Opinia z 11 stycznia 2019 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Minister Finansów)

  Rada Legislacyjna                                                                                                2019-01-11

             przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-3/19

 

Opinia

o projekcie ustawy o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw

 

I.Uwagi ogólne

1. Przedmiot opinii

Niniejsza opinia dotyczy projektu ustawy o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 6 listopada 2018 r., zwanego dalej Projektem, przedłożonego do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej pismem Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji z dnia 23 listopada 2018 r.

 

2. Cele Projektu

Celem przedłożonego Projektu jest dokonanie w polskim porządku prawnym niezbędnych zmian związanych z wejściem w życie aktów prawa Unii Europejskiej:

1) z zakresu europejskiego prawa rynku kapitałowego – rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym oraz uchylenia dyrektywy 2003/71/WE (Dz. Urz. UE L 168 z 30.06.2017, str. 12), zwanego dalej „rozporządzeniem 2017/1129”

oraz

2) z zakresu europejskiego prawa spółek – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/828 z dnia 17 maja 2017 r. zmieniającej dyrektywę 2007/36/WE w zakresie zachęcania akcjonariuszy do długoterminowego zaangażowania (Dz. Urz. UE L 132 z 20.05.2017, str. 1), zwanej dalej „dyrektywą 2017/828”.

Projektowi przyświecają zatem dwa podstawowe cele cząstkowe: 1) wprowadzenie do polskiego porządku prawnego przepisów służących zapewnieniu stosowania rozporządzenia 2017/1129 oraz 2) przepisów implementujących dyrektywę 2017/828.

W ramach realizacji tego pierwszego celu Projekt

przewiduje przede wszystkim:

– „wskazanie Komisji Nadzoru Finansowego[1], jako właściwego organu do celów nadzorowania przestrzegania przepisów i wypełniania obowiązków określonych w rozporządzeniu 2017/1129;

– zapewnienie Komisji Nadzoru Finansowego uprawnień nadzorczych oraz uprawnienia do nakładania sankcji administracyjnych za niestosowanie przepisów rozporządzenia 2017/1129”[2];

– uregulowanie dopuszczalnych wyjątków od stosowania rozporządzenia 2017/1129 oraz określonego w nim obowiązku prospektowego,

a także

– uchyla wiele obowiązujących obecnie przepisów ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz
o spółkach publicznych, które stały się zbędne w związku z uregulowaniem tej samej materii w rozporządzeniu 2017/1129, które jako akt prawa unijnego stosowany bezpośrednio ma pierwszeństwo przed regulacją krajową.

W ramach realizacji drugiego celu Projekt, implementując dyrektywę 2017/828, wprowadza do polskiego porządku prawnego przepisy służące wzmocnieniu długoterminowego zaangażowania akcjonariuszy w spółkach publicznych poprzez:

„– ułatwienie spółkom identyfikacji swoich akcjonariuszy, co umożliwi im bezpośrednią komunikację z akcjonariuszami i ułatwi akcjonariuszom wykonywanie swoich praw;

– ustanowienie jednolitych wymogów przekazywania informacji dla podmiotów świadczących usługi przechowywania akcji lub prowadzenia rachunków papierów wartościowych pochodzących z krajów UE jak i z krajów trzecich;

– nałożenie na inwestorów instytucjonalnych oraz podmioty zarządzające aktywami obowiązków opracowania i upubliczniania swojej polityki zaangażowania w spółkę oraz obowiązków informowania o sposobach realizacji tej polityki;

– konieczność udzielania przez podmiot zarządzający aktywami informacji czy i w jaki sposób podmiot ten działa w najlepszym długoterminowym interesie inwestora;

– uregulowanie zasad działania tzw. doradców inwestorów w związku z głosowaniem;

– przyznanie akcjonariuszom prawa do głosowania nad polityką wynagrodzeń spółki oraz nad okresowymi sprawozdaniami z realizacji tej polityki”[3];

– dalsze ułatwienie wykonywania praw akcjonariuszy (w zakresie określonym w art. 3c dyrektywy 2017/828);

– zapewnienie przejrzystości transakcji z podmiotami powiązanymi i wprowadzenie obowiązku zatwierdzania przez właściwy organ spółki istotnych transakcji z podmiotami powiązanymi.

 

3. Ogólna ocena Projektu

Przewidziane w Projekcie zmiany ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz zmiany innych ustaw, w tym Kodeksu spółek handlowych, są konsekwencją konieczności umożliwienia stosowania rozporządzenia 2017/1129 oraz obowiązku implementacji dyrektywy 2017/828 zmieniającej dyrektywę 2007/36/WE[4] i sprowadzają się zarówno do uchylenia przepisów, które staną się zbędne w związku z uregulowaniem poszczególnych kwestii w rozporządzeniu 2017/1129, jak również do dostosowania zmienianych ustaw do przepisów tego rozporządzenia, a także do wskazania właściwego krajowego organu nadzoru (w przypadku Polski: Komisji Nadzoru Finansowego), który to obowiązek wynika ze wspomnianego art. 31 ust. 1 rozporządzenia 2017/1129. W przypadku zaś implementacji dyrektywy 2017/828 zmieniającej dyrektywę 2007/36/WE polegają one na wprowadzeniu do poszczególnych ustaw przepisów ją transponujących, co obejmuje również wskazanie właściwych do dokonania określonych czynności organów spółek publicznych w zakresie, w jakim dyrektywa tego wyraźnie nie reguluje lub pozostawia państwom członkowskim swobodę wyboru organu (np. art. 9c ust. 4 dyrektywy 2017/828 pozwala państwom członkowskim na wybór organu – walnego zgromadzenia lub organu zarządzającego lub nadzorczego, do którego kompetencji należeć będzie zatwierdzanie istotnych transakcji z podmiotami powiązanymi).

Dlatego też ogólna ocena Projektu pod względem słuszności i celowości przyjętych w nim rozwiązań, z uwagi na wynikający z prawa unijnego wymóg ich wprowadzenia do prawa polskiego, ogranicza się w dużej mierze do oceny tych przepisów, w ramach których prawodawcy polskiemu został pozostawiony luz decyzyjny w zakresie wdrożenia rozporządzenia 2017/1129 (tzw. opcja krajowa) i swoboda implementacyjna w zakresie implementacji dyrektywy 2017/828. Przy czym należy mieć na uwadze, że poza sytuacjami,
w których przepisy dyrektywy wyraźnie nie pozostawiają państwom członkowskim swobody implementacyjnej (np. art. 9b ust. 5 dyrektywy w zakresie, w jakim dotyczy on zakazu ujawniania danych osobowych piastunów organów spółki w sprawozdaniu o wynagrodzeniach po upływie 10 lat), dyrektywa 2017/828 ma tzw. charakter minimalny, co wynika z jej motywu 55, zgodnie z którym „(…) dyrektywa nie uniemożliwia państwom członkowskim przyjmowania lub utrzymywania w mocy bardziej rygorystycznych przepisów w dziedzinie objętej zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, mających za zadanie jeszcze bardziej ułatwić wykonywanie praw akcjonariuszy, zachęcać akcjonariuszy do zaangażowania oraz chronić interesy akcjonariuszy mniejszościowych, a także spełniać inne cele, takie jak związane z bezpieczeństwem i dobrą kondycją instytucji kredytowych i finansowych. Takie przepisy nie powinny jednak utrudniać skutecznego stosowania niniejszej dyrektywy lub realizacji jej celów oraz w każdym przypadku powinny być zgodne z zasadami określonymi w traktatach”.

Tak rozpatrywany Projekt zasługuje co do zasady – poza wyjątkami omówionymi w niniejszej opinii – na pozytywną ocenę. Proponowane w Projekcie przepisy, które budzą zastrzeżenia natury legislacyjnej i konstytucyjnej oraz inne zastrzeżenia merytoryczne, zostaną omówione w uwagach szczegółowych poniżej.

 

II.Uwagi szczegółowe

Art. 1 Projektu – zmiany w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 512 i 685) [dalej jako ustawa o ofercie publicznej]

 

Art. 1 pkt 3 lit. b i c Projektu

(zmiany art. 3 ustawy o ofercie publicznej polegające na dodaniu ust. 1a oraz nadaniu nowego brzmienia ust. 3)

W zamyśle Projektodawcy proponowane zmiany mają na celu zapewnienie skuteczności (niewymienionego wprost przez Projektodawcę) przepisu rozporządzenia 2017/1129[5], zgodnie z którym kierowanie oferty publicznej do mniej niż 150 osób zwolnione jest z obowiązku sporządzenia prospektu. Mają one mianowicie zapobiegać dokonywaniu bez prospektu „wielokrotnych ofert publicznych do mniej niż 150 osób w krótkich odstępach czasu, co w praktyce powodowało oferowanie papierów wartościowych bez prospektu praktycznie nieograniczonemu kręgowi adresatów[6]”. Zdaniem Projektodawcy „[w]yjątek prospektowy w przypadku oferty skierowanej do mniej niż 150 osób nie może mieć zastosowania w przypadku częstego i wielokrotnego kierowania w krótkich odstępach czasu ofert do mniej niż 150 osób. Taka praktyka jest bowiem obejściem prawa[7]”.

 

Proponowane zmiany art. 3 ustawy o ofercie publicznej nie zasługują na aprobatę. Nie powinno się dodawać w tym przepisie ust. 1a, a ust. 3 powinien zostać uchylony.

Po pierwsze, występującemu w praktyce i rozpoznanemu w doktrynie prawa rynku kapitałowego[8] zjawisku obchodzenia przepisów o ofercie publicznej można przeciwdziałać
i można je sankcjonować już obecnie przy wykorzystaniu obowiązującego instrumentarium prawnego[9]. Zwalczanie obejścia prawa ułatwiają również zmiany wprowadzone ustawą z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku[10], które będą szczególnie istotne w walce z obchodzeniem przepisów o ofercie publicznej zawartych w rozporządzeniu 2017/1129. Dodatkowo należy mieć na uwadze uprawnienia nadzorcze Komisji Nadzoru Finansowego przewidziane tym rozporządzeniem.

Po drugie, proponowane zmiany, wbrew twierdzeniom Projektodawcy nie służą zapewnieniu skuteczności określającego wyjątek prospektowy przepisu rozporządzenia, lecz stanowią niedopuszczalną, bo dokonywaną bez wyraźnego upoważnienia zawartego w rozporządzeniu 2017/1129, modyfikację i ingerencję w treść tego aktu prawnego. Rozporządzenie jako akt wtórnego prawa unijnego o zasięgu ogólnym, wiążący w całości oraz bezpośrednio stosowany we wszystkich państwach członkowskich (art. 288 ust. 2 TFUE), i to z pierwszeństwem przed regulacją krajową, ma na celu ujednolicenie praktyki stosowania prawa w całej Unii Europejskiej i jakiekolwiek odstępstwa od niego oraz jego modyfikacje są dopuszczalne tylko wówczas, gdy wyraźnie przewiduje to rozporządzenie (w ramach tzw. opcji krajowej[11]).

Rozporządzenie 2017/1129 zawiera, co prawda, upoważnienia dla państw członkowskich do wprowadzania odpowiednich (dodatkowych) regulacji krajowych modyfikujących
i uzupełniających jego przepisy (np. art. 1 ust. 3 akapit 2, art. 31 ust. 2, art. 32 ust. 3 rozporządzenia 2017/1129). Brak jest jednak upoważnienia na wprowadzenie omawianych zmian przewidzianych w Projekcie.

Rozporządzenie 2017/1129 nie zawiera bowiem ani upoważnienia do modyfikacji wyjątku zawartego w art. 1 ust. 4 lit. b rozporządzenia 2017/1129 (dokonywanej przez art. 1 pkt 3 lit. b Projektu), ani upoważnienia do modyfikacji definicji oferty publicznej zawartej w art. 2 lit. d tego rozporządzenia[12], a także do modyfikacji art. 1 ust. 4 lit. g oraz i rozporządzenia 2017/1129 (dokonywanej przez art. 1 pkt 3 lit. c Projektu). Już samo to, bez odnoszenia się do merytorycznej jakości i zasadności omawianych zmian[13], czyni je niedopuszczalnymi.

Po trzecie, ujmując opisany powyżej problem braku w rozporządzeniu 2017/1129 upoważnienia do dokonania proponowanych zmian z punktu widzenia techniki legislacyjnej, należy podkreślić, że zamierzone zmiany art. 3 ustawy o ofercie publicznej naruszają wynikający z Wytycznych polityki legislacyjnej i techniki prawodawczej[14] zakaz transpozycji specjalnej (pkt nr 30[15] oraz 38-42) oraz zakaz precyzowania treści rozporządzenia (pkt nr 34 i 35).

 

Art. 1 pkt 12 i 13 Projektu

(zmiany ustawy o ofercie publicznej polegające na dodaniu art. 14a oraz uchyleniu art. 15)

Przewidziane w tych punktach Projektu zmiany „mają na celu odejście od ustawowego kształtowania relacji emitenta z podmiotem zabezpieczającym dojście oferty do skutku, na rzecz pozostawienia stronom swobody w kształtowaniu tego stosunku w oparciu o przepisy prawa cywilnego i praktykę rynkową”[16]. Stanowią one swoistą deregulację i odformalizowanie oraz przejście w sferę charakterystycznej dla prawa cywilnego autonomii prywatnej.

Zmianę tę należy ocenić pozytywnie.

 

Art. 1 pkt 16, 17 oraz pkt 62 lit. b i c Projektu

Ponieważ omawiane zmiany dotyczą wspólnych kwestii terminologicznych zostaną one omówione łącznie.

 

Art. 1 pkt 16 Projektu

(zmiany art. 16 i 17 ustawy o ofercie publicznej polegające na nadaniu tym przepisom nowego brzmienia)

W proponowanym nowym brzmieniu art. 16 ust. 1 zd. 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 zd. 2 ustawy o ofercie publicznej użyto rzeczownika „sprzedający”, mimo że dostosowując przepisy ustawy o ofercie publicznej do rozporządzenia 2017/1129 w całej ustawie pojęcie „sprzedającego” zastąpiono pojęciem „oferującego”, odsyłając w definicji tego ostatniego pojęcia do definicji „oferującego” zawartej w rozporządzeniu 2017/1129[17].

 

Jeżeli jest to omyłka, należy zastąpić pojęcie „sprzedającego” pojęciem „oferujący[18].

W szczególności w proponowanym nowym brzmieniu przepisu art. 16 ust. 1 zd. 1 ustawy o ofercie publicznej nie jest jasne, dlaczego w przypadku „naruszenia lub uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa w związku z ofertą publiczną, subskrypcją lub sprzedażą, dokonywanymi na podstawie tej oferty, na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przez emitenta, oferującego lub inne podmioty uczestniczące w tej ofercie, subskrypcji lub sprzedaży w imieniu lub na zlecenie emitenta lub oferującego” przewidziane w tym przepisie zalecenia zaprzestania naruszeń przepisów mogą być wydane przez Komisję lub jej upoważnionego przedstawiciela jedynie wobec emitenta lub sprzedającego. Poza tym w zmienionym art. 16 ust. 1 zd. 2 oraz art. 17 ust. 1 zd. 2 ustawy o ofercie publicznej mowa jest o powstrzymaniu się przez sprzedającego od rozpoczęcia oferty publicznej, co sugeruje, że pojęcie to używane jest w dotychczasowym znaczeniu (por. obowiązujący jeszcze art. 4 pkt 7 ustawy o ofercie publicznej).

Jeśli natomiast zabieg ten jest celowy, co z kolei mogłaby sugerować omawiana poniżej zmiana art. 96 ust. 13 ustawy o ofercie publicznej, gdzie obok pojęcia „sprzedający”, występuje pojęcie „oferujący”, zalecane byłoby zdefiniowanie, na potrzeby ustawy, pojęcia „sprzedającego”, skoro w ustawie odstąpiono od dotychczasowego znaczenia tego wyrazu, a pojęcie to pojawia się również w innych przepisach ustawy.

 

Art. 1 pkt 17 Projektu

(zmiany ustawy o ofercie publicznej polegające na dodaniu art. 17a-c)

W dodawanym przepisie art. 17a ustawy o ofercie publicznej w ostatnim akapicie użyto pojęcia „sprzedający”, w związku z czym powstaje problem (ewentualnej) niekonsekwencji terminologicznej opisany powyżej.

 

Art. 1 pkt 62 lit. b i c

(zmiana art. 96 ustawy o ofercie publicznej polegająca na nadaniu nowego brzmienia ust. 1b-1d oraz ust. 13)

W proponowanym nowym brzmieniu art. 96 ust. 1c oraz ust. 13 ustawy o ofercie publicznej użyto pojęcia „sprzedający”. Dodatkowo, w art. 96 ust. 13 ustawy o ofercie publicznej pojęcia tego użyto obok pojęcia „oferującego”, co potęguje wątpliwości natury terminologicznej omówione powyżej w ramach analizy art. 1 pkt 16 Projektu. Należy bowiem mieć na uwadze, że zgodnie z Zasadami techniki prawodawczej oraz regułami wykładni należałoby przyjąć, iż pojęcie „sprzedającego” oznacza inny podmiot niż pojęcie „oferującego”. Zestawiając proponowane brzmienie art. 96 ust. 13 ustawy o ofercie publicznej z jego obecnym brzmieniem można dostrzec, że rozszerza ono zakres podmiotowy hipotezy tego przepisu o czwartą kategorię podmiotów (w obecnym brzmieniu przepis ten odnosi się do emitenta, sprzedającego oraz podmiotu ubiegającego się o dopuszczenie instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi do obrotu na rynku regulowanym, natomiast w brzmieniu proponowanym dotyczy on: emitenta, sprzedającego, oferującego oraz podmiotu ubiegającego się o dopuszczenie instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi do obrotu na rynku regulowanym). Ponadto, przepis art. 96 ust. 13 ustawy o ofercie publicznej wywołuje pewne wątpliwości w związku z tym, że penalizuje on niewykonanie albo nienależyte wykonanie obowiązków określonych w art. 10 ust. 5 tej ustawy, podczas gdy art. 10 ustawy o ofercie publicznej w projektowanym brzmieniu reguluje prowadzenie przez Komisję Nadzoru Finansowego ewidencji papierów wartościowych będących przedmiotem oferty publicznej kierowanej na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu na terytorium RP, a sam art. 10 ust. 5 ustawy o ofercie publicznej zawiera delegację ustawową dla ministra właściwego do spraw instytucji finansowych do wydania rozporządzenia określającego sposób prowadzenia tej ewidencji i zakres danych podlegających wpisowi.

Powyższy problem terminologiczny wymaga zatem rozwiązania, tym bardziej że dotyczy hipotezy przepisu przewidującego sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej.

 

Mając na uwadze całokształt dokonanej w niniejszej opinii analizy należy stwierdzić, że zmiany terminologiczne przewidziane w omawianych przepisach wymagają stosownej korekty ze strony Projektodawcy przez zastąpienie pojęcia „sprzedającego” pojęciem „oferujący”, co Rada Legislacyjna rekomenduje.

 

Art. 1 pkt 19 oraz pkt 29 lit. c Projektu

(zmiana ustawy o ofercie publicznej polegająca na nadaniu nowego brzmienia art. 18a oraz dodaniu do art. 27 ust. 2a-2c)

Art. 18a ust. 2 ustawy o ofercie publicznej w nowym, projektowanym brzmieniu, wyłącza stosowanie do postępowania w przedmiocie środków nadzorczych stosowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego, a określonych w art. 15b-18 ustawy o ofercie publicznej, art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego[19].

Podobnie dodawany do art. 27 ustawy o ofercie publicznej nowy przepis ust. 2b stanowi, że „[w] sprawach nieuregulowanych niniejszą ustawą lub rozporządzeniem 2017/1129 lub aktami wydanymi na podstawie rozporządzenia 2017/1129, przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio, z wyjątkiem art. 10”.

Wspomniany art. 10 KPA wyraża zasadę wysłuchania stron (zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu). Zgodnie z tym przepisem:

„§ 1. Organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

§ 2. Organy administracji publicznej mogą odstąpić od zasady określonej w § 1 tylko w przypadkach, gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną.

§ 3. Organ administracji publicznej obowiązany jest utrwalić w aktach sprawy, w drodze adnotacji, przyczyny odstąpienia od zasady określonej w § 1”.

W doktrynie postępowania administracyjnego podkreśla się, że „[z]asada czynnego udziału strony w postępowaniu stanowi realizację konstytucyjnej zasady prawa do procesu. To właśnie przyznanie prawa do procesu otwiera przed jednostką obronę interesu prawnego w toku czynności organu administracji publicznej. Prawo do procesu to prawo do obrony. Zasadzie czynnego udziału strony należy nadać rangę zasady konstytucyjnej, wypływającej z wartości demokratycznego państwa prawnego. Prawo do obrony jednostki stanowi podstawowy element standardów przyjętych w prawie unijnym”[20].

Dlatego też proponowane wyłączenie stosowania zasady wysłuchania stron w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy o ofercie publicznej może być rozpatrywane pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

W tym kontekście należy podkreślić, że w literaturze przedmiotu, przy okazji omawiania problematyki nadawania decyzjom Komisji Nadzoru Finansowego rygoru natychmiastowej wykonalności (poczynając od noweli ustawy o ofercie publicznej z 2013 roku), akcentuje się potrzebę zapewnienia skuteczności sprawowanego przez Komisję Nadzoru Finansowego nadzoru nad rynkiem ofert publicznych poprzez umożliwienie jej stosowania środków nadzoru maksymalnie szybko w celu zapobieżenia naruszeniu interesu inwestorów, do których skierowana jest oferta publiczna lub uczestników obrotu w przypadku dopuszczenia danych papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym”[21]. Efektywność i szybkość postępowania mają szczególne znaczenie zwłaszcza przy stosowaniu środków nadzoru uregulowanych w obecnie obowiązujących przepisach art. 16-18 ustawy o ofercie publicznej[22], a po zmianach w art. 15b-18 tej ustawy. Modyfikacje i odstępstwa od zasad postępowania administracyjnego w postępowaniach administracyjnych toczących się przed KNF służyć mają właśnie zapewnieniu tej szybkości i efektywności.

W kontekście proponowanych zmian aktualność zachowuje wyrażony w doktrynie prawa rynku kapitałowego pogląd na temat modyfikacji zasad KPA w postępowaniu przed Komisją Nadzoru Finansowego, zgodnie z którym prowadzą one „do dalszego przesunięcia się w postępowaniu przed organem nadzoru przewagi interesu społecznego, którym w tym przypadku jest interes inwestorów i bezpieczeństwo obrotu, kosztem słusznego interesu strony. Wynika to m.in. z faktu, że bezpieczeństwo obrotu oraz ochrona inwestorów i innych uczestników rynku kapitałowego jest podstawowym celem sprawowania nadzoru przez KNF (…), determinującym kształt regulacji dotyczących środków nadzoru”[23].

Należy jednak mieć na uwadze, że nawet przy uwzględnieniu okoliczności, że wyłączenie stosowania art. 10 KPA dotyczy, jak należy rozumieć zgodnie z ogólnymi regułami wykładni, tylko postępowań uregulowanych w przepisach zawierających to wyłączenie, to może być ono uznane za zbyt daleko idącą ingerencję w słuszne interesy stron tych postępowań. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów zwracano mianowicie uwagę, że mimo wprowadzonych poprzednio zmian umożliwiających nadawanie decyzjom KNF rygoru natychmiastowej wykonalności, procedura KPA „słusznie chroni prawa strony postępowania, którą w tej sytuacji jest emitent, sprzedający lub osoby działające na ich zlecenie m.in. poprzez zapewnienie jej czynnego udziału i prawo do wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodnego”[24]. Zgodnie z proponowanymi zmianami strony mają jednak być pozbawione i tej ochrony.

Mając na uwadze potrzebę zapewnienia szybkości i efektywności postępowania przed KNF, względy bezpieczeństwa obrotu i konieczność ochrony rynku kapitałowego oraz inwestorów indywidualnych przed nadużyciami, z drugiej zaś strony potrzebę ochrony słusznego interesu stron postępowania przed KNF należy stwierdzić, że proponowane zniesienie w art. 18a ust. 2 ustawy o ofercie publicznej jest niezgodne z wyrażoną w art. 2 Konstytucji zasadą demokratycznego państwa prawnego.

To samo dotyczy proponowanej zmiany w postaci wyłączenia zasady wysłuchania stron w nowo wprowadzanym art. 27 ust. 2b ustawy o ofercie publicznej. W odniesieniu do tego przepisu należy dodatkowo podnieść, że mimo przewidzianego w nim wyłączenia stosowania art. 10 KPA w postępowaniu w sprawie zatwierdzenia prospektu, udział stron w tym postępowaniu będzie nadal możliwy na podstawie obowiązującego bezpośrednio i (jak już wspomniano) z pierwszeństwem przed ustawą o ofercie publicznej, art. 20 ust. 7 zd. 3 rozporządzenia 2017/1129, który to przepis stanowi, że „[e]mitent, oferujący, osoba wnioskująca o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub osoba odpowiedzialna za sporządzenie prospektu muszą mieć możliwość bezpośredniego komunikowania się
i współdziałania z pracownikami właściwego organu w trakcie całego procesu zatwierdzania prospektu”
. A zatem regulacja ta jest nieefektywna i nie osiągnie zamierzonego w niej celu.

Podsumowując należy stwierdzić, że przewidziane w art. 1 pkt 19 oraz pkt 29 lit. c Projektu zmiany polegające na wyłączeniu obowiązywania zasady wysłuchania stron (art. 18a ust. 2 oraz art. 27 ust. 2b ustawy o ofercie publicznej) nie zasługują na akceptację jako sprzeczne z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą demokratycznego państwa prawnego i nie powinny znaleźć się w ostatecznej treści ustawy o ofercie publicznej.

Na marginesie należy dodać, że obowiązujący art. 10 § 2 KPA, stanowi wystarczającą podstawę do wyłączenia stosowania zasady czynnego udziału stron w postępowaniu przez organ administracyjny, pozwalając na odstępstwo od obowiązywania tej zasady m.in. w przypadku grożącej niepowetowanej szkody materialnej.

 

Art. 1 pkt 29 lit. a i Projektu

(zmiany ustawy o ofercie publicznej polegające na nadaniu nowego brzmienia wprowadzeniu do wyliczenia w art. 27 ust. 1 i nadaniu nowego brzmienia pkt 1a-4 tego przepisu oraz na nadaniu w art. 27 ust. 2 nowego brzmienia pkt 1-3a i na uchyleniu pkt 3b-5)

Zmiany wprowadzane w art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ofercie publicznej uchylają lub modyfikują wymogi, które straciły na znaczeniu w efekcie znaczącego rozwoju rynku kapitałowego oraz świadomości emitentów i podmiotów doradzających (w szczególności kancelarii prawnych i firm inwestycyjnych)”[25]. Najistotniejszą zmianą w tym zakresie jest zniesienie wymogu pośrednictwa firmy inwestycyjnej w postępowaniu o zatwierdzenie prospektu, co jednak nie wyklucza korzystania z usług takich firm na zasadzie dobrowolności.

Zmianę tę należy ocenić pozytywnie.

 

Art. 1 pkt 59 Projektu

(zmiana ustawy o ofercie publicznej polegająca na nadaniu nowego brzmienia art. 91 oraz 92)

Przepisy art. 91 i 92 ustawy o ofercie publicznej w nowo nadanym brzmieniu regulują nową procedurę wycofania akcji spółki z obrotu na rynku regulowanym lub z obrotu w alternatywnym systemie obrotu (art. 91 ustawy o ofercie publicznej) i określają przypadki, w których wymagane jest wycofanie akcji z obrotu (art. 92 ustawy o ofercie publicznej) [26].

Niezrozumiała jest treść art. 91 ust. 4 ustawy o ofercie publicznej w nowo nadanym brzmieniu, zgodnie z którym to przepisem: „Umieszczenie w porządku obrad walnego zgromadzenia sprawy podjęcia uchwały, o której mowa w ust. 4, może być dokonane wyłącznie w trybie określonym w art. 400 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych[27]. Przepisu § 2 tego artykułu nie stosuje się”.

Jak należy rozumieć, chodziło zapewne o ustęp 3 przepisu art. 91 ustawy o ofercie publicznej, stanowiący o uchwale walnego zgromadzenia o wycofaniu akcji z obrotu na rynku regulowanym lub z obrotu w alternatywnym systemie obrotu.

Odnosząc się natomiast do wyłączenia stosowania art. 400 § 2 KSH, który stanowi, że „[ż]ądanie zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia należy złożyć zarządowi na piśmie lub w postaci elektronicznej”, to rodzi się pytanie, w jaki sposób i wobec jakiego organu akcjonariusz lub akcjonariusze uprawnieni na podstawie art. 400 § 1 KSH[28] do żądania zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad, do którego to przepisu odnosi się komentowany przepis ustawy o ofercie publicznej, będą mogli zgłaszać spółce stosowne żądanie?

 

W związku z powyższym proponowana zmiana nie zasługuje na aprobatę i wymaga odpowiedniej korekty.

 

Natomiast w odniesieniu do art. 91 ust. 9 ustawy o ofercie publicznej w proponowanym nowym brzmieniu należy stwierdzić, że odnosi się on do art. 328(11) KSH, który to przepis znajduje się obecnie w fazie projektu. Jest to projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, o nr UD117 w wykazie prac legislacyjnych, przewidujący dematerializację akcji[29]. Odesłanie to będzie zasadne po uchwaleniu przewidzianych w Projekcie zmian ustawy o ofercie publicznej jako odesłanie dynamiczne stosownie do § 159 ZTP, jeżeli wspomniana ustawa o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw zostanie uchwalona i przywołany przepis art. 328 (11) KSH zostanie dodany do Kodeksu spółek handlowych.

 

Art. 2 Projektu – zmiana w ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1360, 1467, 1499, 1544, 1629 i 1637)

Projekt przewiduje tylko jedną zmianę Kodeksu postępowania cywilnego poprzez nadanie nowego brzmienia art. 911(7) § 4 tej ustawy.

Proponowana zmiana i użycie w tym przepisie sformułowania: „Ogłoszenia udostępniane w związku ze sprzedażą w drodze licytacji papierów wartościowych nie stanowią oferty publicznej, o której mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 (…)” nie stanowi niedopuszczalnej modyfikacji definicji oferty publicznej zawartej w rozporządzeniu 2017/1129, ponieważ sprzedaż licytacyjna w postępowaniu egzekucyjnym nie wchodzi w zakres zastosowania tego aktu prawnego, co potwierdza chociażby wydany na gruncie obowiązywania dyrektywy 2003/71/WE (zastępowanej i uchylanej przez rozporządzenie 2017/1129) wyrok TSUE z dnia 17 września 2014 r. w sprawie C-441/12 Almer Beheer BV i Daedalus Holding BV przeciwko Van den Dungen Vastgoed BV i Oosterhout II BVBA.

Aby jednak uniknąć jakichkolwiek wątpliwości i zarzutów modyfikowania definicji oferty publicznej zawartej w rozporządzeniu, w projektowanym przepisie można po prostu stwierdzić, że w kwestiach w nim uregulowanych nie stosuje się rozporządzenia 2017/1129.

 

Art. 3 Projektu – zmiany w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1906)

Celem zmian tej ustawy jest implementacja przepisów art. 3g-3i dyrektywy 2007/36/WE (po zmianach dokonanych dyrektywą 2017/828), dotyczących tzw. polityki zaangażowania i strategii inwestycyjnej inwestorów instytucjonalnych, do których należą m.in. pracownicze fundusze emerytalne.

Rada Legislacyjna nie zgłasza uwag w tym zakresie.

 

Art. 4 Projektu – zmiany w ustawie z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1577 oraz z 2018 r. poz. 398 i 650)

Celem zmiany KSH jest implementacja przepisów art. 3c ust. 2, art. 3j oraz art. 9a-c dyrektywy 2007/36/WE (po zmianach wprowadzonych dyrektywą 2017/828). Polegają one, po pierwsze, na uregulowaniu działalności tzw. proxy advisors (ang.), określanych w języku niemieckim jako Stimmrechtsberater, a w języku polskim jako „doradcy inwestorów do spraw głosowania”, „doradcy inwestorów w sprawie głosowania”, czy też językiem dyrektywy, a także Projektu – „doradcy inwestorów w związku z głosowaniem”. Po drugie, do KSH wprowadzone zostają przepisy regulujące politykę wynagrodzeń i sprawozdanie o wynagrodzeniach w spółkach publicznych. Po trzecie wreszcie, wprowadza się przepisy dotyczące transakcji z podmiotami powiązanymi.

 

Art. 4 pkt 1 lit. b oraz pkt 3 Projektu

(zmiana KSH polegająca na dodaniu w art. 4 § 1 pkt 16 oraz dodaniu po art. 402(3) art. 402(4) - 402(6)

W odniesieniu do proponowanych zmian KSH dotyczących doradców inwestorów w związku z głosowaniem (art. 4 § 1 pkt 16, art. 402(4) - 402(6) KSH), w tym do definicji tego pojęcia, postuluje się zastąpienie go bardziej poprawnym językowo pojęciem „doradcy inwestorów do spraw głosowania”. Przyjęte w Projekcie pojęcie stanowi bezpośrednie przejęcie pojęcia użytego w dyrektywie 2017/828, które razi sztucznością i nie musi być powtarzane w KSH w ramach transpozycji dyrektywy do prawa polskiego. W języku potocznym występują przecież wyrażenia „doradca do spraw sprzedaży”, „doradca do spraw zatrudnienia”, „doradca do spraw bezpieczeństwa narodowego”, „doradca do spraw nieruchomości”, a w języku prawnym np. pojęcie „doradcy do spraw bezpieczeństwa przewozu towarów niebezpiecznych”[30]. Gdyby we wszystkich tych połączeniach wielowyrazowych zastąpić wyrazy „do spraw” wyrazami „w związku”, uzyskałoby się sztuczny i rażący słuchacza oraz czytelnika, a niekiedy wręcz komiczny efekt („doradca w związku z bezpieczeństwem narodowym”, „doradca w związku ze sprzedażą”, „doradca w związku z zatrudnieniem”, „doradca w związku z bezpieczeństwem przewozu towarów niebezpiecznych”).

 

Art. 4 pkt 5 Projektu

(zmiana KSH polegająca na dodaniu w tytule III w dziale II po rozdziale 3 rozdziałów 3(1) i 3(2) )

Nowo wprowadzany do Kodeksu spółek handlowych Art. 429(2) § 3 KSH w proponowanym brzmieniu ma następującą treść:

„§ 3. W przypadku gdy w spółce publicznej nie obowiązuje polityka wynagrodzeń, a walne zgromadzenie akcjonariuszy nie podejmie uchwały w sprawie polityki wynagrodzeń, spółka publiczna może kontynuować wypłacanie wynagrodzeń zgodnie z dotychczasową praktyką. Projekt zmienionej uchwały w sprawie polityki wynagrodzeń poddawany jest pod głosowanie na kolejnym walnym zgromadzeniu akcjonariuszy.”

W przepisie tym jest mowa o „zmienionej uchwale w sprawie polityki wynagrodzeń”, co sugerowałoby, że wcześniej była już podjęta uchwała w sprawie polityki wynagrodzeń (zmienić można przecież jedynie uchwałę już istniejącą), podczas gdy z przywołanego przepisu wyraźnie wynika, że dotyczy on sytuacji, w której takiej uchwały brakuje[31].

Zalecane byłoby zatem poprawienie redakcji komentowanego przepisu.

 

Art. 5 Projektu – zmiana w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629)

Projekt przewiduje tylko jedną zmianę ustawy Prawo upadłościowe – poprzez nadanie nowego brzmienia art. 334 ust. 3 tej ustawy.

Posłużenie się w tym przepisie sformułowaniem: „nie stanowią oferty publicznej w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2017/1129 (…) ogłoszenia udostępniane w związku ze sprzedażą papierów wartościowych przez syndyka” nie stanowi niedopuszczalnej modyfikacji definicji oferty publicznej zawartej w rozporządzeniu 2017/1129, ponieważ sprzedaż likwidacyjna w postępowaniu upadłościowym, będącym postępowaniem o charakterze egzekucji uniwersalnej, nie wchodzi w zakres zastosowania tego aktu prawnego, co potwierdza chociażby wydany na gruncie obowiązywania dyrektywy 2003/71/WE (zastępowanej i uchylanej przez rozporządzenie 2017/1129) wyrok TSUE z dnia 17 września 2014 r. w sprawie C-441/12 Almer Beheer BV i Daedalus Holding BV przeciwko Van den Dungen Vastgoed BV i Oosterhout II BVBA, odnoszący się do postępowania egzekucyjnego, a więc tzw. egzekucji singularnej (nie sposób bowiem traktować przedmiotowej kwestii odmiennie w egzekucji singularnej i uniwersalnej).

Aby jednak uniknąć jakichkolwiek wątpliwości i zarzutów modyfikowania definicji oferty publicznej zawartej w rozporządzeniu, w projektowanym przepisie można po prostu stwierdzić, że w kwestiach w nim uregulowanych nie stosuje się rozporządzenia 2017/1129.

 

Art. 6 - 20 Projektu

Rada Legislacyjna nie zgłasza uwag w tym zakresie.

 

III. Konkluzje 

Opiniowany Projekt należy ocenić pozytywnie z uwzględnieniem nielicznych uwag krytycznych wskazanych w treści opinii.  

Po uwzględnieniu tych uwag, Rada Legislacyjna rekomenduje oceniany Projekt do dalszych prac ustawodawczych. 

 

                                                                                       Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Piotra Marcina Wiórka Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2019 r. 

 

 


[1] Dalej w tekście opinii określanej również w skrócie jako KNF.

[2] Zob. Ocena Skutków Regulacji do Projektu, s. 1.

[3] Zob. Ocena Skutków Regulacji do Projektu, s. 1.

[4] Można również mówić o implementacji dyrektywy 2007/36/WE zmienionej dyrektywą 2017/828.

[5] Chodzi o art. 1 ust. 4 lit. b) rozporządzenia 2017/1129. Zgodnie z tym przepisem obowiązek opublikowania prospektu określony w art. 3 ust. 1 rozporządzenia nie ma zastosowania do oferty publicznej papierów wartościowych „skierowanej do mniej niż 150 osób fizycznych lub prawnych na państwo członkowskie, innych niż inwestorzy kwalifikowani”. Jak wynika z tego przepisu, a także z definicji oferty publicznej zawartej w rozporządzeniu, również tego typu oferta stanowi ofertę publiczną.

[6] Zob. s. 4 uzasadnienia Projektu.

[7] Zob. s. 4 uzasadnienia Projektu.

[8] Zob. A. Chłopecki, w: A. Chłopecki, M. Dyl, Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych. Komentarz, Lex 2014, art. 3, pkt 6.

[9] Por. M. Michalski (red.), Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2014, art. 4, nb 5.

[10] Dz.U. z 2018 r. poz. 2243.

[11] Co dobrze wyraża chociażby tytuł projektu niemieckiej ustawy wdrażającej rozporządzenie 2017/1129: Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverodnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze, Deutscher Bundestag, 19. Wahlperiode, Drucksache 19/2435 (tytuł projektu ustawy w tłumaczeniu na język polski oznacza: projekt ustawy o wykonaniu opcji rozporządzenia prospektowego Unii Europejskiej oraz dostosowaniu pozostałych ustaw rynku finansowego).

[12] Projekt modyfikuje tę definicję wskazując, co nie stanowi oferty publicznej. Narusza to samo w sobie przepisy rozporządzenia, które przecież wyraźnie wskazują, co stanowi ofertę publiczną i określają wyjątki od obowiązku prospektowego.

[13] W tym zakresie należy odesłać do krytycznych uwag zawartych w stanowisku do Projektu z dnia 7.12.2018 r. przesłanym w ramach konsultacji publicznych przez Izbę Zarządzających Funduszami i Aktywami. Na marginesie, i abstrahując od problemu niezgodności proponowanych zmian z prawem unijnym, należy dodać, że szczegółowa i niejako „punktowa” regulacja przeciwdziałająca określonym działaniom stanowiącym obejście prawa może, z uwagi na swą szczegółowość, nie zapobiegać wszystkim rodzajom możliwych obejść prawa, a przez to nie jest do końca efektywna. Ponadto, może ona skłaniać do wniosku, że inne zachowania stanowiące nadużycie, a wyraźnie nieobjęte regulacją ochronną, są dozwolone, skoro ustawodawca im wyraźnie nie przeciwdziała.

[14] Wytyczne polityki legislacyjnej i techniki prawodawczej. Zapewnienie efektywności prawu Unii Europejskiej w polskim prawie krajowym, wersja 4, 2009. Dokument dostępny na stronie https://www.rcl.gov.pl/wytyczne-polityki-legislacyjnej-i-techniki-prawodawczej .

[15] Zgodnie z tą wytyczną: „Jeżeli dana dziedzina spraw uregulowana jest w rozporządzeniu, to zasadniczo kompetencja państw członkowskich UE do stanowienia prawa w tej dziedzinie wygasa” (poza wyjątkami określonymi w pkt 38-42, które jednak nie są spełnione w omawianej sytuacji).

[16] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 6.

[17] Tak uzasadnienie Projektu, s. 4.

[18] Należy przypomnieć, że zgodnie z § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. z 2016 r. poz. 283; dalej jako Zasady techniki prawodawczej albo w skrócie jako ZTP) „[d]o oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami”.

 

[19] Dz.U. z 2018 r. poz. 2096.

[20] Tak B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2017, art. 10, nb 1.

[21] Zob. M. Michalski (red.), Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2014, art. 18a, nb 2.

[22] Szerzej na ten temat zob. M. Michalski (red.), Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2014, art. 18a, nb 2. Jak podkreśla Autor: „Trudno znaleźć w innych przepisach prawa sytuacje, w których szybkość postępowania byłaby warunkiem tak koniecznym i niezbędnym do zrealizowania celów nakładanych środków” (tamże).

 

[23] M. Michalski (red.), Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2014, art. 18a, nb 4.

[24] M. Michalski (red.), Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2014, art. 18a, nb 2.

[25] Tak uzasadnienie projektu, s. 8.

[26] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 13

[27] Dalej w skrócie KSH.

[28] Art. 400 § 1 KSH, do którego odsyła analizowany przepis brzmi następująco: „Akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą żądać zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad tego zgromadzenia; statut może upoważnić do żądania zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy reprezentujących mniej niż jedną dwudziestą kapitału zakładowego”.

[29] Zgodnie z projektowanym art. 328 § 1 KSH „[a]kcje nie mogą mieć formy dokumentu”.

[30] Zob. ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 169).

[31] Aż takich wątpliwości nie budzi natomiast art. 429(2) § 2 KSH, który brzmi następująco: „§ 2. W przypadku niepodjęcia uchwały w sprawie polityki wynagrodzeń, spółka publiczna wypłaca wynagrodzenia zgodnie z dotychczas obowiązującą polityką wynagrodzeń. Projekt zmienionej uchwały w sprawie polityki wynagrodzeń poddawany jest pod głosowanie na kolejnym walnym zgromadzeniu akcjonariuszy.” Przepis ten może bowiem obejmować sytuacje, w których uchwała w sprawie polityki wynagrodzeń została już podjęta, a jedynie po upływie wymaganego czasu (uchwały w sprawie wynagrodzeń podejmuje się nie rzadziej niż co 4 lata zgodnie z art. 429(2) § 4 KSH) nie została podjęta kolejna uchwała.