Opinia z 7 kwietnia 2017 r. o projekcie ustawy – Prawo przedsiębiorców

(Minister Rozwoju i Finansów)

Rada Legislacyjna                                                                                              2017-04-07  

                 przy

Prezesie Rady Ministrów

         

          RL-0303-9/17                 

 

Opinia o projekcie ustawy – Prawo przedsiębiorców 

 

I. Wprowadzenie    

1. Pismem z dnia 20 lutego 2017 r. (RCL.DPG.550.13-16/2017) Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji zwrócił się do Rady Legislacyjnej z wnioskiem o przedstawienie opinii dotyczącej m.in. projektu ustawy – Prawo przedsiębiorców. Opiniowany projekt prezentowany jest jako „jeden z centralnych elementów przebudowy i reformy prawno-instytucjonalnego otoczenia przedsiębiorców oraz wykonywanej przez nich działalności gospodarczej”. Stanowić ma – jak czytamy w jego uzasadnieniu – realizację zapowiedzi formułowanych w „Planie na Rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju” (przyjętym uchwałą nr 14/2016 Rady Ministrów z dnia 16 lutego 2016 r.) oraz w „Strategii na Rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju”, uchwalenia nowego aktu prawnego, który „będzie w sposób całościowy i spójny regulował zasady wykonywania działalności gospodarczej w Polsce i który – tworząc korzystne, przejrzyste i stabilne warunki do prowadzenia działalności gospodarczej oraz wzmacniając gwarancje wolności i praw przedsiębiorców – zmniejszy ryzyko biznesowe oraz zwiększy chęć przedsiębiorców do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, w tym także ich chęć do ponoszenia ryzyka technologicznego związanego z realizacją innowacyjnych projektów” (nazwanego w tym planie i tej strategii „Konstytucją Biznesu”). Jest on też uzasadniany przez projektodawcę potrzebą zastąpienia ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1829), zwanej dalej: „u.s.d.g.” „nowym aktem prawnym, lepiej dostosowanym do aktualnych oczekiwań przedsiębiorców oraz do poważnych wyzwań, w tym zwłaszcza wyzwań rozwojowych, stojących przed polską gospodarką”. Ponieważ jednym z wymogów prawidłowej legislacji jest projektowanie prawa zdatnego i niezbędnego do osiągnięcia założonych efektów, jednym z podstawowych celów niniejszej opinii powinno zatem być udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy proponowane w opiniowanym projekcie rozwiązania są w stanie spełnić oczekiwania zamanifestowane w jego uzasadnieniu.    

2. Oceniany projekt ustawy – Prawo przedsiębiorców (zwany dalej m.in.: „projekt ustawy PP”) ma mieć charakter ustawy wiodącej, o czym – oprócz jej uzasadnienia – przesądzać miałby najbardziej ogólny charakter zawartych w niej postanowień oraz ustanowienie w niej swego rodzaju domniemania przeważającej mocy prawnej postanowień tej ustawy w konflikcie z przepisami ustaw szczegółowych. Unormowanie takich zagadnień, jak centralna ewidencja działalności gospodarczej, pojedynczy punkt kontaktowy, funkcjonowanie oddziałów i przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych (oraz szczególne zasady wykonywania działalności gospodarczej przed podmioty zagraniczne), jak też zasady wspierania małych i średnich przedsiębiorców, mające obecnie swoje miejsce w przewidzianej do uchylenia u.s.d.g., w nowej ustawie – Prawo przedsiębiorców już by nie występowały. Umiejscowiono by je w odrębnych ustawach.   

Z u.s.d.g. zniknęłyby ponadto przepisy wskazujące rodzaje działalności gospodarczej wymagającej do jej prowadzenia koncesji bądź zezwoleń oraz – przepisy ogólne dotyczące wydawania, ograniczania i cofania koncesji. Również ten zamysł poddany zostanie ocenie w niniejszej opinii. Ocena ta nie może być jednak pełna, gdyż wśród projektów ustaw mających służyć realizacji ww. strategii rządowej, zapowiedzianych w uzasadnieniu projektu ustawy PP, zabrakło ustawy mającej wprowadzać całą reformę prawa otaczającego gospodarkę w życie (w postaci przepisów wprowadzających i zmieniających obowiązujące ustawy szczegółowe).

3. Opinia o projekcie ustawy – Prawo przedsiębiorców powinna jednak przede wszystkim udzielić odpowiedzi na pytanie, czy zaproponowane w nim oryginalne (w stosunku do u.s.d.g.) rozwiązania prawne pozostają w zgodności z polską konstytucją oraz z całym systemem polskiego prawa. Szczegółowe uwagi i oceny Rady Legislacyjnej, zawarte w dalszych częściach niniejszej opinii, uporządkowane zostały według poziomu ich ogólności – poczynając od zagadnień natury konstytucyjnoprawnej, poprzez kwestie spójności z polskim systemem prawa, aż po szczegółowe zagadnienia techniczno-legislacyjne. Opinia niniejsza pomija natomiast kwestie międzynarodowych uwarunkowań wprowadzenia w życie projektowanej ustawy PP, a to z tego względu, że aktywności gospodarczej podmiotów zagranicznych ma być – stosownie do brzmienia art. 4 ust. 4 projektu ustawy PP – poświęcona odrębna ustawa, jej projekt jest przedmiotem odrębnej opinii Rady Legislacyjnej.  

 

II. Problematyka konstytucyjnoprawna

1. Podstawową perspektywę konstytucyjną dla oceny opiniowanego projektu ustawy stanowią art. 20 i art. 22 Konstytucji, wyrażające wolność działalności gospodarczej. Należy podkreślić, że ustawodawca dysponuje relatywnie szeroką swobodą polityczną w zakresie wprowadzania ograniczeń powyższej wolności. Wynika to z art. 22 Konstytucji, mówiącego że „Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”. Przepis ten jest powszechnie traktowany w orzecznictwie jako, przynajmniej w pewnym zakresie, lex specialis względem ogólnej zasady proporcjonalności, wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Na przykład w wyroku TK z dnia 8 lipca 2008 r., sygn. akt K 46/07, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że: „Każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli ważnego interesu publicznego w rozumieniu art. 22 Konstytucji, jednak w zakresie owego ważnego interesu publicznego mieszczą się ponadto wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest – przynajmniej z punktu widzenia materialnoprawnych przesłanek ograniczeń – szerszy od zakresu ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji”. Innymi słowy, pojęcie „ważny interes publiczny”, którym posłużono się w art. 22 Konstytucji, może być do pewnego stopnia wypełnione treścią przez ustawodawcę, realizującego określone cele i założenia polityczne. Istotne jest, aby ów interes publiczny został w sposób przejrzysty zidentyfikowany i wyjaśniony w trakcie postępowania ustawodawczego.   

Kierując się przedstawionym wyżej kierunkiem interpretacji art. 20 i art. 22 Konstytucji, Rada Legislacyjna stwierdza, że opiniowany projekt ustawy co do zasady nie zawiera rozwiązań, które w sposób nadmierny i niepodyktowany ochroną ważnego interesu publicznego wkraczałyby w sferę wolności działalności gospodarczej. Niezależnie od podniesionych w niniejszej opinii wątpliwości szczegółowych, dotyczących niektórych przepisów opiniowanego projektu, Rada Legislacyjna stoi na stanowisku, że co do zasady rozwiązania zaproponowane w opiniowanym projekcie ustawy mieszczą się w zakresie swobody ustawodawcy.  

2. Projektodawca zdecydował się na zamieszczenie w ustawie licznych zasad ogólnych, które są adresowane do przedsiębiorców i do organów władzy publicznej podejmujących rozstrzygnięcia indywidualne odnoszące się do przedsiębiorców (np. zasada „co nie jest prawem zabronione, jest dozwolone” – art. 8, zasada uczciwej konkurencji – art. 9, zasada domniemania uczciwości przedsiębiorcy – art. 10 ust. 1, zasada rozstrzygania wątpliwości faktycznych i prawnych na korzyść przedsiębiorcy – art. 10 ust. 2, art. 11 ust. 1, zasady: zaufania przedsiębiorców do władzy publicznej, proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania – art. 13, zasada odpowiedzialności urzędników za naruszenie prawa – art. 14, zasada pewności prawa – art. 15, zasada polubownego rozstrzygania kwestii spornych – art. 17).

Zdaniem Rady Legislacyjnej wyodrębnianie ww. zasad nie było bezwzględnie konieczne, gdyż zasady te obowiązują już w polskim systemie prawnym, a ich źródłem jest przede wszystkim Konstytucja, a także ustawodawstwo (m.in. w zakresie odnoszącym się do postępowania administracyjnego – k.p.a.). Być może niektóre z tych zasad mogłyby zostać wskazane w preambule, a nie w części artykułowej projektu ustawy. Z drugiej strony nie ma potrzeby wyrażania określonej zasady w obu tych miejscach (zasada równości, ochrona dobrych obyczajów – zob. preambuła i odpowiednio art. 13 ust. 1 i art. 9). 

Rada Legislacyjna pragnie jednak podkreślić, że w obecnej postaci projekt może przyczynić się do usprawnienia praktyki stosowania prawa względem przedsiębiorców. Wszak zarówno przedsiębiorcy (krajowi i zagraniczni), jak i organy władzy publicznej będą dysponowały jednoznacznym wzorcem oceny działań administracji publicznej względem przedsiębiorców, niewymagającym dokonywania niekiedy skomplikowanej i niejednoznacznej interpretacji przepisów konstytucyjnych, znajomości orzecznictwa w tym zakresie, analiz naukowych itd. W szczególności proponowane przez projektodawcę spisanie ww. zasad może ułatwić formułowanie środków zaskarżenia, a także weryfikację działań administracji – przez organy wyższego stopnia, sądy, a także Rzecznika Przedsiębiorców (jest to nowotworzony centralny organ administracji rządowej – zob. art. 74 opiniowanego projektu oraz projekt ustawy o Komisji Wspólnej Rządu i Przedsiębiorców oraz Rzeczniku Przedsiębiorców).

3. Rada Legislacyjna, dostrzegając sygnalizowaną wyżej szeroką swobodę polityczną ustawodawcy w sferze wolności działalności gospodarczej, podkreśla jednocześnie, że swoboda ta jest równoważona kwalifikowanym wymogiem zamieszczenia wszystkich regulacji ograniczających ww. wolność w ustawie (por. wyrok TK z dnia 13 października 2009 r., sygn. akt Kp 1/09). Wymóg ten nie powinien być jednak rozumiany czysto formalnie, to znaczy wyłącznie jako obowiązek zamieszczenia regulacji ograniczających w akcie o randze ustawy. Chodzi również o odpowiednią „jakość” przepisów, zapewniającą przewidywalność prowadzenia działalności przez przedsiębiorców, ochronę pewności obrotu oraz wykluczającą arbitralność ze strony organów władzy publicznej wydających rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych.

Zapewnienie odpowiedniej jakości projektowanego prawa ma ścisły, bezpośredni związek z deklarowanym w uzasadnieniu projektu celem nowej ustawy, aby regulowała ona „w sposób całościowy i spójny (…) zasady wykonywania działalności gospodarczej w Polsce” i tworzyła „korzystne, przejrzyste i stabilne warunki do prowadzenia działalności gospodarczej” oraz „wzmacniając gwarancje wolności i praw przedsiębiorców” – zmniejszała „ryzyko biznesowe” oraz zwiększała „chęć przedsiębiorców do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, w tym także ich chęć do ponoszenia ryzyka technologicznego związanego z realizacją innowacyjnych projektów”. Przy nieodpowiednim poziomie jakości nowych rozwiązań prawnych, cele te nie dadzą się zrealizować w pełnym zakresie.    

Ponadto z punktu widzenia zasad poprawnej legislacji ustawodawca powinien unikać tworzenia przepisów, które przyznają komuś uprawnienie, czemu jednak nie towarzyszą gwarancje korzystania z tego uprawnienia, albo nakładają na kogoś obowiązki, czemu nie towarzyszy procedura egzekwowania wykonania tych obowiązków.            

Z tego punktu widzenia należy przedstawić następujące uwagi, wymagające uwzględnienia w dalszych pracach nad projektem ustawy:

  1. w projekcie powinna znaleźć się definicja pojęcia „dominujący wpływ” (zob. art. 4 ust. 3). Alternatywnie, projektodawca mógłby rozważyć bardziej precyzyjne wyjaśnienie, do których publicznych podmiotów gospodarczych ustawa będzie miała zastosowanie;

  2. w projekcie powinna znaleźć się definicja pojęcia „rolnik” (zob. art. 6). W aktualnym stanie prawnym funkcjonują liczne definicje tego pojęcia, stosowane na potrzeby różnych ustaw;

  3. projektowany art. 12 ust. 2 wprowadza pewne uprawnienie przedsiębiorców (prawo do „oceny jakości obsługi” urzędów i pracowników urzędów organów władzy publicznej), nie przewidziano jednak procedur czy środków, za pomocą których przedsiębiorcy mogliby korzystać z tego uprawnienia. Powyższa regulacja nosi więc cechy pominięcia ustawodawczego. To samo można powiedzieć o prawie przedsiębiorcy do informacji o warunkach podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej (art. 16). Kwestie, o których mowa, nie muszą być uregulowane bezpośrednio na poziomie ustawy, lecz wystarczające byłoby udzielenie w tym zakresie właściwemu ministrowi upoważnienia do wydania rozporządzenia;

  4. skoro w art. 13 zdecydowano się zdefiniować zasadę proporcjonalności, to – kierując się dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego oraz doktrynalnymi jej źródłami – należałoby wyliczać w art. 13 ust. 1 poszczególne nakazy płynące z tej zasady w odwrotnej kolejności. Przede wszystkim projektowane ograniczenie musi być zdatne do osiągnięcia celu uzasadniającego jego ustanowienie. Następnie należy uzyskać pozytywną odpowiedź na pytanie, czy tego samego celu nie da się realizować za pomocą mniej dotkliwej dla adresatów danej regulacji prawnej (tzn. czy dane ograniczenie bądź ingerencja w prawa lub wolności jednostki jest niezbędna do osiągnięcia założonych celów), a dopiero w ostatniej kolejności należy badać, czy wprowadzane rozwiązania nie są nadmiernie uciążliwe – czy służą wartościom lub dobrom (interesom publicznym), które przewyższają interes podmiotów korzystających z ograniczanego prawa lub wolności.[1] W opiniowanym projekcie zaproponowano (bez jakiegokolwiek uzasadnienia) odwrotną kolejność testu na proporcjonalność ustanawianej lub stosowanej ingerencji w wolności gospodarcze jednostki. Ponadto nakaz zdatności powiązano z koniecznością bezpośredniego osiągnięcia celu, któremu regulacja ma służyć, czego nie zalecają żadne źródła doktrynalne i orzecznicze zasady proporcjonalności. Zdaniem Rady Legislacyjnej nie należy tego czynić;

  5. przepis art. 21 ust. 1 przyznaje pewne uprawnienia (tzw. ulga na start) m.in. przedsiębiorcy, który podejmuje działalność gospodarczą ponownie „po upływie co najmniej 60 miesięcy”, ponadto wprowadza możliwość niepodlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym „przez okres 6 miesięcy”. W obu wypadkach nie wskazano, od którego dnia rozpoczynają bieg ww. terminy, co może spowodować problemy w praktyce;

  6. w projekcie powinna znaleźć się definicja pojęcia „transakcja” (zob. art. 22). Ustawodawca powinien w ten sposób wykluczyć wszelkie wątpliwości co do tego, w jakich przypadkach znajduje zastosowanie obowiązek dokonywania lub przyjmowania płatności za pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy. Sama dopuszczalność wprowadzenia ww. obowiązku nie budzi zastrzeżeń (zob. orzeczenie TK z dnia 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94);

  7. przepis art. 28 zawiera regulację zbyt daleko idącą, której zastosowanie w praktyce może zagrozić pewności obrotu. W orzecznictwie TK wskazuje się, że „powinno się […] domniemywać konieczności działania organów władzy publicznej na podstawie oryginału lub równoważnego im odpisu dokumentu. Rozwiązanie to utrudnia bowiem nadużycia, jakie mogą pojawić się w praktyce przesyłania dokumentów, a zwłaszcza próby ich fałszowania przez osoby nieuprawnione” (postanowienie TK z dnia 4 października 2011 r., sygn. akt S 1/11). Rada Legislacyjna jest zdania, że zaproponowane przez projektodawcę odwrócenie ww. domniemania może doprowadzić do zagrożenia rzetelności postępowania administracyjnego oraz do naruszenia zasady, zgodnie z którą organy władzy publicznej powinny działać na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji);

  8. zgodnie z art. 31 zd. 1 projektu „Organ nie może odmówić przyjęcia pism i wniosków niekompletnych”. Przepis ten powinien zostać doprecyzowany, wszak nie wiadomo, co projektodawca ma na myśli posługując się pojęciem „niekompletne”, a także jakie są skutki prawne złożenia pisma czy wniosku spełniającego tę cechę. W praktyce mogą na tym tle powstać istotne wątpliwości. Nie jest w szczególności jasne, czy „niekompletność” obejmuje przypadki, gdy pismo lub wniosek nie zawiera elementów koniecznych, wymaganych przez prawo dla wszczęcia postępowania i czy obowiązek wskazany w powyższym przepisie wyłącza kompetencję organu do pozostawienia podania bez rozpoznania lub do wezwania do usunięcia braków (por. art. 64 k.p.a.);

  9. wątpliwości budzi użycie w art. 36 projektu pojęcia „utrwalona praktyka interpretacyjna”. Zaistnienie sytuacji opisanej za pomocą ww. pojęcia ma istotne znaczenie dla odpowiedzialności przedsiębiorcy – zarówno administracyjnej, jak i karnej – a także dla wysokości danin, do których uiszczenia przedsiębiorca jest zobowiązany (zob. art. 36 ust. 1). W sferze prawa represyjnego i daninowego konieczne jest zaś zachowanie szczególnej precyzji regulacji prawnej (wynika to z art. 2, art. 42 ust. 1 i art. 217 Konstytucji). Tymczasem, definiując pojęcie „utrwalona praktyka interpretacyjna”, projektodawca posługuje się takimi terminami, jak „wyjaśnienia […] dominujące”, „taki sam stan faktyczny”, „taki sam stan prawny” czy „takie samo zagadnienie”. W praktyce może okazać się wysoce trudne do przewidzenia, czy sytuacja faktyczna i prawna, w jakiej znajduje się przedsiębiorca, odpowiada cechom „utrwalonej praktyki interpretacyjnej”. Dostrzegając istotne racje przemawiające za wprowadzeniem omawianej regulacji, Rada Legislacyjna zauważa, że w obecnym kształcie istnieje zagrożenie, iż nie doprowadzi ona do wzmocnienia przewidywalności prowadzenia działalności gospodarczej, lecz – wręcz przeciwnie – wygeneruje dodatkowe problemy praktyczne mogące zagrozić realizacji celu projektodawcy;

  10. projektodawca dosyć swobodnie posługuje się w kilku miejscach takimi pojęciami jak „organ administracji publicznej”, „państwowa jednostka organizacyjna”, „organ władzy publicznej”, „podmiot publiczny”, mimo że w słowniczku zamieszczono definicję pojęcia „organ” (art. 7 pkt 4). Pojęcia te wymagają uporządkowania. Ponadto nie jest jasna relacja między pojęciami „interes społeczny” (art. 27), „ważny interes publiczny” (np. art. 37 ust. 1) i „nadrzędny interes publiczny” (art. 43 ust. 2).

    4. Tytuł rozdziału 6. („Stanowienie prawa”) został sformułowany w sposób nieadekwatny do treści tego rozdziału. Przepisy zawarte w ww. rozdziale dotyczą bowiem tworzenia projektów aktów normatywnych, a więc projektowania prawa – a nie jego stanowienia.    

    Rada Legislacyjna dostrzega, że projekt w powyższym zakresie zawiera pewne ograniczenie autonomii Rady Ministrów w odniesieniu do korzystania z inicjatywy ustawodawczej (art. 118 ust. 1 Konstytucji). Ograniczenie to mieści się jednak w sferze swobody ustawodawcy. Po pierwsze bowiem, „prawo” inicjatywy ustawodawczej w przypadku Rady Ministrów należy postrzegać jako kompetencję, a nie jako uprawnienie, do którego miałaby mieć zastosowanie konstytucyjna zasada proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Po drugie, Konstytucja zawiera podstawę prawną do wydania regulaminu pracy Rady Ministrów – jest to art. 146 ust. 4 pkt 12 Konstytucji, który mówi, że Rada Ministrów „określa organizację i tryb swojej pracy”. Nie jest to jednak przepis dający Radzie Ministrów autonomię regulaminową taką, jak ma to miejsce w przypadku Sejmu i Senatu (art. 112 w zw. z art. 124 Konstytucji). Ustawodawca ma więc szerszą swobodę w określaniu zasad korzystania przez Radę Ministrów z konstytucyjnych kompetencji tego organu – w tym w sferze inicjatywy ustawodawczej (zob. np. art. 18 ustawy z dnia 8 października 2010 r. o współpracy Rady Ministrów z Sejmem i Senatem w sprawach związanych z członkostwem Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej – Dz. U. z 2010 r. Nr 213, poz. 1395). Po trzecie, inicjatywy ustawodawczej nie należy traktować jako kompetencji przynależącej do istoty władzy wykonawczej, a tym samym ustalenia zasad korzystania z tej inicjatywy – za wkroczenie w sferę chronioną zasadą podziału władzy (art. 10 ust. 1 Konstytucji). Po czwarte, proponowany projekt nie ogranicza zakresu materii, jakie mogą być przedmiotem inicjatywy rządowej, lecz wyłącznie reguluje postępowanie poprzedzające przygotowanie projektu ustawy. Proponowane ograniczenie ma więc charakter wyłącznie formalno-proceduralny, a nie merytoryczny.   

    Należy jednak odnotować, że – mimo ważnych racji, jakie przyświecają projektodawcy – w praktyce będzie istniała możliwość dosyć łatwego ominięcia konieczności stosowania się do nich przy przygotowywaniu projektu ustawy regulującej wolność działalności gospodarczej. Wniesienie bowiem projektu ustawy przez każdy inny podmiot posiadający inicjatywę ustawodawczą (np. grupę posłów, komisję sejmową) nie będzie obwarowane wymogami określonymi w rozdziale 6., lecz ogólnymi – zdecydowanie mniej restryktywnymi – wymogami ogólnymi, określonymi w regulaminie Sejmu. Wnoszenie do Sejmu projektów ustaw reglamentujących wolność działalności gospodarczej nie jest bowiem objęte wyłącznością Rady Ministrów (por. art. 221 Konstytucji). Powstaje więc pytanie, czy celowe jest wprowadzanie w ustawie aż tak restryktywnych wymogów odnoszących się do rządowego projektu ustawy w sytuacji, gdy wymogów tych nie muszą spełniać projekty ustaw pochodzące od innych podmiotów. Jest to jednak zagadnienie, które należy oceniać na płaszczyźnie celowości i racjonalności korzystania przez ustawodawcę z przysługującej mu swobody politycznej.

     

    III. Spójność projektu z polskim systemem prawa         

    1. Opiniowany projekt ustawy zatytułowano inaczej niż akty prawne, które regulują albo regulowały, dotychczas w zasadzie to samo, istotne spektrum stosunków społecznych; w miejsce ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej albo ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – przygotowano projekt ustawy PP. Projektowana ustawa, inaczej niż wymienione akty normatywne, które w swoim tytule podkreślały przedmiotowy aspekt regulacji, na plan pierwszy, w swoim tytule, wysuwa podmiotowy aspekt regulacji. Zapewne jest to zabieg celowy i w zasadzie godny aprobaty, jednakże, biorąc pod uwagę całokształt proponowanych przepisów, jest to jednak w większości regulacja dotycząca działalności gospodarczej (wykonywanej przez przedsiębiorców). Zresztą już art. 1 projektu stanowi, że „ustawa reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w tym prawa i obowiązki przedsiębiorców, oraz zadania organów władzy publicznej w tym zakresie”. W ocenie Rady Legislacyjnej, jeśli opiniowana ustawa ma nosić zaproponowany tytuł i ma to stanowić postawienie wyraźnego akcentu normatywnego, to należy przynajmniej przeredagować jej art. 1, zmieniając kolejność zakresów treściowych regulacji (np. „ustawa reguluje prawa i obowiązki przedsiębiorców, w tym podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, oraz zadania organów władzy publicznej w tym zakresie”). Obecne brzmienie tego przepisu jest nie tylko nieadekwatne do tytułu projektu ustawy, ale także jest niejasne; czy chodzi o prawa i obowiązki, które zawierają się w zasadach i warunkach podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy może także o pozycję prawną przedsiębiorcy w innych sferach normatywnej regulacji? O jaki zakres zadań organów władzy publicznej chodzi? Czy chodzi, jak zdaje się sugerować przepis art. 1 w obecnym brzmieniu, o zadania organów władzy publicznej w sferze praw i obowiązków przedsiębiorców? Kwestie te zdecydowanie należy przemyśleć.  

    2. Mimo powyższej uwagi opiniowany projekt naturalnie wskazuje także zakres przedmiotowy regulacji, tj. w przepisie art. 3 określa definicję działalności gospodarczej, którą ma być „zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana samodzielnie i w sposób ciągły”. W opiniowanym projekcie zatem, inaczej niż przewiduje to art. 2 u.s.d.g., zrezygnowano z wyliczania przykładowych dziedzin, w jakich działalność gospodarcza może być prowadzona, co należy uznać za rozwiązanie trafne. Oczywiście właściwie pojęcie działalności gospodarczej zamierza się powiązać wyłącznie z celem zarobkowym. Nie budzą zastrzeżeń takie cechy działalności gospodarczej, jak jej „zorganizowany charakter” i „ciągłość”; działalność gospodarcza będzie musiała być wykonywana ciągle (nie –  jednorazowo, sporadycznie), ale już nie będzie musiała być działalnością wykonywaną „stale”, wobec prawnej możliwości zawieszenia takiej działalności.  

    W uzasadnieniu projektodawca wyjaśnia, jak należy rozumieć konstytutywne elementy definicji pojęcia działalności gospodarczej (str. 18 – 21), tj. jej „zorganizowanie”, „zarobkowość”, „samodzielność” oraz „ciągłość”.   

    W ocenie Rady Legislacyjnej trafnie w przywołanym wyjaśnieniu położono akcent na formalne aspekty zorganizowania działalności gospodarczej, jako że aspekty materialne, od których zależy sukces przedsiębiorcy na rynku, nie mogą być przedmiotem obowiązku ustanowionego prawem.   

    Jeśli zaś chodzi o cel zarobkowy, to należy go utożsamiać z celem materialnym o charakterze (bezpośrednio albo pośrednio) majątkowym. Tylko taka działalność, której towarzyszy subiektywny zamiar osiągania zysków, a więc już nie taka, która zmierza do osiągnięcia innego celu gospodarczego, będzie traktowana jako działalność gospodarcza. 

    Nowością w definicji legalnej działalności gospodarczej jest element jej samodzielności, co Rada Legislacyjna uznaje za rozwiązanie trafne, służące delimitacji aktywności w ramach stosunku pracy, czy stosunku cywilnoprawnego, który w danym wypadku może silnie krępować ekonomicznie i organizacyjnie kontrahenta, od aktywności przedsiębiorcy w ramach własnej działalności gospodarczej.

    3. Projektodawca w art. 6, podobnie jak czyni to u.s.d.g., zamierza wyłączyć stosowanie przepisów ustawy do „działalności wytwórczej w rolnictwie”, a także „wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów” oraz „wyrobu wina przez producentów będących rolnikami wyrabiającymi mniej niż 100 hektolitrów wina w ciągu roku gospodarczego”. Trafnie projektowana ustawa wyłącza podane w art. 6 rodzaje działalności spod stosowania całej ustawy, nie zaś jedynie z zakresu pojęcia działalności gospodarczej.

    4. Zakres podmiotowy projektowanej ustawy określa jej art. 4, który wskazuje, kto jest przedsiębiorcą (art. 4 ust. 1), kogo uznaje się za przedsiębiorcę (art. 4 ust. 2), do kogo także ustawa ma zastosowanie (art. 4 ust. 3), oraz zastrzega, że zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne określają odrębne przepisy (art. 4 ust. 4). Oceniając taką propozycję pojęcia przedsiębiorcy (art. 4 ust. 1) Rada Legislacyjna pragnie przywołać i podtrzymać swoje stanowisko sformułowane w opinii z dnia 7 lipca 2015 r. o projekcie ustawy – Prawo działalności gospodarczej[2]; właściwym krokiem jest usunięcie z definicji przedsiębiorcy elementu działalności zawodowej, która dotychczas jest pojęciem innym od działalności gospodarczej (por. art. 431 k.c.). Należy podnieść, że rozróżnienie między działalnością gospodarczą a zawodową wywołuje istotne problemy interpretacyjne. Włączenie działalności zawodowej do pojęcia działalności gospodarczej Rada Legislacyjna ocenia zdecydowanie pozytywnie. Zmierza to w kierunku pożądanego ujednolicenia w systemie prawa kluczowych dla gospodarki pojęć przedsiębiorcy i działalności gospodarczej.     

    5. Zwrócić należy jeszcze uwagę na to, że celem definiowania określonych pojęć w przepisach ogólnych danej ustawy, jest przyjęcie definicji legalnej na użytek tej ustawy, co umożliwia stosowanie zawartych w niej regulacji szczegółowych. Natomiast, pomimo zdefiniowania w art. 7 ust. 1 –  ust. 3 projektu pojęć mikroprzedsiębiorcy, małego i średniego przedsiębiorcy, dalsze przepisy opiniowanego projektu ustawy wymienionymi pojęciami się nie posługują (w uzasadnieniu stwierdzono zaś, że pojęcia te zostały zdefiniowane „wyłącznie na użytek ustawy”; s. 23). Prowadzić to musi, w ocenie Rady Legislacyjnej, do wyrażenia wątpliwości, czy istnieje uzasadniona potrzeba definiowania na użytek projektu ustawy PP pojęć mikroprzedsiębiorcy, małego i średniego przedsiębiorcy.

    6. Pomimo założenia, że nowa ustawa ma być aktem lepiej dostosowanym do aktualnych oczekiwań przedsiębiorców oraz do poważnych wyzwań rozwojowych, stojących przed polską gospodarką, trudno jednak zauważyć w tym projekcie oryginalne rozwiązania, które takiemu celowi miałyby służyć. Przykładowo, mimo zapowiedzi w uzasadnieniu projektu chęci stworzenia projektowaną ustawą szerszych ustawowych gwarancji wielu ogólnych zasad konstytucyjnych, w tym zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa lub zasady pewności prawa, w tekście projektu ustawy mamy do czynienia tylko z ogólnymi deklaracjami, które mocy gwarancyjnej same w sobie nie zawierają. Nawet proponowana w art. 11 projekt ustawy PP zasada przyjaznej interpretacji przepisów nie wyróżni szczególnie pozycji przedsiębiorców (skoro w podobnej postaci ma ona funkcjonować powszechnie w sprawach załatwianych w trybie określonym w k.p.a. po wejściu w życie jego nowelizacji uchwalonej przez Sejm w marcu 2017 r.), a jednocześnie nie towarzyszą jej jakieś szczególne, przewidziane w projekcie ustawy PP, środki mające zapewnić realizację tej zasady przez organy administracji publicznej. Na tym tle korzystnie wypada ocena nowej instytucji „objaśnień prawnych”, uregulowana w art. 34-36 projektu ustawy PP, mogąca podnieść poziom pewności prawnej uczestników obrotu gospodarczego (zwłaszcza w zakresie rozwiązań zawartych w art. 35-36).    

    7. Aby uniknąć kolizji projektowanej ustawy – PP z polskim systemem prawa Rada Legislacyjna zaleca rezygnację z tytułowania zasad prowadzenia działalności gospodarczej – zwłaszcza tych, które da się już wyprowadzić z obowiązującej Konstytucji. Nazwy te nie zawsze bowiem odpowiadają treści przepisu mającego je wyrażać (np. zasada pewności prawa z art. 15 wyrażona została przepisem wskazującym raczej na to, że formułuje on zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań[3]). Przede wszystkim jednak warto zachować utrzymywaną konsekwentnie od kilkudziesięciu lat praktykę legislacyjną (niejako zasadę systemową polskiego prawa) nienadawania tytułów ustanawianym przepisom ustawowym. 

    8. W art. 18 projektu ustawy PP zamieszczono regułę, według której przepisy nowej ustawy mają mieć pierwszeństwo w przypadku, jeśli na gruncie przepisów odrębnych zrodzą się wątpliwości interpretacyjne co do uprawnień przedsiębiorcy wynikających z projektu ustawy PP, o ile są one korzystniejsze od wynikających z przepisów odrębnych. Przepis art. 41 ust. 2 projektu ustawy PP „idzie” jeszcze dalej, bo ustanawia regułę, według której jeżeli przepis odrębny przewiduje możliwość odmowy wydania zezwolenia pomimo spełniania przez przedsiębiorcę wszystkich wymaganych tym przepisem warunków wykonywania działalności gospodarczej w zakresie objętym obowiązkiem uzyskania zezwolenia, zastosowanie miałaby mieć reguła z art. 41 ust. 1 projektu ustawy PP – czyli organ właściwy byłby mimo wszystko zobowiązany wydać decyzję pozytywną. Innymi słowy, projektowana ustawa zdezawuuje przepisy innych ustaw, które przewidują możliwość nieudzielenia zezwolenia mimo spełniania wymagań do jego uzyskania. Koncepcja ta pozostaje w sprzeczności z ogólnymi zasadami interpretacji przepisów prawa, a zwłaszcza z regułą lex specialis derogat legi generali.        

    Rada Legislacyjna opowiada się za zachowaniem i respektowaniem tradycyjnych, praktykowanych od tysiącleci reguł wykładni prawa. Wszak istotą szczególnych regulacji jest możliwość odmiennego uregulowania kwestii, posiadających już regulację ogólną, które z uwagi na specyfikę regulowanej materii powinny być unormowane odmiennie w imię szczególnych, ważniejszych niż motywy uregulowań ogólnych, wartości lub dóbr. Projektowany akt nie będzie przecież aktem wyższej rangi, z którym przepisy aktów rangi niższej muszą być zgodne (takim, jakim we Francji są ustawy organiczne). Polski system nie różnicuje mocy wiążącej ustaw. Moc większą od ustawy mają tylko przepisy Konstytucji, ratyfikowanych za zgodą Sejmu umów międzynarodowych i aktów organizacji międzynarodowych, którym Polska przekazała część swoich kompetencji prawotwórczych na podstawie art. 90 Konstytucji. Jeżeli – w ocenie ustawodawcy – przepis szczególny nie ma racji bytu, należy go zmienić, a nie deformować zastany system prawa.

    9. Można mieć pewne wątpliwości co do trafności oceny opiniowanego projektu ustawy PP jako zapewniającego przedsiębiorcom autorytatywną informację na temat przysługujących im uprawnień oraz spoczywających na nich obowiązków. W odróżnieniu od obecnej ustawy nie uzyskają oni z niej informacji o tym, jakie działalności wymagają koncesji bądź zezwolenia oraz gdzie znajdzie się informację o obowiązkach i uprawnieniach podmiotów  aspirujących do prowadzenia takich działalności oraz już ją wykonujących.

    10. W zamyśle projektodawcy konstytucyjny obowiązek zabezpieczenia wolności gospodarczej jednostek przed bezprawną ingerencją innych jednostek projektowana ustawa PP miałaby realizować poprzez wyraźne zobowiązanie przedsiębiorców do wykonywania działalności gospodarczej zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców (art. 9). Jest to przekonanie nieuzasadnione przede wszystkim dlatego, że zobowiązanie przedsiębiorców do działania zgodnego z zasadami uczciwej konkurencji nie ma swego źródła w projektowanej ustawie, lecz w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w ustawie ochronie konkurencji i konsumentów. To w tych ustawach nastąpiło „wyraźne” zobowiązanie przedsiębiorców do działań takich, o jakich mowa w art. 9 projektu. Przepis o takiej treści ma obecnie (art. 17 u.s.d.g.) i będzie miał w przyszłości (po wejściu w życie ustawy – Prawo przedsiębiorców) jedynie wartość ornamentalną, bo nie stoją za nim żadne instrumenty służące jego realizacji[4]. Rada Legislacyjna wyraża obawę, że wprowadzanie do ustaw tego typu przepisów może przyczynić się do deprecjonowania ustawy jako źródła powszechnie obowiązującego prawa.                               

    11. Również wartość normatywna art. 14 projektu ustawy PP, zakładającego ponoszenie przez funkcjonariuszy publicznych odpowiedzialności za naruszenie prawa spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem (na zasadach określonych w odrębnych przepisach), wydaje się być mizerna, bo podstawą tej odpowiedzialności nie będzie projektowany art. 14 projektu ustawy PP, lecz przepisy odrębnej ustawy. Na dodatek jest to raczej odpowiedzialność za szkody spowodowane tylko rażącym naruszeniem prawa niż za samo jego naruszenie, chyba że projektodawcy chodzi o jakąś inną odpowiedzialność niż ta, którą określa ustawa z dnia 20 stycznia 2011 r. o odpowiedzialności majątkowej funkcjonariuszy publicznych za rażące naruszenie prawa (Dz.U. z 2016 r., poz. 1169). Treść uzasadnienia projektu pozwala przypuszczać, że to jednak o tę odpowiedzialność już uregulowaną ww. ustawą projektodawcy chodzi. Nie wiadomo tylko dlaczego w uzasadnieniu projektu pisze się tak wiele o odpowiedzialności państwa za szkody, chociaż projektowana ustawa nie wspomina o tym wcale. 

    12. Zasada udzielania informacji w wersji zaproponowanej w art. 16 projektu ustawy PP raczej ograniczy, niż rozszerzy prawa przedsiębiorców do informacji przewidzianej w art. 9 k.p.a., bo organ będzie miał obowiązek informowania tylko o warunkach podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej, a nie „należytego i wyczerpującego” informowania o wszystkich okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków przedsiębiorcy będącego stroną postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu wyjaśnia się, że zasada udzielania informacji z art. 16 projektu ustawy PP to coś innego od zasady informowania z art. 9 k.p.a., ale wobec szczególności przepisów projektu ustawy PP względem regulacji k.p.a. może okazać się, że art. 16 projektu ustawy PP będzie uznawany za mający pierwszeństwo przed art. 9 k.p.a. i uzasadniający ograniczenie się przez organ administracji do udzielania tylko takich informacji, o jakich mowa w tym pierwszym przepisie. Podobne obiekcje (z takich samych powodów) wzbudza regulowana w kolejnym art. 17 zasada polubownego załatwiania spraw.                

    13. Przepis art. 20 projektu przewiduje zasadę, że działalność gospodarczą można podjąć w dniu złożenia wniosku o wpis do CEIDG albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w KRS. Wskazane w art. 20 ust. 1 projektu rozróżnienie momentu, w którym przedsiębiorca może (legalnie) podjąć działalność gospodarczą jest oczywiście trafne, jako że przedsiębiorcy podlegający wpisowi do KRS (osoby prawne i jednostki organizacyjne wyposażone ustawowo w zdolność prawną) – dopiero z chwilą wpisu powstają (w tym, w przypadku osób prawnych, zwłaszcza handlowych spółek kapitałowych, uzyskują osobowość prawną).     

    Jednocześnie przepis art. 20 ust. 2 postanawia, że „CEIDG – jest rejestrem przedsiębiorców będących osobami fizycznymi”. Rozwiązanie takie, w ocenie Rady Legislacyjnej, nie jest w pełni satysfakcjonujące. CEIDG znacznie różni się – co do trybu, zasad i organu prowadzącego – od rejestru przedsiębiorców będącego częścią KRS – pozostając tym samym ewidencją działalności gospodarczej przedsiębiorców będących osobami fizycznymi. Warto w tym miejscu postulować przygotowanie – w imię dbałości o podniesienie jakości polskiego systemu prawa – jednolitej ustawy obejmującej rejestr wszystkich przedsiębiorców, który zastąpiłby CEIDG oraz KRS.

    Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w art. 20 ust. 2 nazwano Centralną Ewidencję i Informację o Działalności Gospodarczej „rejestrem przedsiębiorców będących osobami fizycznymi”. W ocenie Rady samo nazwanie ewidencji rejestrem nie zmieni faktu, że jest to tylko ewidencja (czyli spis informacji zgłoszonych przez osoby do tego zobowiązane), a nie rejestr (czyli zbiór ustaleń dokonanych przez organ go prowadzący na podstawie danych zgłoszonych przez podmioty zobowiązane do uzyskania wpisu do rejestru). Obu tych pojęć nie należy się sobą mylić i posługiwać się nimi zamiennie.

    Brzmienie at. 22, ustanawiającego obowiązek przedsiębiorcy dokonywania i przyjmowania płatności za pośrednictwem rachunku bankowego, nie jest wystarczająco precyzyjne. Aby uniknąć w przyszłości wątpliwości na gruncie stosowania tego przepisu w praktyce, Rada Legislacyjna rekomenduje wyraźniejsze zaznaczenie w treści at. 22, że obowiązek taki powstaje dopiero w przypadku łącznego spełnienia obu wymienionych w tym przepisie przesłanek (dokonania transakcji z innym przedsiębiorcą i przekroczenia kwoty ustawowej płatności), bo odmienne pojmowanie tego przepisu uznać należy za niemożliwe do spełnienia, zwłaszcza w obrocie powszechnym.       

    14. W art. 53 ust. 1 projektu wymieniono sytuacje, w których nie będzie miała zastosowania zasada, że nie można równocześnie podejmować i prowadzić więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorców. Pominięto wśród tych wyjątków przypadki odmiennego uregulowania  ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi (2 konwencje dot. inspekcji pracy). W ocenie Rady Legislacyjnej – mając na uwadze spójność systemu prawa i charakter wymienionych wyjątków od obowiązku uprzedzania o kontroli – należałoby dodać do tego katalogu również ww. umowy. To samo należy uczynić w art. 54 ust. 2 projektu ustawy PP, zawierającym katalog wyjątków od zasady ograniczenia czasu kontroli z art. 54 ust. 1.

    15. W myśl art. 71 ust. 4 opiniowanego projektu, jeżeli z uwagi na ważny interes publiczny sprawa wymaga niezwłocznego rozstrzygnięcia przez Radę Ministrów, Prezes Rady Ministrów może zdecydować o rezygnacji z konsultacji publicznych. W ocenie Rady Legislacyjnej idea takiego rozwiązania zasługuje na akceptację. Jednak w przepisach dotyczących działań legislacyjnych nie powinno się posługiwać pojęciem „sprawa”, bo ustawy i rozporządzenia nie służą załatwianiu spraw, lecz raczej rozwiązywaniu problemów, osiąganiu celów natury ogólnej. Przepisowi art. 71 ust. 4 warto zatem nadać adekwatne brzmienie, aby zachować zgodność przepisów projektu ustawy PP z całym systemem prawa.

    16. Przepisy art. 77 projektu ustawy PP zawierają oryginalne zasady zlecania zadań publicznych organizacjom przedsiębiorców – legalizmu, konkursowego wyboru wykonawców, doświadczenia, kompetentności i spolegliwości (dawania rękojmi „należytego wykonania /.../ zadania”). W stosunku do aktualnego stanu prawa jest to daleko idące doprecyzowanie wymagań, jakie jednostka otrzymująca zlecenie ma spełniać (dziś takie decyzje podejmowane są w granicach zupełnego uznania administracyjnego). Można mieć uzasadnione wątpliwości, czy proponowana regulacja poprawia sytuację organizacji przedsiębiorców. Niewątpliwie uprości ona natomiast wykonywanie swych zadań przez organy i instytucje sprawujące kontrolę i nadzór nad zlecaniem zadań publicznych organizacjom przedsiębiorców.  

    17. Uzasadnienie opiniowanego projektu zawiera nietypowo rozwiniętą argumentację mającą przemawiać za odstąpieniem od regulowania w projekcie ustawy PP kwestii szczegółowych. Argumentacja ta wymaga analizy z punktu widzenia poprawności proponowanej metody regulacji. Nie jest bowiem oczywiste, że uzasadnionym zabiegiem jest zrezygnowanie z zamieszczenia w tej ustawie przepisów ogólnych dotyczących działalności koncesjonowanej, podlegającej wymogowi uzyskania zezwolenia oraz działalności regulowanej. Taka regulacja pozwala rozwiązać problemy w przypadkach luk w regulacjach ustaw szczególnych i nie stoi na przeszkodzie wprowadzania ustawami szczególnymi regulacji specyficznych dla normowanej materii. Każdy prawnik wie, że w takich przypadkach przepis ogólny ustępuje przepisowi szczególnemu i w żadnym stopniu nie przekreśla to i nie podważa ogólnego i zasadniczego charakteru ustawy mającej pełnić rolę kodeksową. Projektodawca zdaje się tę ogólną wiedzę prawniczą bagatelizować bez uprzedniego rozważenia, czy likwidacja przepisów np. o konkursowym rozdziale koncesji nie odbędzie się ze szkodą dla przedsiębiorców zmuszonych ubiegać się o nie w warunkach deficytu rozdzielanych uprawnień (np. wydawanych na podstawie ustawy – Prawo geologiczne i górnicze).       

    18. Dodatkowym argumentem mogącym przemawiać za odstąpieniem od zamysłu usunięcia z ogólnej regulacji działalności gospodarczej przepisów wskazujących rodzaje działalności wymagających koncesji oraz wymagających zezwolenia, może być podnoszona przez projektodawcę potrzeba stworzenia przejrzystych i stabilnych warunków do prowadzenia działalności gospodarczej oraz wzmocnienia gwarancji wolności i praw przedsiębiorców. Rzecz w tym, że uchwalenie nowej ustawy przewidującej kolejne koncesje lub zezwolenia albo przeprowadzenie zmian w obecnie obowiązujących ustawach prowadzących do tego samego rezultatu może być o wiele trudniejsze wówczas, gdy musi temu towarzyszyć stosowna zmiana w akcie ogólnym. Zmiana prawa o charakterze szczególnym (np. dotyczących środowiska) może nie wzbudzić odpowiedniego zaangażowania ministrów kierujących innymi działami administracji rządowej, społeczności przedsiębiorców oraz całego społeczeństwa. Zawarcie w akcie ogólnym katalogu działalności wymagających koncesji lub zezwolenia zapewnia też wyższą przejrzystość systemu prawa. W ocenie Rady Legislacyjnej nie warto rezygnować z utrwalonej przez wiele już lat praktyki.

    19. Na zakończenie prezentacji refleksji nad spójnością opiniowanego projektu z polskim systemem prawa Rada Legislacyjna pragnie odnieść się do koncepcji dokonania swoistej dekoncentracji (dekonsolidacji) materii ustawowej odnoszącej się do ogólnych zagadnień prowadzenia wszelakiej działalności gospodarczej poprzez jej rozdzielenie na cztery bądź więcej ustaw. Pomysł ten rodzi obawę, czy rozwiązanie takie nie uczyni publicznego prawa gospodarczego jeszcze mniej czytelnym niż obecnie. Obecnie obowiązująca ustawa ma niewątpliwie sporo usterek, które należy naprawić i luk, które warto wypełnić. Jeżeli projektowana ustawa PP ma mieć jednak rangę aktu natury kodeksowej, to tym bardziej powinna on regulować materię podejmowania, prowadzenia, zawieszania i kończenia działalności gospodarczej (niezależnie od jej branży) w sposób wyczerpujący. Czytelność takiego aktu można zagwarantować poprzez jego właściwą systematykę i przedstawienie w początkowych artykułach ustawy zakresu jej regulacji. Uzasadnienie zastąpienia jednej ustawy czteroma, pięcioma czy sześcioma[5], a co więcej – regulowanie tych samych zagadnień w dwóch różnych ustawach (np. dot. zawieszania działalności gospodarczej), może wprowadzać przedsiębiorców w błąd.  

     

    IV. Uwagi natury techniczno-legislacyjnej                

    1. Przepis art. 41 ust. 3 zawiera chyba błąd – przepisy k.p.a. dot. milczącego załatwienia sprawy mają mieć zastosowanie tylko wówczas, gdy przepisy szczególne przewidują decyzję milczącą. Natomiast wskazany przepis projektu ustawy PP ma brzmieć: „Jeżeli przepis odrębnej ustawy nie przewiduje wydania zezwolenia w trybie milczącego załatwienia sprawy, do wydania takiego zezwolenia stosuje się przepisy Działu II Rozdziału 8a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.” Jeżeli intencją projektodawcy jest ustanowienie zasady, że sprawy dotyczące działalności gospodarczej mają być załatwiane w drodze decyzji milczącej, to lepiej byłoby, aby wyrażono taką zasadę wprost (jak czyni to obecnie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.). Wersja proponowana w opiniowanym projekcie brzmi bardzo niejasno, a jego sensu należy się domyślać. Nie sprzyja to podnoszeniu poziomu stanu pewności prawa. Na marginesie warto jeszcze dodać, że również obecna regulacja (zakładająca, że „Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej”) nie gwarantowała – z uwagi na jej lakoniczność, enigmatyczność określenia wyjątków od jej stosowania i dość powściągliwe jej wykorzystywanie przez przedsiębiorców – większej dynamiki postępowań administracyjnych. Na temat wątpliwej przydatności tego typu uregulowań Rada Legislacyjna wypowiadała się w ww. opinii nt. projektu ustawy Prawo działalności gospodarczej i nadal podtrzymuje wyrażoną wówczas ocenę.

    2. Wśród przypadków, w których organ kontrolujący przedsiębiorcę nie będzie (nadal?) musiał informować go o zamiarze przeprowadzenia kontroli w art. 47 ust. 11 pkt 5 wymieniono kontrolę przeprowadzaną na podstawie art. 23c lub art. 23r ustawy – Prawo energetyczne. Rada pragnie zwrócić uwagę, że w art. 23c ustawy – Prawo energetyczne chodzi o kontrole w sprawach manipulacji na rynku (REMIT). Podstawą do ich przeprowadzania przez Prezesa URE jest jednak art. 22b tej ustawy, więc to raczej do niego należy odsyłać.

    3. Art. 61 projektu ustawy PP to dość nietypowe miejsce w ustawie na informowanie, w jakim zakresie nie stosuje się art. 53 i 54 (o nieprzeprowadzaniu kilku kontroli u jednego przedsiębiorcy i o czasie kontroli) – powinno się o tym informować w art. 55, a nie w art. 61. Również informacja o zakresie, w jakim do przedsiębiorców nie mają zastosowania przepisy art. 47, 48, 50, 51, 53 i 54, powinna zostać umieszczona raczej w art. 55 (jako jej ust. 1). Ułatwiłoby to przedsiębiorcom zorientowanie się w ich prawach i obowiązkach, co w przypadku zamieszczenia powyższych informacji na końcu rozdziału o kontroli będzie o wiele trudniejsze. Z kolei przepis art. 65, wskazujący kontrole, do których rozdział 5 projektu ustawy PP nie będzie miał zastosowania, warto zamieścić na początku tego rozdziału, aby jego adresaci nie musieli zapoznać się z całym, długim na kilkanaście stron rozdziałem po to, by na końcu dowiedzieć się, że przepisy te w stosunku do nich nie znajdują zastosowania. Wymagają tego, oprócz względów techniki legislacyjnej, również względy przyzwoitości oraz szacunku względem przedsiębiorców.

    4. Rada Legislacyjna sugeruje, aby nie posługiwać się w projekcie opiniowanej ustawy takim zwrotem jak „odebranie uprawnień” (art. 10 ust. 2 i art. 11 ust. 1). W ustawach powinno się używać pojęć języka prawnego, a w obowiązującym prawie nie używa się pojęcia „odebranie uprawnień”. Ponadto, w art. 64 ust. 1, posłużono się innym, publicystycznym zwrotem „prawo unijne”. W ocenie Rady nie należy tego czynić i – tak jak w art. 65 – użyć trzeba zwrotu „prawo Unii Europejskiej”.     

    5. Liczne zastrzeżenia wzbudzić może uzasadnienie projektowanej ustawy. Jest ono bardzo rozbudowane w części ogólnej, natomiast w części, w jakiej służyć ma wykazaniu trafności poszczególnych rozwiązań, jest lakoniczne i zawiera wiele luk (znaczna część przepisów nie została w nim w ogóle uzasadniona). Jednak nawet we wspomnianej części ogólnej uzasadnienia zdarzają się projektodawcy istotne potknięcia. Przykładowo, twierdzenie w uzasadnieniu, że art. 45 ma coś wspólnego z zagwarantowaniem większego legalizmu w trakcie dokonywania kontroli przedsiębiorcy (s. 12) to chyba jakaś pomyłka, bo w tym artykule mowa jest ogólnie o ponoszeniu odpowiedzialności majątkowej przez władze publiczne za niezgodne z prawem czynności kontrolne (ustawa tych kwestii nie reguluje) oraz o niemożliwości powoływania się w postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym i karnoskarbowym na w ten sposób uzyskane dowody (koncepcja tzw. „owoców z chorego drzewa”). Z gwarantowaniem legalności kontroli nie ma to nic wspólnego. Usiłuje się natomiast podwyższyć w ten sposób standard ww. procedur w interesie przedsiębiorcy.

    6. Projektodawca wytłumaczył czytelnie i trafnie powody wprowadzenia do projektu ustawy PP zasady rozstrzygania wątpliwości faktycznych na korzyść przedsiębiorcy. Można natomiast żałować, że nie wyjaśniono w uzasadnieniu bardzo racjonalnego kroku zrealizowanego w art. 10 ust. 3, wskazującego, kiedy tej reguły nie należy jednak stosować. Podobnego rodzaju brak dotyczy uzasadnienia art. 11, w którym również zapomniano wyjaśnić, dlaczego zaprojektowana w nim zasada in dubio pro libertate w publicznym prawie gospodarczym wymagała ograniczenia jej zastosowania ze względu na sporne interesy stron lub interesy osób trzecich, na które wynik danego postępowania ma bezpośredni wpływ. Korzystanie ze swoich praw przez osoby trzecie jest, zgodnie art. 31 ust. 3 Konstytucji, jedną z przesłanek dopuszczających ograniczanie praw i wolności konstytucyjnych. Zabrakło także w uzasadnieniu projektu wyjaśnienia, dlaczego odwraca się w zasadzie proporcjonalności utrwalony porządek wynikających z niej nakazów – czyli zdatność, niezbędność i proporcjonalność w ścisłym tego pojęcia znaczeniu. Z kolei art. 13 projekt ustawy PP wskazuje bardzo ogólnie na obowiązywanie w relacjach władzy publicznej z przedsiębiorcami zasady pogłębiania zaufania, proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, natomiast nie tylko w tekście ustawy, ale także w uzasadnieniu projektu nie wskazano, jakimi instrumentami zasady te mają być realizowane i zabezpieczane.      

    7. Mankamentem opiniowanego dokumentu jest także brak klarownego wyjaśnienia powodów zamieszczania w projekcie ustawy PP przepisów dot. zasad szybkości i prostoty postępowania, znanych i obowiązujących w sprawach regulowanych przepisami k.p.a. (at. 12) i o.p. (art. 125). Projektodawca jedynie sygnalizuje, że ma ona mieć szersze zastosowanie nie tylko w sprawach rozstrzyganych decyzją administracyjną. Wskazane byłoby uzupełnienie tego uzasadnienia stwierdzeniem, że w sprawach, które nie podlegają rozstrzygnięciu w drodze decyzji administracyjnej, kodeksowa regulacja postępowania nie ma zastosowania, w związku z czym nie obowiązuje także ani zasada szybkości, ani prostoty postępowania, co uzasadnia zamieszczenie (a nie „wprowadzenie”, bo podobną regułę zawiera art. 11 ust. 1 u.s.d.g.) jej w projekcie ustawy PP. Przy okazji warto też zauważyć, że o ile obecna regulacja zawiera dość szerokie instrumentarium realizacji zasady szybkości postępowania, projekt ustawy PP już go nie zawiera, a powody tego kroku nie zostały przez jego autorów uzasadnione.

    Z podobnych względów warto byłoby wyjaśnić w uzasadnieniu projektu powody wprowadzenia do projektu ustawy PP przepisu art. 31 (zakazującego odmowy przyjęcia „niekompletnych” pism i wniosków przedsiębiorcy). To samo wynika przecież z art. 64 § 2, w zw. z art. 63 k.p.a., a także z art. 169 § 1, w zw. z at. 168 § 2 o.p.).          

    8. Projektodawca twierdzi, że nowa ustawa doprowadzi do tego, że koncesje i zezwolenia na działalność gospodarczą staną się aktami różniącymi się od siebie w trojaki sposób. Po pierwsze, koncesje na działalność gospodarczą – jak twierdzą autorzy uzasadnienia projektu ustawy PP – mają występować w dziedzinach mających dla państwa szczególne (kwalifikowane) znaczenie – ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny – i w których ważne względy interesu publicznego przemawiają za tym, by poddać je najmocniejszej formie reglamentacji, jaką jest koncesja i nie zastępować jej łagodniejszymi formami reglamentacji lub całkowitą dereglamentacją, a zezwolenia – mają występować w dziedzinach działalności gospodarczej, które też są dla państwa ważne, ale nie są jednak tak strategiczne jak dziedziny objęte koncesjami i w których można wprowadzić łagodniejszą niż koncesja formę reglamentacji. Po drugie, koncesje mają być udzielane w formie decyzji administracyjnych uznaniowych, a zezwolenia – decyzjami związanymi ściśle przepisami prawa. Po trzecie, koncesje ma wydawać właściwy minister, a zezwolenia – także inne organy administracji publicznej.  

    Oryginalność owego zróżnicowania wydaje się być pozorna, bo każda ze wskazanych cech koncesji i zezwoleń (licencji, zgód, etc.) występuje na gruncie obowiązującej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej już obecnie, a wszelkie „odchylenia od normy” (tj. związany charakter niektórych koncesji oraz uznaniowy charakter niektórych zezwoleń) są skutkiem regulacji szczegółowych (czemu nie da się zapobiec także pod rządami planowanej ustawy). Ponieważ uzasadnienia projektów ustaw powinny zawierać realne motywy proponowanych w nich rozwiązań prawnych, Rada Legislacyjna sugeruje celowość skorygowania powyższej argumentacji.     

     

    V. Podsumowanie      

    1. Projekt ustawy PP Rada Legislacyjna uznaje, co do zasady, za zgodny z Konstytucją. Zastrzeżenia wzbudził jednak brak odpowiedniej jakości niektórych przepisów, która zapewniałaby przewidywalność warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorców, ochronę pewności obrotu oraz wykluczała arbitralność ze strony organów władzy publicznej wydających rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych. Także z punktu widzenia zasad poprawnej legislacji, wymagających aby ustawodawca unikał tworzenia przepisów, które przyznają komuś uprawnienie, a nie tworzą odpowiednich gwarancji korzystania z niego, albo nakładają na kogoś obowiązki bez zabezpieczenia stosownej procedury egzekwowania ich wykonania, niektóre rozwiązania opiniowanego projektu ocenione zostały jako niespełniające w kilku miejscach powyższych standardów. W dalszym etapie prac legislacyjnych wskazane byłoby usunięcie tych (wskazanych w pkt. 3 cz. II nin. opinii) niedociągnięć.  

    2. Oceniając zamysł uczynienia z projektowanej ustawy PP aktu regulującego jedynie ogólne kwestie związane z podejmowaniem, prowadzeniem i zaprzestaniem działalności gospodarczej i przeniesienia uregulowań szczegółowych do odrębnych ustaw, Rada Legislacyjna doszła do wniosku, że nie został on przekonująco uzasadniony. Można do tego dodać, że zamysł ten nie jest realizowany w projekcie ustawy PP konsekwentnie, bo materia związana z kontrolowaniem przedsiębiorców została przeniesiona do projektu nowej ustawy bez jej zawężania do kwestii ogólnych. Rada wskazała powyżej szereg zagrożeń, jakie mogą powstać w przypadku jego zrealizowania i opowiada się raczej za konsolidacją ogólnych uregulowań dotyczących przedsiębiorców w jednej ustawie mającej w istocie cechy uregulowania kodeksowego.   

    3. Istotną słabością ocenianego projektu jest jego uzasadnienie, a zwłaszcza jego brak w stosunku do znacznej ilości proponowanych przepisów. Ponadto, proponowane rozwiązania nie przystają do deklarowanego celu stworzenia aktu prawnego, który „będzie w sposób całościowy i spójny regulował zasady wykonywania działalności gospodarczej w Polsce i który – tworząc korzystne, przejrzyste i stabilne warunki do prowadzenia działalności gospodarczej oraz wzmacniając gwarancje wolności i praw przedsiębiorców – zmniejszy ryzyko biznesowe oraz zwiększy chęć przedsiębiorców do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, w tym także ich chęć do ponoszenia ryzyka technologicznego związanego z realizacją innowacyjnych projektów”.

    Z przeprowadzonej wyżej analizy wynika jednak, że niewiele proponowanych rozwiązań ma charakter oryginalny, pozwalający zbliżyć się do powyższych celów (nowością pominiętą w uwagach szczegółowych jest regulacja sposobów komunikowania się przedsiębiorców z organami właściwymi w sprawach przedsiębiorców i dokonywania niektórych czynności ustnie – art. 29 projektu ustawy PP). Nowe, niewystępujące w u.s.d.g., instytucje i reguły faktycznie sprzyjać mogą poprawie relacji przedsiębiorca – urząd, aczkolwiek niczego w tym zakresie nie gwarantują, bo zależy to od tego, jakie zmiany zostaną wprowadzone w innych ustawach, których projekty nie są jeszcze znane oraz od tego, jak będą funkcjonowały w praktyce. Ogłaszanie, że projektowana ustawa PP będzie aktem regulującym wykonywanie działalności w sposób całościowy i spójny, nie ma potwierdzenia w faktach i wydaje się być dokonywane raczej na wyrost.          

    4. W ocenie Rady Legislacyjnej opiniowany dokument zawiera również zbyt wiele propozycji unormowań, które pozostają w sprzeczności z polskim systemem prawnym, co zostało wskazane w punkcie III, oraz kilka potknięć natury techniczno-legislacyjnej, pokazanych w punkcie IV. Niektóre z nich mogą być dość łatwo skorygowane lub poprawione.    

    5. W konkluzji Rada Legislacyjna stwierdza, że:        

    – po pierwsze – projektodawca winien w sposób przekonujący wykazać zasadność dekonsolidacji podstawowej regulacji prawnej działalności gospodarczej w postaci kilku aktów normatywnych, bowiem opiniowany projekt i jego uzasadnienie całkowicie tę kwestię pomijają, a Rada Legislacyjna uznaje, co do zasady, za merytoryczne nietrafne i niezgodne z zasadami techniki legislacyjnej dzielenie jednolitej materii ustawodawczej pomiędzy kilka ustaw;

– po drugie – opiniowany projekt powinien zostać poddany istotnemu przepracowaniu, którego rezultatem będzie zarówno wyższa jakość tekstu normatywnego, uwzględniającego sugestie zawarte w tej opinii, jak i pełniejsze uzasadnienie poszczególnych rozwiązań normatywnych.

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez: prof. dra hab. Dariusza Kijowskiego, dra hab. Adama Doliwę, prof. UwB, prof. dra hab. Krzysztofa Wójtowicza i dra hab. Marcina Wiącka Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 7 kwietnia 2017 r.   

 

 

[1] Zob. U. Zimmerli: Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ZSR, 1978, II, s.1-131; L. Hirschberg: Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Göttingen 1981; E.Schnap: Die Verhältnismässigkeit des Grundrechtseingreiffen, „Juristische Schulung” 1983, s. 850 i n.; D. Kijowski: Zasada adekwatności w prawie administracyjnym, PiP 1990, z. 4, a także wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 maja 1998 r. (w sprawie K 17/98) i z dnia 25 lutego 1999 r. (w sprawie K 23/98).

[3] Brzmienie projektowanego art. 15 projektu ustawy PP jest bowiem następujące: „Organ bez uzasadnionej przyczyny nie odstępuje od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym”. Na marginesie warto jeszcze dodać, że „takie same stany faktyczne” w rzeczywistości nie występują (muszą się zawsze różnić miejscem, czasem albo tożsamością podmiotów, których dotyczą).

[4] Na tym tle dość intrygująco brzmi twierdzenie z uzasadnienia projektu, że zasada wolności działalności gospodarczej „wiąże” przedsiębiorców (s. 23 uzasadnienia projektu). Wydawałoby się raczej, że zasada ta wiąże tylko władze publiczne, a przedsiębiorców tylko zakazy ustawowe, a wolność gospodarowania to ich publiczne prawo podmiotowe.

[5] Rada Legislacyjna zdaje sobie sprawę, że z uwagi na przyjęty tytuł ustawy nie bardzo pasowały do niej te przypisy aktualnie obowiązującego aktu, które określają obowiązki przedsiębiorców (zwłaszcza art. 16-21 u.s.d.g.). Trudno jednak zakładać, że takie kwestie, jak ogólne warunki wykonywania działalności gospodarczej, obowiązki: zapewnienia wykonywania działalności przez personel posiadający odpowiednie, wymagane przepisami szczególnymi, kwalifikacje, informowania w języku polskim na etykietach lub opakowaniach danych o towarze i jego producencie, zamieszczania w ofercie towarów lub usług w sprzedaży bezpośredniej lub sprzedaży na odległość za pośrednictwem środków masowego przekazu, sieci teleinformatycznych lub druków bezadresowych, minimum danych wymaganych w UE, przestały być regulowane stosowną ustawą. Ustaw zastępujących u.s.d.g. będzie zatem więcej niż deklarują to autorzy projektu.