Opinia z 7 lipca 2017 r. o projekcie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu

(Minister Rozwoju i Finansów)

 

Rada Legislacyjna                                                                                              2017-07-07

                 przy

Prezesie Rady Ministrów

         

          RL-0303-21/17       

 

Opinia o projekcie ustawy  

o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu

 

            I. Zagadnienia ogólne   

            1. Pismem z dnia 17 maja 2017 r. Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji zwrócił się do Rady Legislacyjnej o wyrażenie opinii dotyczącej projektu ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Projekt ustawy służy m.in. wykonaniu dyrektywy PE i R nr 2015/849. Dyrektywa zawiera przepisy wymagające od państwa członkowskiego stworzenia odpowiednich mechanizmów służących przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Ustala standardy, pozostawiając jednak państwu członkowskiemu pewien zakres swobody przy ich wykonywaniu. Okres na transpozycję dyrektywy upłynął 26 czerwca 2017 r. Dyrektywa wymaga sporządzenia tablic zgodności, które ułatwiają porównanie skomplikowanych postanowień dyrektywy i projektu ustawy krajowej. Rada Legislacyjna nie otrzymała oficjalnie tabeli zgodności, co może dziwić biorąc pod uwagę, że jest gotowa (dostępna na stronie internetowej RCL) a jej przydatność dla oceny postanowień projektu ustawy bezcenna.   

            Wykonanie dyrektywy wymagało przyjęcia wielu skomplikowanych, szczegółowych rozwiązań. Ogólna ich ocena jest pozytywna. W dużej mierze transpozycja oparta jest na regulacjach zawartych w obecnie obowiązującej ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 16 listopada 2000 r. (Dz.U. Nr 116, poz. 1216) tekst jednolity z dnia 16 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 46, poz. 276) (dalej: u.p.p.p.f.t).

            2. Uregulowanie metod przeciwdziałania terroryzmowi i praniu pieniędzy należy do materii w szczególny sposób dotykających wolności i praw podmiotowych jednostki. Mając to na uwadze Rada Legislacyjna podkreśla znaczenie dochowania treści art. 31 Konstytucji, który stanowi fundamentalną regulację dopuszczalności ograniczania praw i wolności jednostki nakładając na ustawodawcę obowiązek  stosowania zasady proporcjonalności.   

            Konieczność walki z przestępstwami terroryzmu i prania pieniędzy nakłada na państwo obowiązek podejmowania skutecznych w tym zakresie działań, oraz jednocześnie wyboru takich, które mieszczą się w granicach wyznaczonych treścią art. 31 Konstytucji. Obowiązek zapewnienia obywatelom bezpieczeństwa stanowi jednocześnie przesłankę dopuszczalności ograniczania ich praw i wolności, które są następstwem walki z przestępstwami terroryzmu i prania pieniędzy. Regulacja prawna walki z terroryzmem i praniem pieniędzy jest więc ostatecznie wynikiem wyważenia relacji pomiędzy obowiązkiem zapewnienia bezpieczeństwa i zachowania wolności jednostki. Dotyczy to doboru środków i metod postępowania oraz w płaszczyźnie ściśle normatywnej wymaga zachowania szczególnej staranności legislacyjnej. W części szczegółowej opinii, Rada Legislacyjna przedstawia zastrzeżenia dotyczące tego aspektu, również w zakresie dotyczącym spełnienia standardów prawa międzynarodowego, które Polska jest zobowiązana przestrzegać na mocy art. 9 Konstytucji. Jednocześnie, powyższe zastrzeżenia dotyczą dochowania wymogów art. 31 Konstytucji.

            W przedstawionym projekcie Rada Legislacyjna pozytywnie ocenia przyjęty poziom ochrony prawa własności w związku z przewidzianą w projekcie procedurą blokady rachunku lub wstrzymania transakcji.

            3. Rada Legislacyjna stwierdza brak korelacji pomiędzy projektowaną regulacją, a dołączonym do niej uzasadnieniem (art. 1 projektu ustawy). Ponadto Rada Legislacyjna zaleca wprowadzenie pełnego i bardziej szczegółowego uzasadnienia. Rada dostrzega także celowość podjęcia przez projektodawcę działań służących stosowaniu jednolitego języka prawnego i spójności tekstu prawnego.  

 

            II. Zagadnienia szczegółowe    

            Problemy administracyjno-prawne

            1. Zgodnie z treścią przedstawionego uzasadnienia,  art. 1 projektu powinien określać zakres przedmiotowy projektu ustawy, wskazując w szczególności…wyliczenie…, którego jednak brak. W związku z tym nie można stwierdzić, jaki jest to rodzaj katalogu, a mianowicie wyczerpujący, czy tylko przykładowy. I jak ostatecznie projektodawca zamierza ustalić treść art. 1 projektu ustawy.

            2. Pozytywnie należy ocenić odejście od tworzenia na potrzeby ustawy odrębnej definicji „prania pieniędzy” i odwołanie się w tym zakresie do art. 299 k.k. (art. 2 ust. 2 pkt 17 projektu ustawy). Dotychczasowa definicja z ustawy oraz definicja czynu z art. 299 k.k. nie były ze sobą skorelowane.   

            3. Jedną z metod prania  pieniędzy może być świadczenie usług (np. wykonywanie fikcyjnych szkoleń). Tymczasem zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 23 projektu ustawy instytucją obowiązaną są przedsiębiorcy wyłącznie w zakresie w jakim przyjmują lub dokonują płatności za towary w gotówce o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10 000 euro, bez względu na to, czy transakcja jest przeprowadzana jako pojedyncza operacja czy kilka operacji, które wydają się być ze sobą powiązane. Wydaje się celowe rozszerzenie zakresu przedmiotowego zobowiązania przedsiębiorców o świadczenie usług.   

            4. Projekt ustawy w art. 2 ust. 1 pkt 22 oraz 23 określa w jakich warunkach stowarzyszenia oraz przedsiębiorcy uznawani są za instytucje obowiązane: pkt 22 – stowarzyszenia posiadające osobowość prawną, utworzone na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2017 r. poz. 210) oraz przyjmujące płatności w gotówce o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10 000 euro, również w drodze więcej niż jednej operacji; pkt 23 – przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie w jakim przyjmują lub dokonują płatności za towary w gotówce o wartości równej lub przekraczającej równowartość 10 000 euro, bez względu na to, czy transakcja jest przeprowadzana jako pojedyncza operacja czy kilka operacji, które wydają się być ze sobą powiązane”.  
            Ratio legis wprowadzenia progu 10 000 euro jest takie samo w obu wypadkach – powstaje  wobec tego pytanie, dlaczego zastosowano różne określenia (podkreślone fragmenty). Obecna ustawa nie wprowadza takiego rozróżnienia.     

            5. W definicjach (np. art. 2 ust. 2 pkt 3 projektu ustawy) pojawia się sformułowanie „osoby uważane za równoważne małżonkowi”. Rozwiązaniem poprawnym byłoby używanie sformułowań znanych polskiej legislacji, a mianowicie „osoby pozostające faktycznie we wspólnym pożyciu” (zwłaszcza, że inne przepisy projektu ustawy posługują się zwrotem „osoby pozostające faktycznie we wspólnym pożyciu” – tak np. art. 12).

            6. W dotychczasowym stanie prawnym status „osoby zajmującej eksponowane stanowisko publiczne” był utrzymywany jeszcze przez rok od chwili zaprzestania pełnienia takiej funkcji. W omawianym projekcie regulacja ta nie występuje (art. 2 ust. 2 pkt 2), co nasuwa wątpliwości, czy jest to zmiana merytorycznie zasadna.                      

            7. W obecnym stanie prawnym Generalnym Inspektorem Informacji Finansowej (dalej: „GIIF” lub „Generalny Inspektor”) z urzędu jest szef Krajowej Administracji Skarbowej. Szef KAS ma rangę sekretarza stanu w urzędzie obsługującym ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W projekcie GIIF powoływany i odwoływany jest przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych i jednocześnie nie jest zastrzeżona dla niego ranga sekretarza stanu lub podsekretarza stanu. Czy taki zabieg jest celowy czy to przeoczenie? Zmniejsza to jednak rangę GIIF, co może wpłynąć na efektywność jego działań.  

            8. Ostatnie z zadań Generalnego Inspektora Informacji Finansowej (dalej „GIIF” lub „Generalny Inspektor”), wymienione w art. 8 ust. 1 pkt 12, to „inicjowanie i podejmowanie innych działań w celu przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu”. O ile „inicjowanie” takich niedookreślonych działań nie rodzi wątpliwości, o tyle upoważnienie do ich podejmowania powinno bazować na bardziej konkretnym przepisie, w szczególności działania takie powinny być podejmowane na podstawie konkretnych przepisów prawa (przepisów szczególnych, odrębnych, innych  ustaw i prawa UE etc.). Tak ogólnie brzmiący przepis projektowanej ustawy nie powinien być samoistną podstawą do podejmowania jakichkolwiek działań wobec instytucji obowiązanych. Jednak również wobec innych podmiotów prawa taka ogólna podstawa prawna nie jest wystarczająca do podejmowania działań jednostronnych i władczych.          

            Nie bardzo wiadomo w jakim celu zamierza się ustanowić przepis art. 9 ust. 2. Zgodnie z nim, do wykonywania niektórych z zadań Generalnego Inspektora (oznaczonych w ust. 1 art. 9 pkt. 1,2, 4-6, 9, 11 i 12) nie miałyby mieć zastosowania przepisy k.p.a. Ponieważ żadne ze wskazanych zadań (poza sygnalizowanymi, nie wiadomo jakimi działaniami z pkt. 12) nie polega na prowadzeniu postępowań w sprawach, do których przepisy k.p.a. (zgodnie z jego art. 1) mają zastosowanie, takie zastrzeżenie jest niecelowe. Nie wyjaśnia tej kwestii dostarczone Radzie uzasadnienie projektu (nota bene, stwarza ono wrażenie jakby odnosiło się do innej wersji projektu ustawy, bo wskazywane w uzasadnieniu oznaczenia poszczególnych przepisów nie odpowiadają oznaczeniom opiniowanego projektu).

            9. Zgodnie z art. 10 ust. 1 projektu jednostki współpracujące są wprawdzie obowiązane, w zakresie swojego działania, do współpracy z GIIF, a w szczególności do udzielania pomocy w realizacji jego zadań, ale GIIF nie ma instrumentów do wyegzekwowania tej współpracy. Ust. 2 przewiduje, że szczegółowe zasady tej współpracy mogą zostać określone w porozumieniu zawartym pomiędzy GIIF a jednostką współpracującą. Porozumienia nie muszą więc zostać podpisane, co stawia znak zapytania co do prawidłowości współpracy. Warto byłoby zawrzeć w ustawie przepis przewidujący, co ma się stać w przypadku, gdy jednostka współpracująca nie realizuje obowiązku współpracy, a w tym – nie przejawia woli zawarcia porozumienia. Zważywszy na to, że takimi jednostkami są przede wszystkim organy państwowe, warto zabezpieczyć się przed ich niefrasobliwym oportunizmem we współpracy, a jednostki samorządu terytorialnego także da się poddać stosownym sankcjom w przypadku niewykonywania zadań wynikających z przepisów prawa.

Okres 1 miesiąca, jaki wyznacza ustawa w art. 11 ust. 3 Ministrowi Sprawiedliwości na przekazanie GIIF informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 pkt 5-11, wydaje się nazbyt krótki, aby był realny. Znaczną część tych informacji MS będzie musiał uzyskać od prezesów sądów powszechnych. Jeden miesiąc na to to za mało. Skoro GIIF ma 3 miesiące na przedstawienie sprawozdania Premierowi, to będzie mu o wiele łatwiej zestawić dane przedstawione mu do końca lutego przez mogącego zgromadzić je MS, niż temu ministrowi zebrać w ciągu miesiąca dane ze wszystkich sądów w kraju. Spieszyć się należy w przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, a nie w przekazywaniu informacji na ten temat przez same urzędy. Poza tym, skoro wg art. 11 ust. 5, informacje, o jakich mowa w art. 11 ust. 2 pkt 11 mają być przekazywane w terminie miesiąca od zakończenia roku GIIF, a nie MS, to jakim cudem (i po co) ten minister miałby przekazać je GIIF w tym samym terminie? To rozwiązanie jest nielogiczne. Również termin miesięczny wyznaczony organom właściwym na przekazanie informacji o nałożonych karach administracyjnych może okazać się także za krótki, gdy zważymy, że wiedza o ostatecznym charakterze wydanej decyzji może dotrzeć do organu, który karę nałożył, czasami po 3 tygodniach.

            10. Projekt zawiera liczne upoważnienia do wydania rozporządzeń wykonawczych. Ich konstrukcja nie zawsze jest prawidłowa. Np. o ile w art. 13 ust. 5 zawarto w przepisie upoważniającym MSWiA do wydania rozporządzenia wytyczne co do treści takiego rozporządzenia (które mogą jednak budzić zastrzeżenia, czy nie są to wytyczne pozorne), w przepisie art. 13 ust. 4 takich wytycznych zabrakło, co kłóci się z art. 92 Konstytucji.  

            11. Projektowana ustawa ma stanowić implementację prawa UE dotyczącego przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, ale sposób tej implementacji może rodzić pewne wątpliwości. Przykładowo, przepis art. 23 ust. 1 sprawia wrażenie nazbyt wiernej transpozycji wdrażanej dyrektywy 2015/849 (jej art. 8 ust. 1)  – zd. drugie art. 23 ust. 1 pasuje do umieszczenia go w dyrektywie, ale w polskim prawie przepis określający obowiązki instytucji obowiązanych w zakresie identyfikowania i oceny ryzyka powinien być już konkretny i wskazywać – z zachowaniem zasady proporcjonalności, jakie działania mają podejmować w tym zakresie poszczególne typy instytucji obowiązanych, wyodrębnione i potraktowane odpowiednio do ich charakteru i wielkości. W obecnym kształcie projektowany przepis narusza zasadę określoności przepisów ustawowych.    

            Ponadto, konfrontując projekt z wdrażaną dyrektywą można odnieść wrażenie, że się one nieco ze sobą rozmijają, zwłaszcza w zakresie koncepcji tworzenia krajowej strategii przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Dyrektywa takiej strategii nie przewiduje (chociaż  także nie wyklucza zbudowania krajowego systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu na takim dokumencie). Ponieważ taka krajowa strategia ma być podstawą do wykonywania działań przez instytucje zobowiązane (art. 28 ust. 3) enigmatyczność regulacji ustawowej w zakresie treści krajowej strategii jest mocno ryzykowna, a pamiętać należy, że tymi instytucjami są i będą także podmioty prywatne, w tym zagraniczne. Wprawdzie w uzasadnieniu projektu odwołano się do art. 6 ust. 4 wdrażanej dyrektywy, ale to nie jest najlepszy element tego aktu do oparcia o niego krajowego systemu przeciwdziałania przedmiotowym zagrożeniom. Zdecydowanie lepiej pasuje do tego art. 7 ust. 4 i art. 8 dyrektywy, które można wykorzystać, aby zapisać w ustawie, jakie ustalenia powinny się znaleźć w krajowej strategii.

            12. Zgodnie z art. 16 ust. 5 przewodniczący Komitetu Bezpieczeństwa Finansowego może zapraszać do udziału w pracach Komitetu inne osoby, bez prawa udziału w podejmowaniu rozstrzygnięć. Chyba również co do tych osób powinno zostać zastrzeżone, że mają spełniać wymagania określone w przepisach o ochronie informacji niejawnych w zakresie dostępu do informacji niejawnych o klauzuli nie niższej niż „tajne” (pozostali członkowie Komitetu muszą spełniać ten warunek).

            13. W ocenie Rady niejasno brzmi art. 30 ust. 1 pkt 4 lit. a, uznający za środek bezpieczeństwa finansowego „analizę transakcji przeprowadzanych w ramach stosunków gospodarczych w celu zapewnienia, że transakcje te są  zgodne z wiedzą instytucji obowiązanej o kliencie, rodzaju i zakresie prowadzonej przez niego działalności oraz zgodne z ryzykiem prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu związanym z tym klientem”. Pojęcia owej „zgodności z ryzykiem” ustawa nie definiuje. Warto zadbać o bardziej zrozumiałe sformułowanie tego przepisu oraz wyjaśnienie, co oznacza „zgodność z ryzykiem”. 

            14. W art. 55 pkt 1 wskazuje się dane podlegające zgłoszeniu do Rejestru „w przypadku podmiotu zobowiązanego”. Nasuwa się wątpliwość, czy nie jest to pomyłka – czy nie chodzi tu o „instytucję obowiązaną”? Bo jeśli jest to odrębna kategoria pojęciowa (występująca jeszcze w kilku dalszych przepisach), to warto to pojęcie zdefiniować w art. 2 ust. 2. 

            15. Rozdział 7 projektowanej ustawy zawiera uregulowania określające obowiązki instytucji obowiązanych w zakresie zbierania i przekazywania GIIF informacji niezbędnych w celu realizacji celów ustawy. Są one sformułowane co do zasady właściwie, ale niektóre z nich rodzą kontrowersje, a także przypuszczenie, że zaniechano podczas prac nad projektem wystarczającej staranności. Przykładowo, w art. 68 ust. 1 pkt 2 lit. d na końcu zamieszczono wyraz „podmiotów”, pozbawiający ten przepis sensu (być może to omyłka edytorska). 

            16. W myśl art. 68 ust. 6 projektowanej ustawy, obowiązek przekazania GIIF informacji, o których mowa w art. 68 ust. 1-5, obejmuje również przypadki, gdy transakcja została zrealizowana przy pomocy dwóch lub więcej operacji, których okoliczności wskazują, że są one ze sobą powiązane, a ich łączna wartość przekracza próg wartości określony w tych przepisach. To racjonalne rozwiązanie nie uwzględnia jednak sytuacji, w których instytucja obowiązana poweźmie wiedzę o tym, że są to transakcje powiązane, dopiero po upływie ustawowego terminu do przekazania informacji GIIF. Wskazane byłoby uzupełnić przepis ust. 6 o zdanie wskazujące, że bieg terminów, o jakich mowa w ust. 5, rozpoczyna się od dnia następującego po dniu dowiedzenia się przez instytucję obowiązaną o takich okolicznościach. W przeciwnym razie może dochodzić do karania instytucji obowiązanych za nieprzekazanie informacji GIIF (art. 136 pkt 7 i 8) pomimo tego, że obowiązek informacyjny nie mógł być wykonany w wyznaczonym terminie.    

            17. Art. 72 projektowanej ustawy rozszerza znacząco zakres obowiązków informacyjnych instytucji obowiązanych, powstających na żądanie GIIF. W odróżnieniu od art. 13a u.p.p.p.f.t., w art. 72 nie dokonano ogólnego zwężenia zakresu uprawnień GIIF do żądania informacji poprzez wskazanie, że mają to być transakcje objęte przepisami ustawy (czyli mogące mieć związek z praniem pieniędzy lub finansowaniem terroryzmu). Proponuje się nadać ww. przepisowi ustawy takie brzmienie, że GIIF będzie mógł żądać każdej informacji. W ocenie Rady wskazane jest bardziej wyraźne powiązanie zakresu obowiązków instytucji obowiązanych z celami ustawy. Odpowiednim – pozytywnym – przykładem możliwym do wykorzystania w tym zakresie, jest albo obecnie obowiązujący przepis art. 13a ust. 1 u.p.p.p.f.t., albo projektowany art. 76 ust. 1.   

            18. W myśl art. 73 ust. 1, instytucja obowiązana przekazywać ma informacje lub zawiadomienia, o których mowa w art. 68, art. 69 i art. 72, „na podstawie wzoru dokumentu elektronicznego za pomocą środków komunikacji elektronicznej” (podkr. RL). Doświadczenia związane z funkcjonowaniem rządowych systemów teleinformatycznych wskazują, że są one często zawodne. Ponieważ realizacja obowiązków informacyjnych związana jest z odpowiedzialnością prawną instytucji obowiązanych, warto wprowadzić do ustawy stosowne zastrzeżenie pozwalające na wykonanie obowiązku informacyjnego – w przypadku przeszkód natury technicznej – w tradycyjnej formie pisemnej, a uzupełnienie takiego przekazu za pomocą środków komunikacji elektronicznej, po ustąpieniu tych przeszkód (założyć bowiem można, że wersja elektroniczna będzie niezbędna GIIF do wykonywania jego zadań wynikających ze współpracy z odpowiednimi instytucjami publicznymi w innych państwach oraz z instytucjami UE. Celowym wydaje się również zastąpienie zwrotu „na podstawie wzoru dokumentu elektronicznego” jakimś bardziej stosownym, bo przecież żaden „wzór dokumentu” nie może być podstawą jakichkolwiek informacji (wzór można wykorzystywać, stosować etc.). Należy unikać – co Rada Legislacyjna podkreślała wielokrotnie w swych opiniach – używania w ustawach zbędnych neologizmów.     

            19. W art. 74 ust. 1 projektowanej ustawy przewidziano wprowadzenie przez GIIF procedury zgłaszania rzeczywistych lub potencjalnych naruszeń przepisów z zakresu przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, a także działań naprawczych związanych ze zgłoszonymi naruszeniami. Z ust. 2. art. 74 wynika, że „procedura” ta ma określać również środki ochrony osoby zgłaszającej naruszenie przed przemocą, groźbą bezprawną, narażeniem na niebezpieczeństwo lub nierównym traktowaniem, zwłaszcza w odniesieniu do jej zatrudnienia, polegające w szczególności na zachowaniu w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości osoby zgłaszającej naruszenie. Brzmienie art. 74 nie pozwala na jednoznaczne określenie charakteru prawnego aktu, jaki ma zostać podjęty przez GIIF na jego podstawie. Pozycja prawna GIIF sugeruje, że może to być jedynie akt wewnętrznie obowiązujący w Inspektoracie, ale skoro w przepisie mowa jest o „procedurze zgłaszania”, takie ujęcie materii regulowanej wskazywałoby na zewnętrzny charakter aktu ją wprowadzającego. W ocenie Rady zasadnym byłoby zachowanie reguł tworzenia prawa w RP i nadanie owej „procedurze” rangi rozporządzenia wydawanego na wniosek GIFF przez PRM lub właściwego ministra.                    

            20. Projektowana ustawa w zasadzie nie zmienia zakresu obowiązków informacyjnych, jakie spełniane są, i mają być, wobec GIIF przez inne służby i instytucje publiczne. Nowością jest natomiast  przepis art. 78, zgodnie z którym tzw. jednostka współpracująca przekazuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej informacje, o których mowa w art. 75 i w art. 77, utworzone na podstawie wzoru dokumentu elektronicznego. Podkreślony fragment projektowanej regulacji jest niezrozumiały. Nie powinno być wątpliwości, że żaden wzór dokumentu – co sygnalizowano w uwadze do art. 73 ust. 1 – nie może być podstawą jakiejkolwiek, realnej, merytorycznej informacji (poza informacją w jakiej formie przekazywane informacje mają być przekazywane). Warto byłoby nadać temu przepisowi brzmienie zgodne z zasadami semantyki i frazeologii polskiego języka prawnego. Najprawdopodobniej projektodawcy chodzi o to, aby informacje były przekazywane w formie dokumentu elektronicznego, którego wzór ma określić właściwy minister na podstawie art. 78 ust. 2 projektowanej ustawy.

            21. Osobny rozdział w projektowanej ustawie poświęcono uregulowaniu kontroli wypełniania przez instytucje obowiązane, z wyłączeniem NBP, obowiązków w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Regulacja ta jest w zasadzie podobna do aktualnie obowiązującej, aczkolwiek bardziej rozwinięta, nie wzbudza zasadniczych zastrzeżeń Rady Legislacyjnej, ale w niektórych miejscach – budzi wątpliwości, czy jest to zmiana na lepsze. Tym bardziej, że GIIF powinien mieć zagwarantowane realne prawo i zarazem obowiązek egzekwowania przepisów ustawy od podmiotów wykonujących kontrolę.   

            W art. 122 ust. 2 wskazano grupę instytucji i organów państwowych i samorządowych, które mają ową kontrolę sprawować obok GIIF. W odróżnieniu od obecnej ustawy do określenia grupy podmiotów podlegających kontroli posłużono się jednak nietypowym zwrotem „w przypadku” (zamiast - jak ma to miejsce w obecnej ustawie – „w odniesieniu do”, czy „w stosunku do”).  Jest to dość niezręczne i przez to nieprecyzyjne określenie.                  

            W art. 122 ust. 3 przewidziano spełnianie przez GIIF roli koordynatora kontroli wykonywania obowiązków przewidzianych projektowaną ustawą przez inne instytucje i organa w art. 123 – planowanie takich kontroli, przeprowadzanie ich w sposób doraźny oraz przekazywanie informacji o wynikach GIFF. Skoro GIFF ma być koordynatorem działań kontrolnych, ma uzyskiwać informacje o planach kontroli i kontrolach doraźnych, to może warto byłoby zadbać o to, aby miał on możliwość wnioskowania o zmiany w przyjętych planach kontroli przede wszystkim w tym celu, aby miał rzeczywisty wpływ zarówno na sposób przeprowadzenia kontroli, jak też wybór jednostek, które mają zostać skontrolowane. Ponadto, ważne jest także, aby zapobiec sytuacjom, w których ta sama instytucja obowiązana kontrolowana jest przez dwóch kontrolerów na raz. To byłoby właściwe realizowanie funkcji koordynatora, bo innych środków koordynacyjnych projekt w zasadzie nie proponuje.    

            W art. 122 ust. 3 projektu ustawy stanowi się, że GIIF koordynuje kontrole realizowane przez te podmioty, ale już z art. 123 ust. 4 wynika, że podmioty te przekazują GIIF: –  roczne plany kontroli w terminie dwóch tygodni od ich sporządzenia, nie później jednak niż do 15 grudnia każdego roku poprzedzającego kontrolę oraz – zawiadomienie o zarządzeniu kontroli doraźnej nie później niż w dniu rozpoczęcia kontroli. Tym samym GIIF nie ma faktycznej możliwości skontrolowania czy plan kontroli doraźnej jest prawidłowy i pełny pod kątem prawidłowego przeciwdziałania praniu  pieniędzy.   

            GIIF powinien mieć zapewnione realne prawo i zarazem obowiązek egzekwowania od podmiotów wykonujących kontrolę przestrzegania przepisów ustawy, a więc należałoby GIIF zapewnić realny wpływ zarówno na sposób przeprowadzania kontroli, jak i także wybór jednostek, które mają zostać skontrolowane. W projekcie jest mowa o tym, że GIIF może zwrócić się do podmiotów o przeprowadzenie doraźnej kontroli we wskazanych instytucjach obowiązanych (art. 123 ust. 3), ale nie idzie za tym możliwość wskazania zakresu i szczegółowego przedmiotu tej kontroli. GIIF powinien być uprawniony nie tylko wskazać instytucję obowiązaną, która ma zostać skontrolowana, ale także szczegółowy zakres i przedmiot tej kontroli. Zgodnie z art. 128, kontrola zostaje zakończona z dniem doręczenia kontrolowanej instytucji obowiązanej pisemnego zawiadomienia o jej zakończeniu. Taki przepis wprawdzie dawać będzie poczucie pewności instytucji kontrolowanej (w przypadku, gdy zostanie zawiadomiona, będzie mogła prowadzić swą działalność w poczuciu braku ryzyka konieczności poświęcania czasu na obsługę kontrolującego), ale jednocześnie pozwala kontrolującemu „ciągnąć” kontrolę w nieskończoność. Taki stan nie sprzyja racjonalnemu zarządzaniu, nie daje pewności praw przedsiębiorcom i może być oceniany jako nieproporcjonalna ingerencja władzy publicznej w swobodę działalności gospodarczej. Prawo nie powinno dopuszczać do takich sytuacji.           

            Sposób uregulowania kontroli instytucji obowiązanych wskazuje na to, że nie mamy w tym przypadku do czynienia z klasyczną kontrolą, lecz raczej z materialnoprawnym nadzorem GIIF nad wykonywaniem obowiązków nałożonych projektowaną ustawą na te instytucje. Zalecenia pokontrolne podlegają bowiem wykonaniu (z art. 130 ust. 4 nie wynika, aby kontrolowana instytucja obowiązana mogła poinformować „kontrolującego” o przyczynach niewykonania zaleceń, tak jak w przypadku kontroli NIK, RIO, czy wojewodę kontrolującego wykonanie zadań zleconych z zakresu administracji rządowej przez j.s.t.), a w przypadku, gdy zalecenia nie zostaną wykonane, „kontrolowanemu” grożą określone ustawą (w art. 136 i nast.), dotkliwe konsekwencje prawne (bliższa jest ta kontrola nadzorowi sprawowanemu przez inspekcję nadzoru budowlanego, czy nadzoru farmaceutycznego niż kontroli sprawowanej nad instytucjami wykonującymi zadania publiczne, nad samorządem, wykonawcami budżetu itp. Warto rozważyć, czy celowe jest posługiwanie się w tym przypadku pojęciem „kontrola”.  

            22. W art. 137 projektowanej ustawy zamierza się określić odpowiedzialność administracyjną za dopuszczenie się poważnego, powtarzającego się lub dokonanego w sposób zorganizowany naruszenia określonego w przepisach rozporządzenia 2015/847 obowiązku: (1) zapewnienia, by transferowi środków pieniężnych towarzyszyły informacje o płatniku, (2) wdrożenia skutecznej procedury pozwalającej na wykrycie brakujących informacji, (3) informowania Generalnego Inspektora o nieprzekazaniu wymaganych informacji o płatniku lub odbiorcy lub o podjętych działaniach, (4) zapewnienia zachowywania wszystkich otrzymanych informacji o płatniku i odbiorcy, które towarzyszą transferowi oraz (5) udostępnienia Generalnemu Inspektorowi jeszcze innych informacji. Żaden z tych obowiązków nie został jednak określony wyczerpująco, lecz w opisie każdego z wymienionych obowiązków zamierza odesłać do odpowiednich, przeważnie kilku, przepisów rozporządzenia 2015/847, które sankcjonowane obowiązki doprecyzowują. Z kolei w art. 138 pkt 2 poddaje się sankcji administracyjnej obowiązki określone w dwóch przepisach rozporządzenia Rady (WE) Nr 881/2002, w dwóch przepisach rozporządzenia Rady (WE) 753/2011 oraz w jednym przepisie rozporządzenia Rady (WE) Nr 2580/2001. Dalsze punkty art. 138 wskazują jeszcze inne obowiązki określone poszczególnymi przepisami ww. rozporządzeń, a dwa ostatnie punkty – dwa obowiązki wynikające z rozporządzenia Rady (WE) 329/2007.           

            23. Można zrozumieć intencje projektodawcy, aby maksymalnie uprościć brzmienie przepisów opisujących delikty administracyjne wyliczone w art. 137 i 138. Należy jednak mieć na uwadze konsekwencje braku wyczerpującego określenia tego, co jest zakazane lub nakazane, a w przypadku zachowania niezgodnego ze wskazanymi ustawą zakazami lub nakazami – grozi poniesieniem dotkliwych sankcji administracyjnych określonych dalszymi przepisami projektowanej ustawy (art. 139, 141-143). Brak precyzji opisania czynu (zachowania) sankcjonowanego może skończyć się w sądzie uchyleniem aktu wymierzającego sankcję, zwłaszcza w warunkach obowiązywania znowelizowanego k.p.a., w którym nakazuje się rozstrzygać wątpliwości co do obowiązującego stanu prawnego na korzyść strony. Może to podważyć skuteczność całej regulacji przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Powyższe względy przemawiają za tym, aby jednak porzucić cel zredagowania ustawy w możliwie najbardziej lapidarny sposób na rzecz konkretnego określenia tego, za co sankcja administracyjna ma zostać wymierzona.   

            24. Projektowana ustawa zawiera rozbudowany, zasadniczo racjonalny katalog okoliczności, jakie mają być brane pod uwagę przy wyborze rodzaju kary i określaniu jej wysokości. Niestety, wśród czynników, które mają być brane pod uwagę przy ustalaniu rodzaju kary administracyjnej  zabrakło „przepisów prawa regulujących działalność instytucji obowiązanych” danego typu. W szczególności, są wśród nich takie, które prowadzą działalność bez uzyskania zezwolenia (np. stowarzyszenie, notariusz, adwokat i inne podmioty wskazane w pkt 15 i 16 art. 2 ust. 1 projektowanej ustawy). Wydaje się zatem oczywiste, że również te względy powinny być brane pod uwagę przy wyborze sankcji.

            25. Katalog sankcji administracyjnych przewidzianych do stosowania na podstawie projektowanej ustawy jest szeroki i odpowiada klasycznemu rozumieniu sankcji administracyjnej w doktrynie prawa administracyjnego. Ma on obejmować: (1) publikację w BIP informacji o instytucji obowiązanej oraz zakresie naruszenia przepisów ustawy; (2) nakaz zaprzestania podejmowania przez instytucję obowiązaną określonych czynności; (3) cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności przez instytucję obowiązaną; (4) zawieszenie w pełnieniu obowiązków związanych z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, pracowników lub innych osób wykonujących czynności w imieniu i na rzecz instytucji obowiązanej, odpowiedzialnych za naruszenie przepisów ustawy oraz (5) karę pieniężną. Projektowana regulacja nakładania i wymierzania tych sankcji nie rodzi zasadniczych zastrzeżeń. Można wręcz stwierdzić, że odpowiada na szereg wyzwań jakie postawił przez ustawodawcą TK oceniający inne przepisy prawa regulujące sankcje administracyjne (a zwłaszcza – kary pieniężne). Zaskakujące i dość kontrowersyjne rozwiązanie zaproponowano jednak w art. 140 ust. 1 pkt 1. Wynika z niego, że GIIF (a także starosta i naczelnik urzędu celno-skarbowego) miałby być organem właściwym do zastosowania sankcji cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności przez instytucję obowiązaną. Z brzmienia art. 140 nie wynika bowiem, że właściwość do stosowania sankcji administracyjnych miałaby odpowiadać właściwości do wydawania i cofania zezwoleń na podstawie przepisów odrębnych. Standardowe rozwiązania w zakresie cofania zezwoleń na prowadzenie różnych typów działalności polegają na tym, że do cofnięcia uprawnienia właściwy jest ten organ, który zezwolenia udzielił. Z projektowanej ustawy nie wynika, aby GIIF (a także starosta i naczelnik urzędu celno-skarbowego) miałby stać się organem właściwym do wydawania i cofania zezwoleń na prowadzenie działalności przez instytucje obowiązane. Zatem uczynienie go w projektowanej ustawie (oraz dwóch pozostałych, ww. typów organów) organem właściwym do cofnięcia zezwoleń udzielonych przez inne organy oznaczać będzie, że funkcjonować będą dwa różne organy do podejmowania decyzji w tej samej sprawie. Nie jest to rozwiązanie racjonalne. Rada opowiada się za jednością systemu prawa i sugeruje, aby pozostawić zastosowanie sankcji administracyjnej cofnięcia zezwolenia organowi, który je wydał – co najwyżej z uzupełnieniem obowiązującej regulacji o kompetencję GIIF (i ew. starostę oraz naczelnika urzędu celno-skarbowego) do wnioskowania o cofnięcie zezwolenia. Ewentualnie art. 140 należałoby przeredagować w taki sposób, aby określał właściwość organów do nakładania poszczególnych sankcji administracyjnych wskazanych w art. 139 ust. 1.  

            26. Zasadnym byłoby także uzupełnienie zdania wprowadzającego do wyliczenia organów właściwych do wymierzania sankcji o zwrot „w drodze decyzji”. Uniknięto by w ten sposób wątpliwości, a jednocześnie zachowano wewnętrzną harmonię ustawy (bo w art.  142 ust. 2, określającego właściwość ministra właściwego ds. finansów publicznych do nakładania pewnej szczególnej kary pieniężnej, zwrot taki został zastosowany, jego brak w art. 140 ust. 1 może być w związku z tym przedmiotem wątpliwości, czy pominięcie wskazania formy decyzji administracyjnej jest  przypadkowe czy celowe).

            27. Wprawdzie racjonalna wykładnia art. 140 ust. 2 prowadzić może tylko do jednego wniosku, że w przepisie tym mowa jest o prawie do odwołania od decyzji GIIF oraz o właściwości GIIF do rozpatrywania odwołań od decyzji o nałożeniu sankcji administracyjnej  wydanej przez inne organy, to jednak dosłowne brzmienie tego przepisu takiego zawężenia zakresu przedmiotowego zawartej w nim regulacji nie zawiera. Celowe byłoby jego doprecyzowanie polegające na wskazaniu, że chodzi w nim o decyzje o nałożeniu sankcji administracyjnej, aby nikomu nie przyszło do głowy, że przepis ten ma znaczenie uniwersalne i zmienia właściwość organów odwoławczych we wszystkich sprawach. Nie wydaje się również właściwym zabiegiem, aby GIIF powierzyć rolę organu odwoławczego w sprawach należących do właściwości Prezesa NBP oraz do KNF. Pozycja ustrojowa tych organów (zwłaszcza Prezesa NBP) jest tak wysoka, że pełnienie przez GIIF roli organu nadrzędnego nad nimi jest trudna do pogodzenia z zasadą niezależności obu tych organów. 

            28. Ponadto, skoro w sprawach nakładania sankcji administracyjnych zamierza się wskazać na k.p.a. jako na regulację dopełniającą proceduralne uregulowania projektowanej ustawy, warto mieć na uwadze, że k.p.a. posługuje się w wielu miejscach pojęciem „organ wyższego stopnia” czyniąc go organem właściwym w wielu kwestiach związanych zarówno ze zwykłym tokiem instancji, jak i z postępowaniami nadzwyczajnymi, uregulowanymi w rozdz. XII i XIII k.p.a.  Wskazanie tylko szczególnego organu odwoławczego (wg k.p.a. GIFF, Prezes NBP i KNF mają status ministra, a wojewoda, starosta i naczelnik urzędu celno-skarbowego mają „swoje” organy wyższego stopnia, pełniące – co do zasady – rolę organów odwoławczych) jest wykorzystaniem takiej możliwości przewidzianej w art. 127 § 2 k.p.a. (aby organem odwoławczym był inny organ niż organ wyższego stopnia), ale powoduje, że milczenie ustawodawcy co do określenia organu wyższego stopnia w danego typu sprawach doprowadzi do tego, że organem odwoławczym będzie jeden organ (w projekcie – GIIF), a rozstrzygającym spory o właściwość, decydującym o skutkach wyłączenia organu właściwego, powołanym do rozpatrzenia ponaglenia, do wznowienia postępowania zakończonej decyzją ostateczną oraz do stwierdzenia nieważności decyzji będzie organ inny. Takie rozczłonkowanie właściwości organów w sprawach administracyjnych tego samego typu jest – w ocenie Rady Legislacyjnej – nieracjonalne.        

            29. Do pewnych nieporozumień i kontrowersji może doprowadzić zamieszczenie w ustawie przepisów art. 140 ust. 3 i art. 142 ust. 4. Przewidują one, że do postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej określonej w każdym z tych artykułów stosuje się przepisy k.p.a. Ponieważ do nakładania wszelkich administracyjnych kar pieniężnych przepisy k.p.a. mają bezpośrednie zastosowanie nawet wówczas, gdy w ustawach określających takie kary się o tym nie wspomina, oba ww. przepisy uznać należy za co najmniej zbędne. Ich pozostawienie rodzić będzie poważne problemy. Otóż od 1 czerwca obowiązuje zmieniona wersja k.p.a., a w nim – nowy dział IVa z przepisami o administracyjnych karach pieniężnych. Już w pierwszym artykule tego działu znajdujemy przepis art. 189a § 2, zgodnie z którym w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: (1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, (2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, (3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, (4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, (5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, (6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej – „przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się”. Oba wskazane przepisy projektowanej ustawy mogą sugerować, że mają one na celu wyłączenie stosowania nie dalszych przepisów działu IVa k.p.a., ale art. 189a § 2 k.p.a. i doprowadzić do równoległego stosowania obu regulacji. Może to doprowadzić do poważnego zamieszania i niepewności obowiązywania prawa. Warto tego uniknąć skreślając oba przepisy projektu (art. 140 ust. 3 i art. 142 ust 4).

            30. Niezrozumiałe wydaje się być również zamieszczenie w art. 144 ust. 3, wskazującego na administracyjny tryb egzekucji kar pieniężnych nakładanych na podstawie projektowanej ustawy, skoro właściwość tego trybu wynika już sama z art. 2 § 1 pkt 2 u.p.e.a. (mając na uwadze art. 5 par. 2 pkt 3 k.p.a., w zw. z art. 18 u.p.e.a., każdy z organów upoważnianych projektowaną ustawą do nakładania kar pieniężnych jest „organem administracji publicznej”, bo rozstrzyga w tej sprawie w drodze decyzji administracyjnej). 

            31. Na marginesie można jeszcze zauważyć, że w art. 143 ust. 2 mamy do czynienia z przepisem odsyłającym do odpowiedniego stosowania do nakładania kar pieniężnych na członków zarządu albo wspólników lub komplementariuszy instytucji obowiązanych przepisu art. 140 ust. 4, którego w projekcie nie ma, a w art. 144 ust. 1 mowa jest o rachunku bankowym urzędu skarbowego, podczas gdy urzędy takie już nie istnieją.

 

            Problemy prawno-karne    

            32. Implementowana dyrektywa z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu – zgodnie z konwencjonalną właściwością tego typu aktu – nie precyzuje sankcji, które Państwa Członkowskie powinny przewidzieć w swych wewnętrznych systemach prawnych z tytułu naruszeń, objętych treścią regulacji. Preambuła zawiera tradycyjne stwierdzenie (59), że „państwa członkowskie powinny ustanowić w prawie krajowym skuteczne, proporcjonalne i odstraszające kary i środki administracyjne w przypadku naruszenia przepisów krajowych transponujących niniejszą dyrektywę. W związku z tym niniejsza dyrektywa powinna przewidywać zakres kar i środków administracyjnych stosowanych przez państwa członkowskie przynajmniej w przypadku poważnych, powtarzających się lub systematycznych naruszeń wymogów związanych ze środkami należytej staranności wobec klienta, przechowywaniem dokumentacji, zgłaszaniem podejrzanych transakcji oraz kontrolami wewnętrznymi podmiotów zobowiązanych (…). Transponując niniejszą dyrektywę, państwa członkowskie powinny zapewnić, by nakładanie kar i środków administracyjnych zgodnie z niniejszą dyrektywą oraz sankcji karnych zgodnie z prawem krajowym nie stanowiło naruszenia zasady ne bis in idem”.     

            33. W sekcji 4 dyrektywy pt. „Kary” (art. 58-62) określono bliższe – choć nadal bardzo ogólne – zasady pociągania podmiotów zobowiązanych do odpowiedzialności z tytułu naruszeń przepisów krajowych transponujących przedmiotową dyrektywę, co ustawodawcy wewnętrznemu daje swobodę w konstruowaniu systemu odpowiedzialności prawnej w ramach realizacji celu dyrektywy. Z tej perspektywy regulacja art. 145 opiniowanego projektu ustawy nie nasuwa zastrzeżeń. W porównaniu do przepisów obecnie obowiązującej u.p.p.p.f.t., postęp projektu polega na istotnym ograniczeniu penalizacji oraz równoczesnym przesunięciu odpowiedzialności z tytułu czynów, objętych zakresem regulacji, w stronę reżimu administracyjnoprawnego. Ten kierunek jest jednoznacznie właściwy ze względu na ultymatywny charakter odpowiedzialności karnej oraz adekwatność sankcji o charakterze administracyjnym dla wyszczególnionych w rozdziale 12 projektu naruszeń prawa.

            34. Rada Legislacyjna nie kwestionuje przedmiotowych granic penalizacji, określonych w art. 145 projektu, lecz jedynie zwraca uwagę, że zastosowana częściowa blankietowość nie jest optymalną metodą konstrukcji przepisów karnych w świetle rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (t.j. Dz. U z 2016, poz. 283). Należy zauważyć, że przepisy karne, zawarte w obowiązującej u.p.p.p.f.t., precyzyjnie definiują penalizowane  zachowania, bez posługiwania się techniką  blankietowości.          

            Czynnikiem o potencjalnym największym wpływie projektowanego art. 145 na zakres kryminalizacji jest sposób ujęcia strony podmiotowej przestępstw, o którym mowa w § 1 i 2 tego przepisu. Choć nie jest to sytuacja prawnie obojętna, trudno byłoby postulować ograniczenie w tym zakresie, mając na uwadze cel i logikę projektowanej ustawy.   

            Wymaga zastanowienia, czy rozdział 12 „Kary administracyjne” oraz 13 „Przepisy karne” nie powinny zostać ujęte łącznie pod wspólnym tytułem, w nawiązaniu do dyrektywy, która regulację sankcji traktuje integralnie (sekcja 4) oraz ze względu na to, że rozdział 13 składa się tylko z jednego artykułu.

 

            Szczególne środki ograniczające 

            35.  Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy, jednym z celów projektu jest zmiana, uzupełnienie i doprecyzowanie dotychczasowych regulacji dotyczących stosowania środków ograniczających w stosunku do jednostek w celu przeciwdziałania finansowaniu terroryzmu.

            W obecnej ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu dotyczy tych kwestii rozdział 5a. Art. 20d ustawy zobowiązuje „instytucję obowiązaną” do zamrożenia wartości majątkowych, z wyłączeniem rzeczy ruchomych i nieruchomych, na podstawie prawa UE wprowadzającego środki ograniczające oraz rozporządzeń ministra właściwego ds. instytucji finansowych wydawanych w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw zagranicznych. Minister określa w drodze rozporządzenia listę osób, grup lub podmiotów, w stosunku do których dokonuje się zamrożenia zarówno wtedy, gdy Polska chce wykonać wiążące decyzje RB ONZ jak i wtedy gdy Polska chce samodzielnie zwalczać terroryzm i przeciwdziałać finansowaniu terroryzmu.  

            Opiniowany projekt zmienia tę filozofię przewidując w rozdziale 10-tym obowiązek stosowania środków ograniczających polegających nie tylko na zamrożeniu wartości majątkowych ale także na nieudostępnianiu wartości majątkowych, np. nieudzielaniu pożyczek, kredytów itp. (Jest to zgodne z rozporządzeniami UE i rezolucjami RB ONZ). Projekt dalej wyraźnie rozgranicza dwie sytuacje, które dotyczą wykonania sankcji RB ONZ oraz stosowania tzw. sankcji autonomicznych.  W pierwszym przypadku, aby zamrożenie albo nieudostępnianie wartości majątkowych było skuteczne wystarczy ogłoszenie listy RB ONZ w Biuletynie Informacji Publicznej Generalnego Inspektora, w drugim przypadku – decyzja Generalnego Inspektora oraz ogłoszenie listy w Biuletynie Informacji Publicznej. 

            Gdy chodzi o pierwsze rozwiązanie ma ono pewne zalety, przede wszystkim szybkość wykonania wiążących decyzji RB ONZ, wystarczy opublikowanie listy w Biuletynie.

            Projekt w przeciwieństwie do u.p.p.p.f.t. nie wskazuje kto jest zobowiązany do zamrożenia lub nieudostępniania wartości majątkowych. Można domniemywać, że są to „instytucje obowiązane”. Powstaje pytanie czy ustawa nie powinna zobowiązywać ich do śledzenia list i przekazywania informacji o zastosowanych środkach Generalnemu Inspektorowi. W projekcie przewidziano wydanie specjalnego komunikatu Generalnego Inspektora o obowiązku stosowania szczególnych środków ograniczających do rozpowszechniania w środkach masowego przekazu, ale nie jest to obowiązek bezwzględny (Generalny Inspektor „może” przekazać komunikat) i jakościowo różny od prawnego obowiązku śledzenia list.

            36. Art. 108 projektu wyraźnie dotyczy wykonywania decyzji RB ONZ przyjmowanych na podstawie rozdziału VII Karty Narodów Zjednoczonych (pomijamy tu art. 109 ust. 1 pkt 2, tj. listę, o której mowa w art. 111 ust. 1, odniesiemy się do niej dalej). Te uchwały Rady wiążą państwa członkowskie. Podejmując decyzję zobowiązującą państwa członkowskie ONZ do stosowania sankcji wobec osób fizycznych lub prawnych, RB ONZ ogłasza listę podmiotów objętych sankcjami (a ściśle robi to odpowiedni komitet RB ds. sankcji). Lista ta może się zmieniać, osoby mogą być wykreślone lub dodane nowe. Generalny Inspektor powinien być także wyraźnie zobowiązany do publikowania wszelkich zmian na tych listach. Może się także zmienić rezolucja RB ONZ. Poza tym do listy Rada Bezpieczeństwa dołącza wskazanie powodów umieszczenia na liście, które stanowi istotny element dla osoby wpisanej na listę, umożliwiający jej ewentualną obronę. Projekt ustawy odnosi się lakonicznie do list bez uściślenia czy obejmuje to także ogłoszenie innych załączników do rezolucji RB ONZ.

            37. Art. 110 projektu wskazuje, że środki zamraża się oraz nie udostępnia bez poinformowania osoby zainteresowanej. Taki jest rzeczywiście charakter tych środków, ale zgodnie z międzynarodowymi standardami jednostka powinna w krótkim czasie zostać poinformowana o powodach wpisania jej na listę. W przypadku list RB ONZ konieczne jest zatem publikowanie także zwięzłego uzasadnienia (w praktyce może to być ten sam dokument co „lista” lub załącznik).

            Art. 109 projektu odnosząc się do zakresu podmiotowego stosowania środków ograniczających wymienia podmioty wskazane na listach RB ONZ i przykładowo wymienia kilka list przyjętych w związku z rezolucjami RB ONZ dotyczącymi współpracy z Da`esh, Al-Qaidą, Talibami czy z Koreą Północną. Jest to jednak przepis blankietowy, odnoszący się abstrakcyjnie do list RB ONZ.

            Można się domyślać, że listy publikuje Generalny Inspektor. Dziwi jednak, że w tak ważnej kwestii jak wykonywanie zobowiązań międzynarodowych nie pośredniczy minister ds. zagranicznych. Ogłoszenie listy RB ONZ, polityczna decyzja o wykonaniu zobowiązania powinna, jak się wydaje, być podejmowana przez tego ministra. Warto przemyśleć czy ogłoszenie listy, w tym jej wszelkie zmiany, nie powinno być dokonywane na jego wniosek. Minister ds. zagranicznych ma lepszą wiedzę o tym co robi RB ONZ, poza tym pośredniczy w sprawach odwołań jednostki (wnioski o skreślenie z listy) w postępowaniach przed komitetami RB ONZ ds. sankcji.

            Projektowana regulacja nie przewiduje zabezpieczeń dla praw jednostek, które znalazły się na liście, np. omyłkowo, poza możliwością ubiegania się o pozostawienie środków dla celów zaspokojenia podstawowych potrzeb (art. 117 ust. 6).

            Powstaje jednak zasadnicze pytanie czy regulacja krajowa jest potrzebna skoro sankcje RB ONZ wykonywane są przez UE w drodze wiążących rozporządzeń. Dla usprawiedliwienia uregulowania sposobu wykonywania sankcji RB ONZ w polskiej ustawie, projektodawca wskazuje, że nie wystarczy, że decyzje RB ONZ wykonywane są w drodze rozporządzeń UE, ponieważ wykonywane są przez UE z opóźnieniem. Takie uzasadnienie nie przekonuje. O wiele bardziej niebezpieczne jest nakładanie się prawa pochodzącego z różnych systemów i ewentualne konflikty norm. Regulacja krajowa jest potrzebna tylko w takim zakresie, w jakim sankcje RB ONZ zarówno dotyczące terroryzmu jak i proliferacji broni masowego rażenia, nie będą wykonywane przez UE lub w celu wykonania rozporządzeń UE w sprawie sankcji (np. art. 117 ust 6). Warto zastanowić się czy nie powinno to być zaznaczone w ustawie.   

            Na marginesie, nie jest przekonujące uzasadnienie projektu, które dla usprawiedliwienia polskiej regulacji wskazuje na różnice między kompetencją UE na podstawie art. 75 i art. 215 TFUE, tj. pierwszy artykuł pozwala na przyjmowanie środków tylko wewnątrz UE, drugi w polityce zewnętrznej. Są na tym tle poważne wątpliwości (zob. A. Grzelak, komentarz do art. 75 TFUE (w:) A. Wróbel red., Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Komentarz LEX, Warszawa 2012, s. 1109 i n.).   

            Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na pojawiające się w art. 108 projektu rozszerzenie zakresu regulacji. Art. 108 odnosi się bowiem do szczególnych środków ograniczających, stosowanych w celu przeciwdziałania finansowaniu terroryzmu oraz do przeciwdziałania „proliferacji broni masowego rażenia”. Po pierwsze, nie wyjaśniono powodów tego rozszerzenia w uzasadnieniu. Łącznikiem są tu środki ograniczające i fakt, że RB ONZ stosując sankcje wobec jednostek w obu przypadkach ogłasza listy osób fizycznych lub prawnych objętych środkami. Po drugie, bardziej zrozumiałe byłoby określenie „przeciwdziałania finansowaniu proliferacji broni masowego rażenia”. W związku z powyższym powstaje także pytanie czy art. 1 projektu ustawy nie powinien wskazywać, że ustawa odnosi się także do przeciwdziałania „finansowaniu proliferacji broni masowego rażenia” (zob. np. art. 108 projektu) i czy pod tym kątem nie powinno się przejrzeć całego projektu. Inne bowiem przepisy projektu też mogą być zastosowane w tym celu.  

            Gdy mowa o konkretnych sformułowaniach, definicje środków ograniczających w art. 108 projektu oparte są na rozporządzeniach UE i rezolucjach RB ONZ, ale je częściowo modyfikują. Nie rozróżniono np. zamrożenia funduszy od zamrożenia innych środków majątkowych. Warto to przemyśleć, jako że zarówno rezolucje RB ONZ jak i rozporządzenia UE odnoszą się od lat wyraźnie do funduszy i innych środków (wartości) majątkowych.

            38. Rozdział 10 reguluje także stosowanie sankcji autonomicznych, tj. takich, które nie polegają na wykonywaniu sankcji nałożonych przez RB ONZ czy UE, lecz oparte są na własnych kompetencjach państwa. Decyzję w sprawie zastosowania środków ograniczających wobec jednostek, niepotrzebnie ukrytą w projekcie ustawy w formule decyzji w sprawie „umieszczenia na liście” lub skreślenia z listy, podejmuje Generalny Inspektor na podstawie zalecenia Komitetu Bezpieczeństwa Finansowego.  

            Nie negując tego rozwiązania (art. 111 stanowi ustawową podstawę wydania decyzji administracyjnej), zauważmy, że zalecenie Komitetu wymaga dołączenia do niego „informacji i dokumentów uzasadniających to wskazanie” (art. 111 ust. 2 projektu). Warto przepis przeformułować tak, aby z niego jasno wynikało, że zalecenie powinno być uzasadnione.

            Decyzja Generalnego Inspektora podlega natychmiastowemu wykonaniu. Pojawia się tu ten sam problem co w przypadku wykonywania sankcji RB ONZ, nie jest jasne kto jest zobowiązany do wykonania decyzji.   

            Dalej projekt stanowi, że decyzja Generalnego Inspektora nie zawsze musi być uzasadniona (art. 111 ust. 3 projektu). Można zgodzić się, że w pewnych przypadkach, gdy wymaga tego interes bezpieczeństwa państwa lub porządek publiczny, uzasadnienie może być ograniczone, ale całkowity brak uzasadnienia decyzji nie jest zgodny ze standardami unijnymi i międzynarodowymi. Decyzja powinna zawierać co najmniej zwięzłe wskazanie przyczyn oraz skutków wpisania na listę (istnieje bogate orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, zob. saga spraw Kadi, w szczególności wyrok z 2013 r. w sprawie C-584/10 P, C-593/10 P and C-595/10 P, którego standardy zostały potwierdzone przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z 21 czerwca 2016 r. w sprawie Al-Dulimi p. Szwajcarii). Ponadto jest niezrozumiałe, dlaczego sankcje autonomiczne mają być stosowane tylko w stosunku do osób podejrzanych o dokonywanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (co wynika z art. 112 projektu) a już nie do osób podejrzanych o finansowanie proliferacji broni masowego rażenia, które nie zawsze musi być powiązane z terroryzmem (np. środki w stosunku do podmiotów z Korei Północnej). 

            Art. 117 projektu zasługuje na aprobatę. Odzwierciedla utrwalany od 2001 r. standard, po raz pierwszy wypracowany w brytyjskim orzeczeniu w sprawie Othman, ograniczenia skutków sankcji ze względów humanitarnych (zezwolenie na użycie zamrożonych wartości). W ust. 6 tego przepisu wskazuje się, że ma on zastosowanie także do wniosków złożonych na podstawie wyliczonych rozporządzeń UE. Warto przemyśleć, czy przepis nie mógłby wskazać po prostu wniosków złożonych na podstawie prawa UE.

 

            Przepisy dostosowujące i przejściowe  

            39. W ocenie Rady Legislacyjnej art. 150 wymaga uzupełnienia o stwierdzenie „…i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy…”, gdyż w kształcie przyjętym w projekcie nie jest sformułowany poprawnie.   

 

            Wnioski   

             1. Na podstawie przeprowadzonej analizy Rada Legislacyjna pozytywnie ocenia projekt ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

            2. Jednocześnie Rada uznaje za konieczne w szczególności dokonanie zmian tych regulacji zawartych w projekcie, które w opinii zostały uznane za rozwiązania merytorycznie „gorsze” od aktualnie obowiązujących.

            3. Rada Legislacyjna zaleca także wprowadzenie pełnego i bardziej szczegółowego uzasadnienia oraz podjęcia przez projektodawcę działań służących stosowaniu jednolitego języka prawnego i spójności tekstu prawnego. W szczególności  niezbędne jest skorelowanie treści art. 1 projektu ustawy i odpowiadającego mu uzasadnienia. Aktualna treść art. 1 projektu nie zawiera żadnego uszczegółowienia zakresu przedmiotowego ustawy. Zasady poprawnej legislacji wymagają pełnej adekwatności regulacji prawnej i dołączonego do niej uzasadnienia. 

            4.  Zdaniem Rady, konieczne jest uporządkowanie zakresu przedmiotowego projektu ustawy ze względu na treść art. 108, który dokonuje rozszerzenia zakresu regulacji wprowadzając przeciwdziałanie proliferacji broni masowego rażenia. W związku z tym powstaje pytanie, czy art. 1 projektu ustawy nie powinien wskazywać, że ustawa odnosi się także do przeciwdziałania finansowaniu proliferacji broni masowego rażenia. 

            5. Ponadto Rada przyjmuje, że konieczna jest zmiana sposobu zredagowania art. 8 ust. 1 pkt. 12 projektu, zgodnie ze wskazaniem zawartym w opinii Rady Legislacyjnej tak, aby zostały spełnione standardy wynikające z art. 31 Konstytucji.   

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez prof. dr hab. Annę Łabno, prof. dr hab. Dariusza Kijowskiego, prof. dr hab. Annę Wyrozumska,

dr hab. Rogacką-Rzewnicką, prof. UW Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 7 lipca 2017 r.