzięcia w okresie obowiązywania dawnych przepisów (por. wskazane wyżej wyroki w sprawach o sygn. K 7/12 oraz sygn. Kp 6/09, jak również wyroki z: 25 listopada 1997 r., sygn. K 26/07 i 8 stycznia 2009 r., sygn. P 6/07).
W świetle wyżej wymienionych przesłanek należy stwierdzić, że dla objęcia określonych interesów konstytucyjną zasadą ochrony interesów w toku niezbędne jest wykazanie, że przepisy prawne wyznaczyły pewien horyzont czasowy, w ramach którego zostały ustalone „reguły gry”, determinujące sposób realizacji jakiegoś przedsięwzięcia gospodarczego lub finansowego, przy czym realizacja tego przedsięwzięcia rozłożona jest w czasie i nie dochodzi do jego wykonania w wyniku jednorazowego zdarzenia gospodarczego.
3.2. Udzielenie odpowiedzi na to pytanie postawione przez RCL jest uzależnione – zdaniem Rady Legislacyjnej – od ustalenia, czy na gruncie aktualnych regulacji proces inwestycji w odnawialne źródła energii może być zakwalifikowany do „interesów w toku” w rozumieniu, jakie na podstawie art. 2 Konstytucji, nadał temu pojęciu Trybunał Konstytucyjny. Należy bowiem zaznaczyć, że TK sprzeciwił się kwalifikowaniu do tej kategorii „interesów w ogólności” w danej dziedzinie i wyraźnie zaznaczył, że omawiana zasada nie może skutkować niezmiennością i petryfikacją stanu prawnego. Nie ma ona zatem charakteru bezwzględnego, a konstrukcja odpowiednich przepisów przejściowych oraz właściwego okresu vacatio legis w zasadniczy sposób wpływa na ocenę konstytucyjności przepisów zmieniających zasady prowadzenia danego typu działalności gospodarczej.  
W tym kontekście Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że proces inwestowania w odnawialne źródła energii, których eksploatacja stanowi bardzo specyficzny typ aktywności ekonomicznej, jest kategorią interesów, która podlega ochronie konstytucyjnej na podstawie art. 2. Projektodawca musi zatem zadbać o to, aby dać jednostkom prowadzącym tego typu działalność możliwość jak najłatwiejszego dostosowania się do nowej sytuacji prawnej. Okolicznościami, które należy jednocześnie uwzględnić, są – omówione wcześniej – stworzenie wyraźnego horyzontu czasowego, w którym ustawodawca wykreował prawa podmiotowe do żądania zakupu energii odnawialnej oraz rozłożony w czasie charakter przedsięwzięcia polegającego na tworzeniu odnawialnych źródeł energii.
3.3. Należy zatem zauważyć, że położenie podmiotów, które rozpoczęły proces inwestycji w odnawialne źródła energii w okresie obowiązywania dotychczasowych przepisów, lecz nie rozpoczęły jeszcze wytwarzania energii elektrycznej, ulega pogorszeniu w związku z wejściem w życie projektowanej regulacji. Przedsiębiorcy ci nie mogliby bowiem uzyskiwać świadectw pochodzenia energii, lecz jedynie uczestniczyć w aukcjach organizowanych przez Prezesa URE. Rada Legislacyjna pragnie zauważyć, że stworzenie takiej sytuacji nie jest samo w sobie niedopuszczalne z punktu widzenia art. 2 Konstytucji. Ustawodawca może bowiem zmienić dotychczasowe zasady wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, lecz podstawowym kryterium poprawności rozwiązań legislacyjnych musi być stworzenie warunków, zwłaszcza w aspekcie czasowym, zakończenia dotychczasowych przedsięwzięć. Stąd decydującym elementem dla stwierdzenia respektowania interesów w toku powinno być uwzględnienie przez projektodawcę odpowiedniego okresu dostosowawczego. Na podstawie przedstawionego projektu (zob. art. 201 zwłaszcza ust. 1 tego przepisu) Rada Legislacyjna nie jest jednak w stanie ustalić precyzyjnego momentu wejścia w życie analizowanych przepisów, co bardzo utrudnia, a w zasadzie uniemożliwia ocenę respektowania przez projektodawcę zasad demokratycznego państwa prawnego.
 
III.
Ocena z perspektywy zgodności z regulacjami prawa unijnego
1. Projekt ustawy o odnawialnych źródłach energii implementuje m.in. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych oraz dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/8/WE w sprawie promowania kogeneracji w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe na rynku wewnętrznym energii. Obie dyrektywy przewidują duży zakres swobody dla państw członkowskich przy wyborze odpowiedniego systemu wsparcia dla działalności polegającej na produkcji energii ze źródeł odnawialnych. A zatem, co do zasady, nie jest niezgodne z prawem UE oparcie tegoż wsparcia m.in. o obowiązek zakupu przez tzw. sprzedawcę zobowiązanego po określonych cenach (w oparciu o nieco inne zasady dla różnego typu instalacji: duże, małe, mikro), o system sprzedaży aukcyjnej, czy system inteligentnego opomiarowania. Niemniej, prawo przyjęte dla wykonania dyrektyw musi szanować ogólne zasady prawa UE, m.in. zasadę niedyskryminacji, ochrony uprawnionych oczekiwań, proporcjonalności, czy prawo własności. Rada Legislacyjna odnosi się do tych problemów w pkt II i IV opinii (zasady te są również zasadami prawa polskiego chronionymi przez Trybunał Konstytucyjny). Inną kwestią jest ocena czy wybrane instrumenty i mechanizmy stanowią najbardziej efektywne sposoby wsparcia i promocji stosowania energii z odnawialnych źródeł energii oraz czy zapewnią dobre funkcjonowanie rynku energii elektrycznej i realizację celów ww. dyrektyw. Kwestie te wymagają wiedzy specjalistycznej i Rada Legislacyjna nie czuje się kompetentna do ich całościowej oceny. Warto jednak w tym miejscu wskazać, że z pewnością jakakolwiek ocena byłaby łatwiejsza gdyby projektodawca zastosował się do zalecenia ujętego w pkt. 97 preambuły dyrektywy 2009/28/WE i sporządził tabele ilustrujące w miarę możliwości współzależności między dyrektywą a środkami transpozycji oraz podał je do wiadomości publicznej. Jest to szczególnie istotne, zwłaszcza gdy proponuje się skomplikowane mechanizmy prawne, w dodatku mające zachęcić przedsiębiorców do produkowania energii ze źródeł odnawialnych. 
2. W kilku miejscach wskazano, że celem projektu jest zapewnienie wykonania wiążących Polskę umów międzynarodowych i ułatwienie współpracy międzynarodowej w zakresie wspólnych projektów energetycznych oraz współpracy międzynarodowej w zakresie odnawialnych źródeł energii. W uzasadnieniu nie wskazano konkretnych umów, które mogłyby wchodzić w grę. Rozdział 8 projektu dotyczy współpracy międzynarodowej. W art. 154 ust. 1 wskazano, że transfer statystyczny odbywa się „na podstawie umowy międzynarodowej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 kwietnia 2000 r. o umowach międzynarodowych”. Dalej w ust. 2 wymienione zostały elementy, które powinna zawierać taka umowa. Można mieć zastrzeżenia co do sformułowania ust. 1 tego przepisu, chodzi przecież o to, że transfer ma się odbywać na podstawie umowy międzynarodowej – zawartej – zgodnie z ustawą o umowach międzynarodowych. Taka formuła mogłaby uzasadniać zastosowanie trybu uproszczonego przewidzianego dla sytuacji określonych w art. 13 ustawy o umowach międzynarodowych.
3. Projekt ustawy prawidłowo definiuje pojęcie terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz polskiej wyłącznej strefy ekonomicznej (nie stanowi terytorium państwa). Nie ulega wątpliwości, że korzystanie/ produkcja energii ze źródeł odnawialnych może odbywać się także w wyłącznej strefie ekonomicznej. W niektórych jednak miejscach przepisy odnoszą się tylko do terytorium Polski, choć wydaje się, że powinny również wskazywać wyłączną strefę ekonomiczną, np. art. 159 projektu, projektowana zmiana w art. 9a ustawy Prawo energetyczne, art. 401c ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo ochrony środowiska. 
4. Definicja „odnawialnych źródeł energii” budzi wątpliwości, gdyż utożsamia źródło z samą energią (definicja zawarta w ustawie Prawo energetyczne nie zawiera tego błędu logicznego). Za odnawialne źródło energii projekt uważa np. energię wiatru, energię promieniowania słonecznego, czy energię otrzymywaną z biogazu rolniczego. Wydaje się, że projekt ustawy powinien zachować maksymalną spójność definicyjną z aktami prawa UE (dyrektywa 2009/28/WE definiuje „energię z odnawialnych źródeł energii”, a nie „odnawialne źródła energii”). Pomijając tę kwestię, w innym miejscu, np. w art. 42 ust. 8 projekt niekonsekwentnie stosuje termin: „energia elektryczna z odnawialnych źródeł energii lub energia elektryczna z biogazu rolniczego”, podobnie artykuły 72, 74, 75 projektu. Rada Legislacyjna proponuje dokładne przejrzenie projektu pod tym kątem.
5. Inną drobną kwestią jest posługiwanie się pojęciem wspólnego rynku (art. 192 i art. 201 projektu) już niestosowanym w prawie UE, zastąpionym pojęciem rynku wewnętrznego UE. Może lepiej określić decyzję Komisji jako decyzję o zgodności pomocy publicznej z prawem UE.
 
IV.
Pozostałe uwagi dotyczące projektu ustawy
1. W art. 14 przewidziano konstrukcję natychmiastowego wykonania decyzji o zakazie wykonywania przez wytwórcę działalności w zakresie małych instalacji w przypadkach określonych w ust. 1-3 tegoż artykułu. Z uwagi na zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, nieostateczności i niewykonalności decyzji administracyjnej wydanej przez organ pierwszej instancji do czasu upływu terminu do wniesienia odwołania, natychmiastowa wykonalność decyzji ma charakter wyjątkowy. Wiąże się ona zazwyczaj z zaistnieniem kwalifikowanego stanu zagrożenia dla życia, zdrowia ludzkiego, mienia itp. Natychmiastowa wykonalność może też mieć zastosowania wówczas, gdy charakter sprawy, jej istota i względy racjonalne bezpośrednio przemawiają za tym, czego przykładem jest chociażby podlegająca natychmiastowemu wykonaniu decyzja administracyjna o rozwiązaniu zgromadzenia publicznego. Odroczenie wykonalności takiej decyzji do czasu upływu terminu do wniesienia odwołania, prowadziłoby bowiem do zakwestionowania sensu i celu tego rozstrzygnięcia i wynikających z niego obowiązków. Zdaniem Rady Legislacyjnej, w przypadkach przewidzianych w art. 14 projektu opiniowanej ustawy, nie zachodzą żadne z przywołanych okoliczności uzasadniających wprowadzenie natychmiastowej wykonalności powyższej decyzji.
2. W art. 30 ust. 1 wprowadza się jako jedną z podstaw wydania decyzji o zakazie wykonywania przez wytwórcę działalności gospodarczej w zakresie biogazu rolniczego „rażące naruszenie warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie biogazu rolniczego”. Zaraz zaś w ust. 2 tego artykułu następuje wyjaśnienie znaczenia „rażącego naruszenia warunków…”. Takie rozwiązanie rodzi wątpliwości, przede wszystkim, co do zastosowania zwrotu „rażące naruszenie warunków” uznawanego za zwrot niedookreślony, wykorzystywany w celu uelastycznienia procesu stosowania norm prawa materialnego. Ustawowe wyjaśnienie takiego zwrotu powoduje utratę jego dotychczasowej funkcji. Pojęcia nieostre, traktowane jako pojęcia-narzędzia, po wyczerpującym wskazaniu ich desygnatów, przestają służyć celom, dla osiągnięcia których wprowadza się je do języka aktów prawnych.
3. Jednak takie unormowanie rodzi także innego rodzaju poważną wątpliwość. Otóż w myśl art. 30 ust. 1 pkt 3 projektu opiniowanej ustawy Prezes ARR wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez wytwórcę działalności gospodarczej w zakresie biogazu rolniczego w przypadku rażącego naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej w tym zakresie. Z ust. 2 tego artykułu wynika zaś, że przez rażące naruszenia warunków rozumie się między innymi naruszenie (każde, a nie tylko rażące, ponieważ projektodawca w tym przypadku nie dokonuje stopniowania) obowiązków prowadzenia dokumentacji, o której mowa w art. 25 ust. 1 pkt 4. Dokumentacja ta ma charakter dowodowy i dotyczy: ilości oraz rodzaju wszystkich substratów wykorzystanych do wytworzenia biogazu rolniczego lub do wytworzenia energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z biogazu rolniczego, łącznej ilości wytworzonego biogazu rolniczego, z wyszczególnieniem ilości biogazu rolniczego wprowadzonego do sieci dystrybucyjnej gazowej, wykorzystanego do wytworzenia energii elektrycznej, ciepła lub chłodu w układzie rozdzielonym lub kogeneracyjnym, lub wykorzystanego w inny sposób, ilości energii elektrycznej, ciepła lub chłodu wytworzonych z biogazu rolniczego w układzie rozdzielonym lub kogeneracyjnym, ilości energii elektrycznej z biogazu rolniczego sprzedanej sprzedawcy zobowiązanemu, która została wytworzona i wprowadzona do sieci dystrybucyjnej. Jak to się ma do statuowanego wyraźnie „dedykowania”[4] tej ustawy odnawialnym źródłom energii poprzez, w szczególności, wspieranie działalności w zakresie produkcji energii z odnawialnych jej źródeł? To należałoby – zdaniem Rady Legislacyjnej – wyrazić zarówno w jej tytule, ale przede wszystkim w jej treści. Niestety przedstawiony projekt nie idzie w tym kierunku, o czym zdaje się świadczyć choćby ta przytoczona wyżej regulacja.
4. W art. 39 zostało zamieszczone upoważnienie, zgodnie z którym: „Minister właściwy do spraw gospodarki, na wniosek Prezesa ARR, ogłasza, w formie obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej <Monitor Polski>, listę zawierającą uznane za biomasę ulegające biodegradacji części produktów, odpady lub pozostałości pochodzenia biologicznego z rolnictwa, łącznie z substancjami roślinnymi i zwierzęcymi, leśnictwa i rybołówstwa oraz powiązanych z nimi działów przemysłu, w tym z chowu i z hodowli ryb oraz akwakultury, a także ulegające biodegradacji część odpadów przemysłowych i komunalnych, w tym z instalacji służących zagospodarowaniu odpadów oraz uzdatniania wody i oczyszczania ścieków, wraz z procentowym określeniem poziomu biodegradowalności tej biomasy”. Na tym tle powstaje wątpliwość co do związania wytwórcy jako podmiotu spoza systemu administracji publicznej powyższą listą, która faktycznie wpływa na prawną sytuację wytwórcy. Wydaje się, że ustalenia w tym przedmiocie, wpływające na sytuację prawnomaterialną wytwórcy, powinny być zawarte w rozporządzeniu właściwego ministra, a więc w akcie uznanym przez art. 87 Konstytucji za źródło prawa powszechnie obowiązującego.
5. Przepis art. 40 ust. 2 przewiduje kompetencję do wydania z urzędu decyzji wyznaczającej sprzedawcę zobowiązanego do zakupu energii elektrycznej wytworzonej z odnawialnych źródeł energii z biogazu rolniczego. Decyzja ta nakłada zatem obowiązek na podmiot wybrany „spośród sprzedawców energii elektrycznej o największym wolumenie sprzedaży na dzień…”. Cytowany fragment rodzi wątpliwości, czy zobowiązanym będzie „sprzedawca energii elektrycznej, który posiada największy wolumen sprzedaży na dzień…”, czy też sprzedawca wybrany spośród kilku sprzedawców, a jeśli tak, to konieczne byłoby określenie dalszych kryteriów wskazania podmiotu zobowiązanego.
6. W art. 48 mowa jest o świadectwach pochodzenia biogazu rolniczego wydawanych wytwórcy. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu, „Świadectwo pochodzenia biogazu rolniczego nie przysługuje w przypadku, gdy do wytworzenia biogazu rolniczego wykorzystano drewno pełnowartościowe lub zboża pełnowartościowe”. Z kolei, według art. 51 ust. 1: „Prezes URE odmawia wydania świadectwa pochodzenia lub świadectwa pochodzenia biogazu rolniczego, jeżeli wniosek o wydanie świadectwa pochodzenia lub wniosek o wydanie świadectwa pochodzenia biogazu rolniczego został złożony po upływie terminu…”. Prawną formą powyższej odmowy jest postanowienie. To zaś rodzi następne pytanie o to, czy intencją projektodawcy było to, aby sytuacja opisana w art. 48 ust. 2 też prowadziła do wydania powyższego postanowienia. Jeśli intencją projektodawcy było takie rozwiązanie, to treść powołanych przepisów powinna ulec przeredagowaniu, a jeśli nie, to należy wskazać stosowną formę odmowy wystawienia świadectwa z powodu określonego w art. 48 ust. 2 projektu opiniowanej ustawy.
7. Zdaniem Rady Legislacyjnej również treść art. 83 projektu opiniowanej ustawy, zgodnie z którym: „Informacje otrzymywane przez wytwórcę dotyczące oceny formalnej, a także w trakcie trwania procedury odwoławczej, nie stanowią decyzji” wymaga wyjaśnienia oraz ewentualnego przeredagowania.
 
***
            Podsumowując przedstawione powyżej uwagi Rada Legislacyjna:
1/ wskazuje na prawne i faktyczne mankamenty regulacji odnawialnych źródeł energii poza ustawą z 1997 r. – Prawo energetyczne oraz na rozwiązania proponowane w opiniowanym projekcie ustawy, których – jak się wydaje – nadmierny rygoryzm nie będzie sprzyjał promowaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii;
2/ odnosząc się do szczegółowych pytań, postawionych przez RCL, uważa, że:
a) dotychczasowe przepisy ustawy – Prawo energetyczne ukształtowały po stronie wytwórców energii ze źródeł odnawialnych prawa majątkowe chronione normami konstytucyjnymi i że istnieją uzasadnione powody by twierdzić, iż proponowane regulacje mogą godzić w konstytucyjną ochronę tych praw,
b) jednoznaczna ocena ochrony interesów w toku wytwórców, którzy rozpoczęli proces inwestycji pod rządami obecnie obowiązujących przepisów, ale nie uruchomią wytwarzania energii elektrycznej przed dniem wejścia w życie ustawy o odnawialnych źródłach energii, nie jest możliwa, przede wszystkim ze względu na trudne do precyzyjnego ustalenia vacatio legis, w brzmieniu zaproponowanym w art. 201 ust. 1, odnoszącym się do przepisów rozdziału 4 opiniowanego projektu ustawy,
c) dokonując oceny przedstawionego projektu ustawy z perspektywy przepisów UE, uznaje, że co do zasady projekt ten jest zgodny z obwiązującym prawem unijnym, aczkolwiek pojawiają się pewne trudności w precyzyjnej jego ocenie, wynikające z niedostosowania się projektodawcy do zalecenia przewidzianego w pkt. 97 preambuły dyrektywy 2009/28/WE, w którym zaleca się sporządzenie tabel ilustrujących współzależności między dyrektywą a środkami transpozycji. Należy także podkreślić widoczną niespójność definicyjną pomiędzy pojęciem energii z odnawialnych źródeł energii, określonym w dyrektywie UE 2009/28/WE, a proponowanym w projekcie pojęciem „odnawialnych źródeł energii”,
d) przedstawia szereg wątpliwości o charakterze formalnoprawnym i redakcyjnym, których uwzględnienie będzie miało wpływ na jasność proponowanej regulacji i spójność z obowiązującym porządkiem prawnym.
 
 
Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez
dr hab. Tomasza Bąkowskiego, prof. UG, dr hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW, dr Adama Krzywonia, prof. dr hab. Annę Wyrozumską Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 30 stycznia 2014 r. 
 
 
 
 
 
 

[1] Projekt ustawy z dnia 12 listopada 2013 r., wersja 4.0.
[2] Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.).
[3] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908).
[4] Zob. uzasadnienie powyższego projektu ustawy, s. 3.