Opinia z dnia 13 stycznia 2017 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego oraz niektórych innych ustaw

(Minister Sprawiedliwości)

Rada Legislacyjna                                                                                               2017-01-13

 przy

Prezesie Rady Ministrów

  

          RL-0303-37/16        

 

Opinia

o projekcie ustawy o zmianie ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego oraz niektórych innych ustaw

 

1. W skierowanym do Przewodniczącego Rady Legislacyjnej piśmie z dnia 22 listopada 2016 r. (RCL.DPA.550.52/2016) Prezes Rządowego Centrum Legislacji zwróciła się z prośbą o wyrażenie przez Radę Legislacyjną opinii o projekcie ustawy o zmianie ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego oraz niektórych innych ustaw (wraz z uzasadnieniem i oceną skutków regulacji), sporządzonym przez Ministra Sprawiedliwości.

Oceniając projekt zmian legislacyjnych zwrócić należy uwagę, że podstawowym ich celem ma być zwiększenie przejrzystości i przewidywalności trybu wyznaczania przez sądy doradców restrukturyzacyjnych do pełnienia nadzorcy sądowego, zarządcy lub syndyka w postępowaniach restrukturyzacyjnych i upadłościowych. Za równie istotne uznano powierzanie tych zadań osobom o najwyższych kwalifikacjach i największym doświadczeniu zawodowym, gdy chodzi o prowadzenie spraw szczególnie skomplikowanych i istotnych z gospodarczego punktu widzenia oraz rynku pracy. Z tego powodu funkcje nadzorcy sądowego, zarządcy lub syndyka w postępowaniach restrukturyzacyjnych i upadłościowych obejmować powinny osoby o najwyższych kompetencjach zawodowych i postawie etycznej. Na potrzebę wyłonienia osób posiadających największą wiedzę i doświadczenie zawodowe spośród licencjonowanych doradców restrukturyzacyjnych wskazywano od chwili wprowadzenia w życie ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne oraz ustawy o zmianie ustawy z 15 czerwca 2007 r. o licencji doradcy restrukturyzacyjnego.  

Projektodawca uwzględniając, jak się wydaje, te uwagi postanowił utworzyć, mocą nowelizującego art. 16a ust. 1 projektowanej ustawy, nową kategorię zawodową, jaką mają być licencjonowani doradcy restrukturyzacyjni obdarzeni tytułem kwalifikowanego doradcy restrukturyzacyjnego. Tytuł kwalifikowanego doradcy restrukturyzacyjnego ma przyznawać lub odmawiać jego przyznania Minister Sprawiedliwości w drodze decyzji administracyjnej. Jednocześnie wskazane zostały w sposób czytelny i nie budzący wątpliwości interpretacyjnych kryteria mające świadczyć o wysokim poziomie profesjonalizmu. Muszą być one spełnione, aby licencjonowany doradca mógł ubiegać się o tytuł kwalifikowanego doradcy restrukturyzacyjnego. Ciężar wykazania posiadanych osiągnięć zawodowych słusznie spoczywa na zainteresowanym, ponieważ tytuł przyznaje się na jego wniosek.

Z uwagi na szczególne kwalifikacje jakimi powinien legitymować się kwalifikowany doradca zaakceptować należy również rygorystyczne przesłanki odmowy nadania tytułu osobom, które w najmniejszym stopniu nie dają rękojmi należytego wykonywania zawodu. Odmowa przyznania tytułu, zgodnie z art. 16a ust. 2, stosowana jest nawet przy orzeczeniu upomnienia, a więc najniższym przewinieniu, w związku z pełnieniem funkcji nadzorcy, zarządcy lub syndyka w okresie ostatnich siedmiu lat przed złożeniem wniosku.

2. Projektowana ustawa wprowadza także zmiany dotyczące przepisów regulujących licencję doradcy restrukturyzacyjnego. Projektodawca konsekwentnie dąży do eliminowania z zawodu osób nienależycie wykonywujących swe obowiązki, na co wielokrotnie zwracali uwagę przedsiębiorcy. Zaostrzono zatem przepisy art. 18 projektu pozwalające Ministrowi Sprawiedliwości cofnąć licencję, nawet kiedy osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego tylko jeden raz została odwołana z powodu rażącego uchybienia obowiązkom przy wykonywaniu swych zadań (art. 18 ust. 1 pkt 2) oraz uporczywie lub rażąco naruszała przepisy prawa w związku z wykonywaniem czynności (art. 18 ust. 1 pkt 6). W innych przypadkach pozostawiono dwukrotność odwołania danej osoby. Skutki cofnięcia licencji mają daleko idące konsekwencje, ponieważ, podobnie jak dotychczas, osoba, której cofnięto licencje nie może ponownie ubiegać się o jej przyznanie. Obecnie (art. 18 ust. 3 w nowym brzmieniu) stanowi, że wyłączenie prawa o ubieganie się ponownie o licencję rozciąga się także na przypadki uporczywego lub rażącego, a więc kwalifikowanego naruszania obowiązków przez doradcę, z powodu którego odwołano go z pełnionej funkcji. Takie rozwiązanie należy zaakceptować z uwagi na zaufanie jakim powinien cieszyć się doradca restrukturyzacyjny.

Mając na względzie skutki cofnięcia licencji w każdym przypadku doradcy przysługuje prawo obrony swych racji. Z tego powodu trafnie dodany został w projekcie ustawy przepis art. 18 ust. 2a dający gwarancję obowiązkowego wysłuchania doradcy restrukturyzacyjnego oraz, w miarę potrzeby, przeprowadzenie wizytacji lub lustracji przez Ministra Sprawiedliwości.

3. Projektodawca wprowadza też zmiany w przepisach dotyczących zawieszenia osobie posiadającej licencję prawa wynikającego z licencji. Obok obligatoryjnego zawieszenia licencji regulowanego obowiązującym przepisem art. 20 ust. 1, projektodawca postanowił wprowadzić instytucję fakultatywnego zawieszenia licencji w nowym, dodanym art. 20 ust. 2a. Zawieszenie jest uzależnione od wyniku innego postępowania. Minister Sprawiedliwości może zawiesić prawa wynikające z licencji, gdy wszczęto postępowanie mające na celu cofniecie licencji w sytuacji uporczywego lub rażącego naruszania przepisów w związku z wykonywaniem czynności syndyka lub zarządcy. Zawieszenie następuje, tak jak dotychczas, z mocy decyzji Ministra Sprawiedliwości. Trwa ono, zgodnie z art. 20 ust. 5, do czasu zakończenia postępowania mającego na celu cofnięcie licencji. Jednak zarówno w dotychczas obowiązującym przepisie art. 12 ustawy, jak i nowelizowanych, brak jest normy wskazującej na moment, od którego biegnie zawieszenie. Może on biec od wydania decyzji administracyjnej lub od daty jej doręczenia osobie zainteresowanej. Należałoby zatem zastanowić się, czy nie zamieścić w przepisie prawnym w sposób wyraźny jednej z tych dat, ze wskazaniem jednak na moment jej doręczenia.

Na uwagę zasługuje również zastosowanie w projektowanych przepisach art. 20 ust. 2a klauzul generalnych. Zawieszenie prawa wynikającego z licencji zależy od uznania Ministra Sprawiedliwości. Jednak minister podczas wydawania w tej sprawie decyzji obowiązany jest kierować się ochroną słusznych interesów uczestników postępowań upadłościowych lub restrukturyzacyjnych lub interesem publicznym. Zaakceptować należy użycie alternatywy łącznej. W ten sposób wartości te nie będą wobec siebie konkurencyjne. Jednocześnie stworzono ministrowi potrzebny margines swobody zarówno w odniesieniu do wykładni użytych w tym przepisie zwrotów, jak oceny sytuacji faktycznej w danej sprawie. Użycie tego rodzaju techniki legislacyjnej nie budzi zastrzeżeń ponieważ służy uelastycznieniu stosowania prawa. W praktyce może jednak stać się przyczyną sporów z uwagi na różne rozumienie przez zainteresowanych znaczenia użytych przez prawodawcę odesłań pozasystemowych, których znaczenie ustala się z uwzględnieniem reguł i ocen społecznych.  

4. Wprowadzone w nowym rozdziale 3a projektu regulacje prawne dotyczące zawieszania praw z licencji doradcy restrukturyzacyjnego, cofnięcie licencji, podejmowanie czynności takich, jak wizytacje, lustracje, żądania przedstawienia dokumentacji, żądanie wglądu do akt, żądanie przedstawienia ksiąg handlowych, wpisują się w uprawnienia nadzorcze nad doradcami restrukturyzacyjnymi. Umożliwiają one jego efektywne sprawowanie. Ich katalog nie zawiera nowych, nieznanych systemowi prawa instytucji.

Należy podkreślić, że przepis art. 20a ust. 1 zdanie 2 zawiera istotną normę interpretacyjną pozwalającą wykładać pozostałe przepisy tego rozdziału w ten sposób, że nadzór ministra nie może wkraczać w ocenę zasadności czynności wykonanych bezpośrednio na polecenie, za zezwoleniem lub zgodą sądu albo sędziego komisarza. Regulacja taka wyraźnie ogranicza więc stosowanie instytucji nadzoru wyłącznie do spraw związanych z naruszeniem zasad postępowania przez doradców restrukturyzacyjnych. Nadzór sprawowany przez sądy i sędziów komisarzy musi być bowiem ze swej natury niezależny od nadzoru Ministra Sprawiedliwości nad wykonywaniem czynności należących do kompetencji licencjonowanych doradców restrukturyzacyjnych.

5. Projekt wprowadza także zmiany w prawie upadłościowym i restrukturyzacyjnym. Są sformułowane w sposób przejrzysty i pozwalają adresatom norm prawnych w sposób jasny poznać tryb wyznaczania przez sądy doradców restrukturyzacyjnych do pełnienia nadzorcy sądowego, zarządcy lub syndyka w postępowaniach restrukturyzacyjnych i upadłościowych. Gdy chodzi o pierwszą z wymienionych ustaw, ogłoszenie upadłości co najmniej średniego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 106 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, będzie się wiązać z wyznaczeniem kwalifikowanego doradcy restrukturyzacyjnego do funkcji syndyka (projektowany art. 51a ust. 3 pr. upadł.; analogicznie co do nadzorcy sądowego w art. 38 ust. 1c pr. restr., a co do zarządcy art. 51 ust. 1c pr. restr.). W związku z tym pozostaje wymaganie, aby we wniosku dłużnika o ogłoszenie upadłości zawarta była informacja, czy jest on tego rodzaju podmiotem (art. 23 ust. 1 pkt 9 pr. upadł., analogicznie w art. 227 ust. 1 pkt 11 pr. restr. co do wniosku o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego i w art. 284 ust. 1 pkt pr. restr. co do wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego).

Na gruncie prawa upadłościowego znaczenia nabiera również lista przedsiębiorców z art. 5a pr. restr. (zob. niżej), ponieważ gdyby doszło do ogłoszenia upadłości takiego przedsiębiorcy, projektowany art. 51a ust. 4 pr. upadł. przewiduje, że sąd wyznacza do funkcji syndyka jednego z kandydatów wskazanych przez Ministra Sprawiedliwości (analogicznie w art. 38 ust. 1d pr. restr. co do nadzorcy sądowego, w art. 51 ust. 1d pr. restr. co do zarządcy, w art. 229 ust. 3 pr. restr. co do wniosku o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego). Oceniając to rozwiązanie można byłoby jedynie rozważyć, czy kandydaci nie powinni być kwalifikowanymi doradcami restrukturyzacyjnymi. Natomiast w przypadku, gdyby rada wierzycieli wniosła o zmianę syndyka co do takiego przedsiębiorcy, przewiduje się wymaganie pozytywnej opinii Ministra Sprawiedliwości, przy czym milczenie ministra przez 14 dni znosi to wymaganie (art. 207a ust. 3 i 4 pr. upadł., a co do zmiany nadzorcy sądowego lub zarządcy art. 133 ust. 4 i 5 pr. restr.). Z kolei w projektowanym art. 170a dodaje się ustęp 1, w którym prokurator uzyska legitymację do złożenia wniosku o odwołanie syndyka (analogicznie w art. 30 ust. 3 pr. restr. co do odwołania nadzorcy sądowego albo zarządcy).

6. Gdy chodzi o drugą ustawę, przewiduje ona stworzenie w drodze rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości wspomnianej wyżej listy przedsiębiorców o istotnym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa lub obywateli, gospodarki narodowej oraz rynku pracy. Jak się wydaje, występujące tu spójniki „lub” i „oraz” należałoby zastąpić spójnikiem „albo”. Podobnie jak w prawie upadłościowym (projektowany art. 51a ust. 1 pr. upadł.), przewiduje się wśród kryteriów decydujących o wyznaczeniu doradcy restrukturyzacyjnego liczbę spraw, w których jest on nadzorcą sądowym lub zarządcą lub syndykiem, jego doświadczenie, dodatkowe kwalifikacje i specjalizację (art. 38 ust. 1a pr. restr., a co do zarządcy art. 51 ust. 1a pr. restr.). Ostatnie kryterium – specjalizacja – jest kategorią nieznaną dotychczasowej regulacji doradcy restrukturyzacyjnego, nie definiuje jej także projekt. Można ją zatem rozumieć w potocznym tego słowa znaczeniu, a to ostatecznie oznaczałoby wprowadzenie dowolności wyznaczenia doradcy, co należy odradzać, lub rozważyć czy nie jest to superfluum, wobec czego można byłoby wyraz ten usunąć.     

Jak się wydaje, w art. 229 ust. 3 pr. restr. w dobie powszechności Internetu operatywne byłoby usunięcie słów „środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, w szczególności przez telefon, faks lub”, ponieważ użycie telefonu i faksu może rodzić trudności dowodowe, a przecież wymaganie wysłania wiadomości pocztą elektroniczną nie jest chyba nadmierne. W art. 38 ust. 1b pr. restr. chodzi chyba o odesłanie do stosowania „ust. 1a”, a nie „ust. 1”.

7. Zastrzeżeń nie budzą również terminy wejścia w życie przepisów ustawy, o których mowa jest w art. 7 ustawy zmieniającej. Są one różne, tj. 6 i 3 miesiące, ale uzasadnienie tego rozwiązania jest w tym wypadku przekonywujące. Trafne jest podejście, że do spraw, w których wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub wniosek o ogłoszenie upadłości wpłynął przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej stosuje się przepisy dotychczasowe. Dokonane wcześniej czynności pozostają zatem w mocy i nie trzeba ich powtarzać. Poprawna legislacyjnie jest również propozycja w art. 5 ust. 1 by do postępowań wszczętych pod rządami ustawy dotychczasowej stosować nadal jej przepisy do czasu zakończenia postępowań. Natomiast do postępowań w sprawie cofnięcia licencji z powodu dwukrotnego odwołania osoby posiadającej licencję doradcy na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 2 stosować się będzie przepisy ustawy zmieniającej, jeżeli odwołanie nastąpiło po wejściu w życie ustawy zmieniającej. Dla zastosowania nowego prawa istotny jest zatem moment, w którym pojawił się skutek naruszenia zasad postępowania w postaci odwołania. Jeśli nastąpi to pod rządami nowej ustawy tryb postępowania w sprawie cofnięcia licencji regulowany będzie nowymi przepisami. Nie będzie wówczas retroaktywności prawa.

Pozytywnie należy ocenić możliwość przejściowego powołania przez sąd do wykonywania funkcji syndyka, nadzorcy sądowego lub zarządcy doradcę restrukturyzacyjnego nieposiadającego tytułu kwalifikowanego doradcy. Przez okres roku, zgodnie z art. 6 ust. 2, co najmniej średnie przedsiębiorstwa nadal będą mogły korzystać z licencjonowanych doradców, z powodu braku wystarczającej liczby osób z tytułem kwalifikowanego doradcy.

8. Reasumując, projektowana ustawa nie wymaga wielu uzupełnień. Kluczowe jej elementy zasługują na aprobatę. Ogólnie biorąc, projektowane w obszarze ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego, prawa upadłościowego oraz restrukturyzacyjnego zmiany nie nasuwają zastrzeżeń natury legislacyjnej. Są one spójne, a zgłoszone nieliczne uwagi mają charakter porządkujący.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez prof. zw. dr hab. Antoniego Hanusza i dr hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 13 stycznia 2017 r.