Opinia z 7 kwietnia 2017 r. o projekcie ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

(Minister Rozwoju i Finansów)

Rada Legislacyjna                                                                                              2017-04-07  

                 przy

Prezesie Rady Ministrów

         

          RL-0303-11/17               

Opinia

o projekcie ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej  

 

I. Wprowadzenie   

1. Pismem z dnia 20 lutego 2017 r. (RCL.DPG.550.13-16/2017) Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji zwrócił się do Rady Legislacyjnej z wnioskiem o przedstawienie opinii dotyczącej m.in. projektu ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Przyjęte przez projektodawcę podstawowe kryterium objęcia normowanej materii odrębną ustawą ma charakter podmiotowy na co wskazuje określenie adresatów proponowanej ustawy. Są nimi przedsiębiorcy zagraniczni i inne osoby zagraniczne uczestniczące w obrocie gospodarczym na terenie RP. Tego rodzaju zabieg legislacyjny powinien, zgodnie z intencją twórców ustawy, ułatwić zainteresowanym szybkie zidentyfikowanie najistotniejszych przepisów prawnych regulujących zasady, na podstawie których osoby zagraniczne będą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium RP, czasowo oferować lub świadczyć usługi oraz tworzyć oddziały i przedstawicielstwa.

2. Celem regulacji zgodnym z tą intencją jest, jak podkreślono w uzasadnieniu (s. 1), zgromadzenie zasad uczestnictwa osób zagranicznych w jednej ustawie, która we wskazanym wyżej zakresie podmiotowym, ma zastąpić obowiązujące obecnie dwa akty prawne: ustawę z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: u.s.d.g.) oraz ustawę z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: u.ś.u.t. R.P.).  

 

II. Uwagi szczegółowe

1. W świetle tak określonego celu należy rozważyć, czy powstał projekt zawierający „kompleksowe” uregulowanie zasad uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terenie RP.   

Otóż takiej całościowej regulacji projekt nie zawiera i zawierać nie może, skoro w skład pakietu nazwanego „Konstytucją biznesu” wchodzi jako ustawa wiodąca – „Prawo przedsiębiorców” (dalej: „projekt ustawy PP”) i to tam zawarto przepisy regulujące podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium RP. O tym, że przepisy te dotyczą także przedsiębiorców zagranicznych świadczy treść rozdziału 2 opiniowanego projektu – Działalność gospodarcza osób zagranicznych. Rozdział ten zawiera tylko jeden artykuł (5), stanowiący w istocie odesłanie do merytorycznych uregulowań zawartych w innych ustawach, przede wszystkim do projektu ustawy PP.

Zgodnie bowiem ze wspomnianym art. 5 na takich samych zasadach jak obywatele polscy mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium RP osoby zagraniczne z państw członkowskich (art. 5 ust. 1) oraz obywatele innych państw niż państwa członkowskie, o ile spełniają kryteria wskazane w dalszej części przepisu (art. 5 ust. 2). Jeżeli chodzi o podmioty objęte zakresem art. 5 ust. 1 traktowanie narodowe jest oczywistą konsekwencją członkostwa Polski w Unii Europejskiej. W odniesieniu natomiast do grupy objętej dyspozycją art. 5 ust. 2 wyrażany jest pogląd, że należy w niej umieścić także osoby niemające obywatelstwa żadnego państwa, jeżeli osoby te uzyskały zezwolenie na osiedlenie się w Polsce. Uzyskanie zezwolenia na zamieszkanie w Polsce na czas oznaczony może być związane z prowadzeniem przez cudzoziemca działalności gospodarczej na terytorium Polski, a zwłaszcza działalności korzystnej dla gospodarki narodowej.[1]

Inne osoby zagraniczne mają prawo do podejmowania i wykonywania działalności w formie spółki: komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, a także do przystępowania do takich spółek oraz do obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej (art. 5 ust. 3).

To czym jest „działalność gospodarcza” oraz kto jest „przedsiębiorcą” zdefiniowano odpowiednio w art. 3 i 4 projektu ustawy PP, która w art. 1 generalnie reguluje „podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskie, w tym prawa i obowiązki przedsiębiorców, oraz zadania organów władzy publicznej w tym zakresie”.

To właśnie do art. 3, art. 26 i art. 28-32 projektu ustawy PP odsyłają przepisy ogólne opiniowanego projektu (art. 3 oraz art. 4 pkt 1).

2. O ile w odniesieniu do osób zagranicznych z państw członkowskich UE oraz spełniających kryteria określone w ustawie obywateli innych państw niż państwa członkowskie przyjęto jednoznacznie zasadę, iż podmioty te mają być traktowane „jak obywatele polscy”, to w przypadku innych osób zagranicznych tę zasadę pominięto, ograniczając się do wymienienia rodzajów spółek, w formie których osoby te mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą. To sformułowanie jest powtórzeniem treści art. 13 ust. 3 u.s.d.g. i należy przyjąć, iż zastosowanie będą miały przepisy polskiego prawa spółek, z zastrzeżeniem dotyczącym umów międzynarodowych.

Konsekwencją tego ujęcia jest to, że wskazane osoby zagraniczne (tj. obywatele innych państw oraz bezpaństwowcy, osoby prawne i jednostki organizacyjne wyposażone w zdolność prawną mające siedzibę w innych państwach) nie są uprawnione do bezpośredniego podjęcia działalności gospodarczej. Nie mogą one samoistnie nabyć statusu przedsiębiorcy ponieważ status ten będzie przysługiwał dopiero podmiotom (formom organizacyjnym), do których utworzenia (przystąpienia) zostały one dopuszczone. Oznacza to, że przedsiębiorcą będzie spółka utworzona według prawa polskiego i spełniająca warunki stawiane konkretnemu rodzajowi działalności gospodarczej przez polskiego ustawodawcę. Osoby zagraniczne, o których wyżej, mowa nie będą mogły np. przystąpić do spółki jawnej.   

Przyjęte rozwiązanie zapewnia większą kontrolę polskiej administracji nad udziałem w życiu gospodarczym osób zagranicznych, którym nie przysługuje traktowanie narodowe.[2] Niemniej jednak, zdaniem Rady Legislacyjnej, kontrola ta musi respektować wiążące RP prawo międzynarodowe.

3. O kompleksowej regulacji można natomiast mówić w przypadku usługowej działalności transgranicznej. Przepisy dotyczące tej materii zawarte zostały w rozdziale 3 projektu i, jak wyjaśniono w uzasadnieniu (s. 4), stanowią zasadniczo powtórzenie przepisów obowiązującej obecnie ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei ta ostatnia ustawa wdrożyła do polskiego prawa postanowienia tzw. dyrektywy usługowej z 2006 r.[3]

4. Usługa, w rozumieniu art. 4 pkt 7 projektu to świadczenie wykonywane przez usługodawcę z państwa członkowskiego oraz osobę określoną w art. 6 ust. 3[4] na własny rachunek, zwykle za wynagrodzeniem, w szczególności usługi budowlane, handlowe oraz usługi świadczone w ramach wykonywanego zawodu. Projektodawca nawiązał więc bezpośrednio do definicji usługi zawartej w art. 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Zgodnie z tym przepisem usługami są „świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jaki nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób”. Tak rozumiane usługi obejmują zwłaszcza działalność o charakterze przemysłowym, budowlanym, działalność rzemieślniczą, wykonywanie wolnych zawodów. Nieco inaczej zdefiniowano usługę w art. 4 pkt 1 dyrektywy usługowej, obejmując tym pojęciem wszelką działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem zgodnie z art. 50 Traktatu (obecnie art. 57 TFUE).

5. Z kolei istotne z punktu widzenia możliwości ograniczania swobody świadczenia usług, pojęcie nadrzędnego interesu publicznego, zostało określone w projekcie jako „wartość podlegająca ochronie, w szczególności porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, utrzymanie równowagi finansowej systemu zabezpieczenia społecznego, ochrona konsumentów, usługobiorców i pracowników, uczciwość w transakcjach handlowych, zwalczanie nadużyć, ochrona środowiska naturalnego i miejskiego, zdrowie zwierząt, własność intelektualna, cele polityki społecznej i kulturalnej oraz ochrona dziedzictwa historycznego i artystycznego”.

Jest to niemal dosłowne powtórzenie definicji zawartej w dyrektywie usługowej, z tą wszakże różnicą, że w art. 4 pkt 8 dyrektywy nie posłużono się formułą „w szczególności”. W preambule do dyrektywy (pkt 40) wskazuje się, że pojęcie nadrzędnego interesu publicznego  zostało ukształtowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i może podlegać dalszej ewolucji. Tę możliwość przewidziano w art. 4 pkt 8 dyrektywy powołując się przy okazji definiowania nadrzędnego interesu publicznego na „względy określone jako takie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości”. O ile więc w dyrektywie zakres ewoluowania treści pojęcia nadrzędnego interesu publicznego został wyraźnie ograniczony za pomocą odwołania się do orzecznictwa TSUE,  to w projekcie ustawy takiego ograniczenia nie ma, a użycie sformułowania „w szczególności” czyni definicję otwartą na dowolną interpretację.

 Rada Legislacyjna stoi na stanowisku, że w proponowanym przepisie powinno się znaleźć zastrzeżenie, że środki podjęte w celu ochrony wartości składających się na pojęcie nadrzędnego interesu publicznego powinny respektować zasadę proporcjonalności i być zgodne z Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. 

6. W rozdziale 4 (art. 14 do 20) opiniowanego projektu znalazły się przepisy dotyczące tworzenia na terytorium RP oddziałów przedsiębiorców zagranicznych. Poza niewielkimi zmianami, odpowiadają one dotychczasowej regulacji zawartej w u.s.d.g.

O ile jednak w art. 87 u.s.d.g. ograniczono się do stwierdzenia, że: „przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego”, to niezależnie od powtórzenia tego przepisu w art. 16 ust. 1 opiniowanego projektu, dodano ust. 2, w którym przewidziano, iż „rodzaj i zakres upoważnienia określają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, 585,1579 i 2255) o pełnomocnictwie i prokurze”. Tego rodzaju doprecyzowanie zwiększa poczucie pewności prawa i, zwłaszcza w stosunku do przedsiębiorcy zagranicznego, jest w pełni uzasadnione. Odpowiada zresztą dotychczasowej praktyce udzielania w takich przypadkach pełnomocnictwa ogólnego, upoważniającego do prowadzenia bieżących spraw przedsiębiorcy (mieszczących się w ramach zwykłego zarządu) lub prokury jako instytucji silnie powiązanej z prowadzeniem przedsiębiorstwa.[5] 

Nie przekonuje zrezygnowanie z wyraźnego wskazania w art. 18 projektowanej ustawy, spoczywającego na przedsiębiorcy, obowiązku podania imienia i nazwiska oraz adresu na terytorium RP osoby upoważnionej w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Taki obowiązek jest wymieniony w art. 89 pkt 1 u.s.d.g. Wprawdzie, jak zauważono w uzasadnieniu (s. 5), materia ta jest uregulowana w art. 39 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, ale jest to obowiązek o tak podstawowym charakterze, że jego przypomnienie w ustawie skierowanej do przedsiębiorców zagranicznych przyczyni się do większej jasności procedury ustanawiania osoby upoważnionej.

Nie budzi natomiast wątpliwości rezygnacja z obowiązku dołączenia do wniosku, poświadczonego notarialnie, wzoru podpisu osoby upoważnionej w oddziale. Obowiązek taki jest przewidziany w art. 89 pkt 2 u.s.d.g., ale projektodawca słusznie odnotowuje generalne odejście w polskim ustawodawstwie od obowiązku składania do akt rejestrowych podmiotów w rejestrze przedsiębiorców, notarialnych wzorów podpisów osób umocowanych do reprezentacji podmiotów.

W art. 20 ust. 1 projektowanej ustawy trafnie usunięto wadę konstrukcyjną w określaniu przesłanek decyzji ministra o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego w ramach oddziału. Decyzję taką wydaje minister w przypadku, gdy przedsiębiorca zagraniczny a nie oddział, jak to przewidziano w art. 91 pkt 1 u.s.d.g., rażąco narusza prawo polskie lub nie wykonuje wskazanego obowiązku ustawowego. Proponowana zmiana jest zgodna z wyrażanym w doktrynie stanowiskiem, że oddział nie działa we własnym imieniu, lecz w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego prowadzącego w tej formie działalność na terytorium RP. Oddział nie jest zatem przedsiębiorcą, a odpowiedzialność prawną i finansową za prowadzenie w Polsce działalności ponosi przedsiębiorca zagraniczny[6]. Oddział wykonuje działalność gospodarczą w sensie ekonomicznym oraz przez podejmowanie określonych czynności prawnych, determinowanych przez akty woli przedsiębiorcy zagranicznego, które wyrażają treść jego stanowiska. Stawającym w sprawie (strona) jest przedsiębiorca zagraniczny, chociaż celem postępowania prowadzonego przez właściwy organ jest załatwienie sprawy, którą wywołała działalność oddziału w prawie polskim[7].

Kolejna zmiana odzwierciedlona w art. 20 pkt 3 projektu ustawy ma charakter porządkujący i polega na zastąpieniu występującego w art. 91 ust. 1 pkt 3 u.s.d.g. pojęcia „ważny” interes publiczny sformułowaniem „nadrzędny” interes publiczny. Wprawdzie w uzasadnieniu nie wyjaśniono powodów tej korekty, ale nie budzi ona wątpliwości, gdyż jest spójna z pojęciem nadrzędnego interesu publicznego, zdefiniowanego w art. 4 pkt 2 projektu oraz art. 4 pkt 8 dyrektywy usługowej.

7. Podobnie jak to ma miejsce w przypadku oddziałów, także zawarta w opiniowanym projekcie regulacja dotycząca przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych zasadniczo odpowiada dotychczasowemu ujęciu tej instytucji w u.s.d.g. Wprowadzono jednak kilka zmian dotychczasowych uregulowań.

Jak wynika z uzasadnienia (s. 7) przedsiębiorca wnioskując o wpis przedstawicielstwa do rejestru ma być zobowiązany do podania tylko trzech głównych rodzajów informacji: nazwy, siedziby i formy prawnej przedsiębiorcy zagranicznego tworzącego przedstawicielstwo; imienia, nazwiska osoby upoważnionej w przedstawicielstwie do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego; adresu przedstawicielstwa na terytorium Polski, do którego przedsiębiorca ma tytuł prawny. Zmiana polegałaby na zrezygnowaniu z obowiązku podawania we wniosku informacji o przedmiocie działalności gospodarczej przedsiębiorcy zagranicznego oraz adresie pobytu w Polsce osoby upoważnionej w przedstawicielstwie do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Tymczasem w art. 26 ust. 1 pkt 2  projektu wymagane jest podanie we wniosku informacji o przedmiocie głównej działalności gospodarczej przedsiębiorcy zagranicznego. Treść proponowanego przepisu najwyraźniej rozmija się z zamiarem projektodawcy.

W porównaniu z przepisami u.s.d.g. dodano w projektowanym art. 26 ust. 2 pkt 3 obowiązek dołączenia do wniosku dokumentu potwierdzającego upoważnienie osoby wskazanej we wniosku do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w przedstawicielstwie wraz z potwierdzeniem przyjęcia tego upoważnienia przez osobę upoważnioną. Niewątpliwie uwiarygodnia to podane w tym zakresie informacje, co może być o tyle istotne, że na osobie tej będzie spoczywał ewentualny obowiązek likwidacji przedstawicielstwa (uzasadnienie s. 7).       

W obowiązującym stanie prawnym, zgodnie z art. 96 ust. 2 u.s.d.g., wpisu do rejestru przedstawicielstw dokonuje się na podstawie złożonego wniosku i zgodnie z jego treścią. W art. 25 ust. 2 projektowanej ustawy w sposób istotny uzupełniono tę regulację przewidując, iż wpis do rejestru dokonywany jest na okres 2 lat od dnia dokonania wpisu (obowiązywanie wpisu). Na wniosek przedsiębiorcy zagranicznego – złożony w ciągu ostatnich 90 dni obowiązywania wpisu – wpis zostaje przedłużony na kolejny okres 2 lat.

W świetle wyjaśnień zawartych w uzasadnieniu (s. 8), zmiana ta wynika z doświadczeń dotychczasowej praktyki i ma na celu zapewnienie większej aktualności i poprawności danych zawartych w rejestrze.

W projekcie zaproponowano dokonanie istotnej zmiany w zakresie instrumentów prawnych jakimi dysponuje organ prowadzący rejestr. Zgodnie z art. 30 ust. 1 projektu dotychczasowa decyzja ministra właściwego do spraw gospodarki o zakazie prowadzenia działalności w ramach przedstawicielstwa została zastąpiona decyzją o wykreśleniu z rejestru, przy czym do przesłanek wydania takiej decyzji dodano w ust. 1 pkt 2 nieposiadanie przez przedsiębiorcę zagranicznego tytułu prawnego do lokalu lub nieruchomości, których adres wskazał w rejestrze przedstawicielstw jako siedzibę przedstawicielstwa. W obowiązującym art. 101 ust. 1 u.s.d.g. takiej przesłanki wydania decyzji „o zakazie wykonywania działalności przez przedsiębiorcę zagranicznego w ramach przedstawicielstwa” nie przewidziano.

Projektodawca dał ponadto wyraz przekonaniu, że likwidacja przedstawicielstwa stanowi z formalnego punktu widzenia jedynie wewnętrzną zmianę organizacyjną zachodzącą u przedsiębiorcy. W konsekwencji nie ma potrzeby nakładania na przedsiębiorcę zagranicznego obowiązku likwidacji przedstawicielstwa zgodnie z przepisami k.s.h. o likwidacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Rozwiązanie to znajduje wsparcie w wyrażanym dość powszechnie w doktrynie poglądzie, że przedstawicielstwo jest instytucją organizacyjną samego przedsiębiorcy zagranicznego, przez co nie może korzystać samodzielnie z prerogatyw (statut i status osobowy) przypisanych do podmiotowości przedsiębiorcy[8].

8. Postanowienia zawarte w rozdziale 6 (art. 32 do 40) opiniowanego projektu – „Współpraca międzynarodowa właściwych organów w zakresie świadczenia usług” – są powtórzeniem przepisów noszącego ten sam tytuł rozdziału 3 (art. 11 do 19) u.ś.u.t.R.P.

9. Podobnie powtórzono w rozdziale 7 (art. 41 do 42) – „Przepisy karne” -  postanowienia rozdziału 4 (art. 20 do 21) wspomnianej u.ś.u.t.R.P.

 

III. Podsumowanie

1. Podsumowując należy stwierdzić, że projektowana ustawa nie zapewnia kompleksowej regulacji zasad uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych  w obrocie gospodarczym na terytorium RP. W istotnym bowiem obszarze, jakim jest działalność gospodarcza osób zagranicznych, zastosowanie będą miały przepisy innej, czyli projektowanej ustawy PP. Posłużenie się odesłaniem może służyć jako wskazówka dla zainteresowanych podmiotów, gdzie szukać stosownych przepisów, ale nie zmienia faktu, iż część merytorycznej regulacji pozostała poza tekstem ustawy.

  Mając jednak na uwadze, iż proponowana ustawa ma stać się częścią większego pakietu regulacyjnego (tzw. Konstytucji Biznesu), należy uwzględnić całościową ocenę tego przedsięwzięcia legislacyjnego i funkcję, jaką mają pełnić ustawy szczegółowe.

2. Definicja nadrzędnego interesu publicznego powinna uwzględniać konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności i Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. 

3. Wprowadzenie proponowanych korekt do treści obowiązujących, konkretnie wskazanych, przepisów zasługuje na aprobatę. 

4. W konkluzji Rada Legislacyjna stwierdza, że po wprowadzeniu sugerowanych w tej opinii zmian przedstawiony do zaopiniowania projekt może być procedowany na dalszych etapach rządowego procesu legislacyjnego.        

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez: prof. dra hab. Krzysztofa Wójtowicza

i prof. dra hab. Dariusza Kijowskiego Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 7 kwietnia 2017 r.    

 

 

[1] Zob. C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2011, s. 125.

[2] Zob. Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. Gronkiewicz-Waltz i M. Wierzbowskiego, wyd., 3 Warszawa 2013, s. 258.

[3] Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym, Dz.U. U.E L 376/36 z 27.12.2006.

[4] Są to osoby fizyczne, osoby prawne albo jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które posiadają siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium RP, nieprowadzące działalności gospodarczej, oferujące lub świadczące usługi.

[5] Zob. Prawo gospodarcze…, j. w., s. 261, z odesłaniem do E. Wieczorek [w:] Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, red. A. Powałowski, Warszawa 2007, s.351-354.

[6] Zob. Prawo gospodarcze…, j. w., s. 261.

[7] L.Kieres, Podstawowe pojęcia publicznego prawa gospodarczego, [w:] System prawa administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, t. 8a, pod red. R. Hausera, Z. Niewiadomskiego, A. Wróbla, Warszawa 2013, s. 252-254.

[8] Zob. Kieres…, j. w., s. 260.