Opinia z 12 kwietnia 2019 r. o projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu przeciwdziałania lichwie

(Minister Sprawiedliwości)

  Rada Legislacyjna                                                                                               2019-04-12

              przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-16/19

 

Opinia

o projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu przeciwdziałania lichwie

 

I.Uwagi ogólne

1. Przedmiot opinii

Niniejsza opinia dotyczy projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu przeciwdziałania lichwie z dnia 18 lutego 2019 r., zwanego dalej Projektem, przedłożonego do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej pismem Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji z dnia 21 lutego 2019 r.

 

2. Cele Projektu

 

Zgodnie z uzasadnieniem Projektu, ma on na celu „podjęcie kompleksowych i skoordynowanych działań, zarówno na gruncie prawa karnego, jak i poprzez ingerencję w stosunki cywilnoprawne, ukierunkowanych na zlikwidowanie patologii udzielania pożyczek o charakterze lichwiarskim”[1]. Tego rodzaju pożyczki, jak podkreśla Projektodawca żerują na „biedzie i ludzkich dramatach, a często też łatwowierności osób starszych lub niedołężnych” i „pozostają bulwersującym problemem społecznym”[2].

 

3. Ogólna ocena Projektu

Przeciwdziałanie udzielaniu pożyczek lichwiarskich i niwelowanie skutków czynności prawnych noszących znamiona wyzysku stanowi bez wątpienia słuszny cel aktywności ustawodawcy, którego realizacja prowadzi do przywrócenia ładu społecznego w dziedzinie stosunków cywilnoprawnych poprzez łagodzenie nierówności ekonomicznej, a także eliminacji zjawiska wykorzystywania trudnej i przymusowej sytuacji podmiotów prawa cywilnego przez narzucanie im przez „silniejszą” stronę stosunku prawnego niekorzystnych warunków umowy. Działania takie mogą być „flankowane” przez zmiany przepisów prawa karnego, finansowego itp. Działania legislacyjne – których wyrazem jest Projekt – na rzecz ochrony podmiotów prawa przed zachowaniami innych podmiotów noszącymi znamiona wyzysku znajdują przy tym swoje aksjologiczne wsparcie w przepisach Konstytucji RP, w tym zwłaszcza w jej art. 76 stanowiącym, że „Władze publiczne chronią konsumentów, użytkowników i najemców przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Zakres tej ochrony określa ustawa.”. Art. 76 Konstytucji RP zawiera konkretne zasady polityki państwa i nakłada na państwo określone obowiązki. Wprawdzie przepis ten nie kreuje bezpośrednio praw podmiotowych ani roszczeń po stronie obywatela (konsumenta, najemcy, użytkownika) i nie gwarantuje mu określonego poziomu ochrony, zaś działania ochronne w nim wymienione muszą być dopiero skonkretyzowane w ustawach zwykłych, niemniej jednak przepis ten nakłada na władze publiczne obowiązek ochrony jednostek przed działaniami zagrażającymi pewnym ich dobrom (zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu) oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Co jest przy tym istotne, z art. 76 Konstytucji RP wynika uprawnienie władz publicznych do ingerencji w stosunki cywilnoprawne i w prawo własności[3]. Przepis ten stanowi w swoim założeniu przejaw ochrony słabszej strony w procesie dystrybucji dóbr lub usług. Tą słabszą stroną są w określony sposób kwalifikowane osoby fizyczne, choć określenia „konsument” czy „najemca” mają tutaj znaczenie ogólne i szerokie, nieograniczające się bynajmniej do ich ścisłego cywilnoprawnego znaczenia[4]. Na podstawie art. 76 Konstytucji RP polski ustawodawca ma prawo i obowiązek chronić słabszych obywateli przed nieuczciwymi praktykami lichwiarskimi w procesach udzielania pożyczek pieniężnych.

Istotne jest jednak zastrzeżenie, że podejmowane w tym zakresie przez ustawodawcę działania muszą być celowe i konieczne w świetle obowiązujących przepisów i praktyki obrotu (w tym, aby przeciwdziałać jego patologiom) i wypełniać lukę w systemie ochrony czyniąc to – co należy podkreślić – w niezbędnym z zakresie i przy poszanowaniu fundamentalnych zasad konstytucyjnych i zasad prawa prywatnego, w tym przede wszystkim zasady swobody umów. Również Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że ochrona gwarantowana przez władze publiczne na podstawie art. 76 Konstytucji RP musi być zgodna z zasadą proporcjonalności i innymi standardami konstytucyjnymi[5].

 

Opiniowany Projekt przewiduje zmiany w szeregu ustaw, co potwierdza z całą pewnością kompleksowe podejście do problematyki pożyczek o charakterze lichwiarskim. Projekt przewiduje bowiem zmiany następujących ustaw: 1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025, z późn. zm.), 2) ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. –  Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1360, z późn. zm.), 3) ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 i 2077), 4) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187, 1624, 2243, 2354 oraz. z 2019 r. poz. 326), 5) ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 298), 6) ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2386, 771, 2243 oraz z 2019 r. poz. 326), 7) ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 993 i 1075), 8) ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami (Dz.U. z 2017 r. poz. 819 oraz z 2018 r. poz. 2245).

Działania i środki przewidziane w Projekcie dobrane są w sposób skoordynowany, co nie przesądza jeszcze o ich celowości i efektywności. Dlatego szczególną rolę przy ocenie Projektu należy przypisać jego uzasadnieniu, które budzi miejscami zastrzeżenia pod względem jego zgodności z Zasadami techniki prawodawczej[6].

Zastrzeżenie budzi już lektura pierwszego zdania uzasadnienia, w którym Projektodawca stwierdza: „Działalność polegająca na udzielaniu pożyczek o charakterze lichwiarskim jest częstym zjawiskiem w realiach codziennego życia i nie traci na znaczeniu (patrz: Tabela 1)”. Tymczasem tabela 1 przedstawia dane dotyczące całego rynku pozabankowych pożyczek konsumenckich, a nie tylko wartości dotyczących pożyczek lichwiarskich, co może wprowadzać w błąd odnośnie do skali działalności lichwiarskiej i sugerować, że cały sektor pozabankowych pożyczek konsumenckich stosuje proceder lichwy.

Zastrzeżenia budzi też przedstawienie przykładów działalności lichwiarskiej na aż 12 stronach, spośród łącznie 38 stron uzasadnienia. Choć przykłady te są bulwersujące, drastyczne i zasługują na potępienie, nie wydaje się zasadne tak obszerne i szczegółowe ich przytaczanie (pomijając okoliczność, że w przynajmniej jednym przykładzie niedokładnie przedstawiono omawiany stan faktyczny)[7], zwłaszcza że przez ową szczegółowość i często skomplikowany charakter niektórych przytoczonych stanów faktycznych uzasadnienie Projektu traci miejscami na czytelności. Ponadto z przykładów powinno jasno wynikać, z jakiego rodzaju ewentualną luką regulacyjną mamy do czynienia i jakie deficyty regulacyjne wymagają konkretnej interwencji ustawodawcy. Tymczasem część przykładów świadczy o tym, że przedstawione w nich zachowania lichwiarskie stanowiły naruszenie już obowiązujących przepisów[8], a przez to problematyka przenosi się na płaszczyznę skuteczności stosowania i egzekwowania prawa[9]. Z drugiej strony należy jednak podkreślić, że proponowana w Projekcie regulacja dotycząca maksymalnych kosztów pozaodsetkowych, znacznie utrudni obchodzenie przepisów o odsetkach maksymalnych przy transakcjach, do których nie znajdują zastosowania przepisy o kredycie konsumenckim[10]. Nieprzestrzeganiu przepisów o odsetkach maksymalnych i nowo wprowadzanych przepisów o kosztach pozaodsetkowych przeciwdziałać będzie ponadto z całą pewnością proponowana zmiana Kodeksu karnego przewidująca wprowadzenie nowego typu przestępstwa polegającego na domaganiu się odsetek w wysokości co najmniej dwukrotnie przekraczającej wysokość odsetek maksymalnych lub kosztów pozaodsetkowych przekraczających co najmniej dwukrotnie wysokość maksymalnych kosztów pozaodsetkowych określoną w ustawie.

Odnosząc się do pozostałych niedoskonałości uzasadnienia Projektu należy podnieść, że nie ustalono w nim w wystarczającym stopniu skutków dotychczasowych uregulowań prawnych obowiązujących w danej dziedzinie (w zakresie objętym proponowanymi zmianami) i nie podkreślono w wystarczający sposób ich deficytów[11], a przede wszystkim nie zwrócono uwagi na rozwiązania prawne alternatywne, które mogą skutecznie służyć osiągnięciu założonych celów (wskazując na ich ewentualne słabości), chociaż poczynienia tego rodzaju ustaleń wymagają § 1 ust. 2 pkt 1 i 3 Zasad techniki prawodawczej.

I tak, przy okazji uzasadniania proponowanego przepisu art. 387(1) k.c. brak jest odniesienia się do już obowiązujących przepisów, pozwalających na mniej ingerencyjne rozwiązanie problemów, którym projektowany przepis ma zaradzić, ani nie zwrócono uwagi, dlaczego mimo istnienia alternatywnych rozwiązań, głównie z uwagi na ich ewentualną nieefektywność, względnie trudności praktyczne z powoływaniem się na te alternatywne podstawy prawne, proponowana regulacja jest pożądana, na co zostanie zwrócona szczególna uwaga w dalszej części opinii.

W odniesieniu zaś do proponowanego rozszerzenia zadań Komisji Nadzoru Finansowego o nadzór nad instytucjami pożyczkowymi nie odniesiono się do alternatywnych sposobów kontroli działalności tych instytucji, zwłaszcza przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie przeciwdziałania praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów. Niezależnie od powyższych uwag krytycznych, należy podkreślić, co istotne, że z uzasadnienia Projektu w sposób wystarczający wynika potrzeba wprowadzenia regulacji dotyczącej maksymalnych kosztów pozaodsetkowych w zakresie nieobjętym regulacją ustawy o kredycie konsumenckim.

Wykorzystywanie trudnej sytuacji życiowej lub małej wiedzy prawnej pożyczkobiorców w celu uzyskania znacznych korzyści kosztem ich majątku stanowi wycinek szerszego zagadnienia wyzysku. Obecne regulacje dotyczące wyzysku w polskim prawie cywilnym (art. 388 k.c.) nie zapewniają wystarczającej ochrony osobom, których trudna sytuacja życiowa lub brak doświadczenia został wykorzystany przez kontrahenta. Art. 388 k.c. jest trudny do stosowania w praktyce m.in. ze względu na wygaśnięcie prawa do powołania się na wyzysk dwa lata od chwili zawarcia, a nie wykonania umowy (art. 388 § 2 k.c.). Z tego powodu sprawy dotyczące braku ekwiwalentności świadczeń rozstrzygane są przez sądy na podstawie art. 58 § 2 k.c.

W projekcie Księgi Pierwszej Kodeksu cywilnego[12] Komisja Kodyfikacyjna zaproponowała dodanie nowego typu wady oświadczenia woli. Zgodnie z tą propozycją osoba, która złożyła oświadczenie woli w szczególnych okolicznościach, takich jak: przymusowe położenie, stosunek zależności, niedoświadczenie, niezaradność życiowa mogłaby uchylić się od skutków prawnych oświadczenia, a gdyby wykorzystany nie podjął działań, czynność mogłaby zostać uznana za nieważną, jeśli wymagałyby tego dobre obyczaje.[13] W uzasadnieniu zmian Komisja Kodyfikacyjna zwróciła uwagę, że brzmienie przepisu oparte zostało na wzorach zagranicznych (prawie holenderskim oraz Common Frame of Reference, w skrócie: CFR). Komisja podniosła m.in., że „W celu uniknięcia skojarzeń mogących skutkować ograniczeniem zastosowania przepisu tylko do umów wzajemnych, zasadne wydaje się odejście od dotychczasowego brzmienia art. 388 k.c. i położenie akcentu na skutek czynności w postaci uzyskania nadmiernej korzyści (w stosunku do oferowanego świadczenia, jak czyni to art. 7:207 projektu CFR).”. Nie dokonując w tym miejscu oceny tak sformułowanej propozycji postulować należy wykorzystanie dorobku Komisji Kodyfikacyjnej w trakcie dalszych prac nad przepisami chroniącymi przed wyzyskiem.

Również problematyka stworzenia bardziej rozbudowanych regulacji dotyczących przewłaszczenia na zabezpieczenie nie jest zagadnieniem nowym. Warto przypomnieć, że Komisja Kodyfikacyjna proponowała unormowanie przewłaszczenia na zabezpieczenie już w 2006 r.[14]. Zdaniem Komisji Kodyfikacyjnej „Na tle przeglądu rozwiązań dotyczących przewłaszczenia na zabezpieczenie w obcych systemach prawnych i dotychczasowej praktyki polskiej można zaproponować zastąpienie obecnych fragmentarycznych regulacji zawartych w prawie bankowym oraz w prawie upadłościowym i naprawczym – jednolitą regulacją tej postaci powiernictwa umownego (…)[15]. Należy żałować, że twórcy Projektu nie wykorzystali tego bardzo bogatego dorobku Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego (uzyskanego w wyniku pogłębionych badań prawnoporównawczych) i nie zdecydowali się zaczerpnąć z przynajmniej niektórych jej koncepcji. Ich wykorzystanie dawałoby szansę na bardziej systemowe rozwiązanie problematyki wyzysku (w tym w postaci lichwy) czy też przewłaszczenia na zabezpieczenie lub powiernictwa umownego.

 

II.Uwagi szczegółowe

1.Art. 1 Projektu – zmiany w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025, z późn. zm.)

 

Wprowadzenie

Przewidziana w Projekcie zmiana przepisów Kodeksu cywilnego stanowi przede wszystkim uzupełnienie kodeksowej regulacji dotyczącej odsetek maksymalnych (art. 359 § 2(1)-(2) k.c.) o regulację dotyczącą kosztów pozaodsetkowych[16] i ich maksymalnej wysokości, a także obowiązków informacyjnych pożyczkodawcy przed zawarciem umowy na wzór przepisów zawartych w ustawie z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 993 i 1075). Wprowadzane do kodeksu cywilnego przepisy służyć mają w istocie w pierwszym rzędzie konsumentom zawierających umowy pożyczki pieniężnej i umowy o podobnym charakterze, do których nie stosuje się przepisów ustawy o kredycie konsumenckim, a to z uwagi na przekroczenie określonego w tej ustawie limitu 255 550 zł. Mają one zapobiec obciążaniu kredytobiorców „pozaodsetkowymi kosztami udzielenia (…) świadczenia, które często wielokrotnie przewyższają jego wartość” i obchodzeniu przepisów Kodeksu cywilnego o odsetkach maksymalnych poprzez naliczanie nadmiernych kosztów pozaodsetkowych[17]. Ponieważ Projektodawca nie posługuje się pojęciem konsumenta z art. 22(1) k.c. (dla którego to pojęcia kluczowe jest dokonywanie przez osobę fizyczną czynności prawnej z przedsiębiorcą), lecz osoby fizycznej zawierającej umowę pożyczki pieniężnej (projektowany art. 720(2) k.c.) lub inną umowę (określoną w projektowanym art. 724(1) k.c.) niezwiązaną bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową tej osoby, projektowana regulacja dotyczyć również będzie umów zawieranych w obrocie powszechnym między osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej[18] (potocznie mowa jest wówczas, choć błędnie – z uwagi na wspomnianą już definicję konsumenta – o obrocie /dwustronnie/ konsumenckim, czyli tzw. C2C – consumer to consumer)[19].

Kierunek tych zmian należy ocenić pozytywnie z zastrzeżeniami podniesionymi w dalszej części opinii.

Drugą grupę przepisów wprowadzanych Projektem do Kodeksu cywilnego stanowią przepisy dotyczące czynności prawnych (umów), służących zabezpieczeniu wierzytelności z tytułu umowy pożyczki lub innej podobnej umowy (projektowany art. 387(1) oraz art. 720(3) k.c.).

Odnosząc się do tego kierunku zmian należy stwierdzić, że propozycja wprowadzenia do Kodeksu cywilnego art. 387(1) k.c. może zostać uznana za kontrowersyjną i budzącą poważne zastrzeżenia. Dlatego też, po rozważeniu wszystkich argumentów przemawiających za i przeciw tej regulacji należy – ostatecznie – odnieść się do niej krytycznie.

 

Art. 1 pkt 1 Projektu

(zmiana ustawy Kodeks cywilny polegająca na dodaniu art. 387(1) k.c.)

Proponowana zmiana polega na dodaniu do tytułu III księgi trzeciej Kodeksu cywilnego (ogólne przepisy o zobowiązaniach umownych) po art. 387 k.c. przepisu art. 387(1) k.c. o następującym brzmieniu:

„Art. 387(1). Nieważna jest umowa, w której osoba fizyczna zobowiązuje się do przeniesienia własności nieruchomości służącej zaspokojeniu jej potrzeb mieszkaniowych w celu zabezpieczenia roszczeń wynikających z tej lub innej umowy niezwiązanej bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową tej osoby”.

Zgodnie z zamiarem Projektodawcy przepis ten ma na celu „wyeliminowanie sytuacji, w których osoby fizyczne podstępem [pogrubienie RL[20]] zmuszane są do dokonywania niekorzystnych dla nich rozporządzeń nieruchomością, w której zamieszkują, najczęściej pod pretekstem umowy pożyczki lub innej umowy nienazwanej o podobnym charakterze[21]”.

Ponadto, wprowadzenie tego przepisu (podobnie jak projektowanego art. 720(3) k.c.) ma na celu „wzmocnienie ochrony osób fizycznych, którym udzielono świadczenia pieniężnego, bądź których mienie stanowi zabezpieczenie roszczeń wynikających z takiej umowy, przed nieuzasadnionym ograniczaniem możliwości dysponowania własnym majątkiem, na skutek żądania przez kredytodawców zabezpieczenia udzielonych kredytobiorcom świadczeń pieniężnych w wysokości nieadekwatnej do wysokości świadczenia i ewentualnych kosztów związanych z jego egzekucją[22].

Projektowany przepis, jak już wspomniano, może zostać uznany za rozwiązanie kontrowersyjne i budzące poważne zastrzeżenia.

Przeciwko wprowadzaniu opiniowanego przepisu do Kodeksu cywilnego przemawiają bowiem następujące względy.

Po pierwsze, postulowany przepis dotyczy tylko umów i swoim zakresem zastosowania nie obejmuje jednostronnych czynności prawnych, co oznacza, że osiągnięcie skutku w postaci przeniesienia własności nieruchomości byłoby możliwe przez zastosowanie konstrukcji nieodwołanego pełnomocnictwa[23] (którego udzielenie jest jednostronną czynnością prawną).

Ponadto, projektowany przepis przewiduje nieważność każdej umowy przeniesienia własności nieruchomości wykorzystywanej na cele mieszkaniowe, bez względu na stosunek wartości nieruchomości do wartości udzielonej pożyczki. Aksjologiczne wątpliwości budzą umowy przewidujące utratę własności nieruchomości w celu zaspokojenia długu, którego wartość jest znacząco niższa niż wartość nieruchomości. Niejasne jest natomiast, dlaczego zakazana ma być umowa przenosząca własność nieruchomości w celu zabezpieczenia pożyczki, której wartość przewyższa wartość tej nieruchomości przenoszonej w celu zabezpieczenia tej pożyczki. Projekt zapewnia także ochronę osobom, które wykorzystują nieruchomości na cele mieszkaniowe, nawet jeśli posiadają także inne nieruchomości. Podkreślić należy także, że proponowany przepis dotyczyć ma wszystkich pożyczek, a zatem także pożyczek nieoprocentowanych (darmowych).

Po drugie, projektowany art. 387(1) k.c. można uznać za niestanowiący właściwego środka do realizacji celów, które Projektodawca chce osiągnąć. W swoim założeniu ma on bowiem zaradzić sytuacjom, w których występuje zachowanie pożyczkodawcy o znamionach podstępu polegające na zmuszaniu osób fizycznych do dokonywania niekorzystnych dla nich rozporządzeń nieruchomością, co zakłada występowanie w tych stanach faktycznych określonego elementu subiektywnego. Tymczasem przepis ten nawet nie odnosi się do jakichś obiektywnych okoliczności mogących świadczyć o lichwiarskim podłożu transakcji, lecz z góry zakazuje określonym podmiotom – osobom fizycznym zawierania umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości służącej zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych w celu zabezpieczenia roszczeń (głównie pożyczkodawców) wynikających z umowy niezwiązanej bezpośrednio z działalnością gospodarczą tych osób fizycznych.

Po trzecie, z uwagi na jej zakres i skutki, można tej regulacji zarzucić, że „przestrzeliwuje” ona ponad zamierzony cel ochronny i stanowi nadmierną ingerencję w sferę stosunków prywatnoprawnych, którą – z uwagi na jej potencjalnie nieproporcjonalny i nieuzasadniony celem tej regulacji charakter – można by uznać za naruszającą fundamentalną dla prawa prywatnego zasadę swobody umów. Co więcej, z uwagi na nadmierną ingerencję w swobodę umów powstające w ten sposób ograniczenie może być uznane za nieproporcjonalne w stosunku do celu, jaki przy pomocy tej regulacji ma być osiągnięty. W konsekwencji projektowany przepis może wywoływać poważne wątpliwości co do jego zgodności ze stanowiącym podstawę zasady swobody umów przepisem art. 22 Konstytucji RP[24], oraz ponadto, pełniącym w tym wypadku funkcję regulacji uzupełniającej, art. 31 ust. 1 i 2 Konstytucji. Analogiczne wątpliwości powstają w związku ze wskazanym wyżej zastrzeżeniem co do zachowania zasady proporcjonalności ustanowionej w art. 31 ust. 3 Konstytucji  ustalającym zakres dopuszczalnych ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw. Swoboda umów nie ma charakteru bezwzględnego, jednak jej ustawowe ograniczenia są dopuszczalne tylko o ile zostaną spełnione przesłanki określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Przede wszystkim należy podkreślić, że ograniczenie winno być konieczne i proporcjonalne do wagi celu, który ustawodawca zamierza osiągnąć. W związku z tym niezbędne jest przeprowadzenie testu proporcjonalności, którego rezultaty należałoby przedstawić w uzasadnieniu do Projektu.

Dodatkowo, ponieważ projektowany art. 387(1) k.c. ogranicza wskazanych w tym przepisie właścicieli nieruchomości w wykonywaniu jednego z ich podstawowych, składających się na prawo podmiotowe własności (w ramach tzw. triady) uprawnień, jakim jest prawo do rozporządzania stanowiącą przedmiot tego prawa rzeczą (ius disponendi)[25], ingerencję Projektodawcy należy (można)  również rozpatrywać pod kątem naruszenia zawartej w art. 21 Konstytucji zasady ochrony własności oraz zgodności z art. 64 Konstytucji, który ustanawiając przede wszystkim prawo podmiotowe własności, jest konstytucyjnie najsilniejszym środkiem ochrony tego prawa[26]. Należy podkreślić wynikający z art. 21 Konstytucji obowiązek państwa ochrony własności i zapewnienia ładu własnościowego, który w doktrynie uznawany jest za samoistną wartość konstytucyjną i jako taki kształtujący aksjologię Konstytucji. Podkreślić należy ponadto, że art. 64 zawiera w swej treści wszystkie atrybuty, które wynikają z tradycji rozumienia własności jako prawa majątkowego, a więc w szczególności prawo właściciela do czynienia z przedmiotu własności dowolnego użytku[27]. Zauważyć jednakże trzeba, że ograniczenie prawa własności jest dopuszczalne pod warunkiem łącznego spełnienia przesłanek wymienionych w art. 64 ust. 3 i art. 31 ust. 3 Konstytucji[28].

Mając powyższe na uwadze można by nawet sformułować zarzut, że projektowane rozwiązanie prowadzi do rezultatu, któremu ma zapobiec, a mianowicie do nieuzasadnionego (z uwagi na nadmierną ingerencję) ograniczenia możliwości dysponowania własnym majątkiem przez osoby wskazane w przepisie art. 387(1) k.c.

Rozwijając zarzut nadmiernie ingerencyjnego charakteru i nieproporcjonalności proponowanego rozwiązania należy podnieść, że dotyczy on wszystkich umów przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości służących zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób fizycznych niedziałających w charakterze przedsiębiorcy, a więc i takich, które są dokonywane z poszanowaniem ich praw, przy ich pełnej świadomości i zgodzie, bez wykorzystywania ich przymusowego położenia, przy pełnej ekwiwalentności świadczeń i bez stosowania praktyki tzw. nadzabezpieczania albo przy umownym eliminowaniu skutków owego nadmiernego zabezpieczenia (np. przy wyraźnym uregulowaniu obowiązku zwrotu pożyczkobiorcy przez pożyczkodawcę kwoty przewyższającej wartość zabezpieczonej wierzytelności)[29]. Podsumowując obrazowo zarzut dotyczący nadmiernie ingerencyjnego i nieproporcjonalnego charakteru proponowanego rozwiązania należy stwierdzić, że przepis ten znajdzie zastosowanie zarówno w sytuacjach, w których osoby fizyczne w nim wymienione będą potrzebować ochrony, jak i w takich, w których ta ochrona nie będzie wcale pożądana przez same osoby zainteresowane.

Po czwarte, mimo że Zasady techniki prawodawczej wymagają, aby w projekcie ustawy ustalić rozwiązania prawne alternatywne, które mogą skutecznie służyć osiągnięciu założonych celów (§ 1 ust. 2 pkt 3 ZTP), w opiniowanym Projekcie nie znalazło się odniesienie do innych obowiązujących przepisów, które mogą służyć rozwiązaniu problemów, którym ma przeciwdziałać projektowany przepis.

Tymczasem zjawiskom, na które remedium ma stanowić projektowany przepis można próbować zaradzić (w zależności od danego stanu faktycznego) przy wykorzystaniu:

  1. przede wszystkim art. 58 k.c. (nieważność sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy czynności prawnej lub jej części, a zwłaszcza – szczególnie relewantna przy ustanawianiu zabezpieczeń – nieważność sprzecznej z zasadami współżycia społecznego czynności prawnej lub jej części),

  2. przepisów o wadach oświadczenia woli (art. 82 i n. k.c.), zwłaszcza przepisów o błędzie i podstępie,

  3. art. 388 k.c. (wyzysk), choć należy przyznać, że przepis ten jest nieefektywny w praktyce, na co zwrócono uwagę powyżej,

  4. ewentualnie art. 56 k.c. jako przepisu służącego usuwaniu skutków tzw. nadmiernego zabezpieczenia[30] bez konieczności wykorzystywania konstrukcji nieważności czynności prawnej, chociaż należy podkreślić, że akurat ta podstawa prawna jest mocno kontrowersyjna i nie spotkała się z aprobatą doktryny, dlatego nie zaleca się jej stosowania.

Ramy niniejszej opinii nie pozwalają na szersze omówienie możliwości zastosowania wymienionych powyżej podstaw prawnych. W tym miejscu należało jedynie zwrócić uwagę na ich występowanie w obowiązujących przepisach prawnych. Projektodawca nie odniósł się do owych podstaw prawnych, ani do ich ewentualnej nieprzydatności do rozwiązywania problemów związanych z przewłaszczaniem nieruchomości przeznaczonych na cele mieszkaniowe na zabezpieczenie, które uzasadniałyby wprowadzenie art. 387(1) k.c. Należałoby przede wszystkim ustalić, dlaczego projektowany przepis stanowi lepszą podstawę nieważności czynności prawnych niż art. 58 k.c., który będzie mógł przecież znajdować zastosowanie w przypadkach nadużycia konstrukcji przewłaszczenia na zabezpieczenie (hasło: sprzeczność z zasadami współżycia społecznego). W tym zakresie dużo zależy, co prawda, od aktywności procesowej stron, a także ewentualnie, czynności procesowych Prokuratury w sprawach cywilnych (należy tu odesłać do podstawy prawnej takich działań w art. 7, 55 i 57 k.p.c.), z czego Prokuratura czyni użytek, na co wskazuje samo uzasadnienie Projektu[31].

Po piąte, przedmiotowa regulacja może zostać uznana za nieefektywną z uwagi na to, że projektowany przepis jest stosunkowo łatwy do obejścia, co oczywiście nie zmienia krytycznej oceny sposobów jego obchodzenia, które zasługują na potępienie, a z których można wymienić w szczególności (i to bazując na przykładach przytoczonych przez samego Projektodawcę):

  1. złożenie przez pożyczkobiorcę niezgodnego z prawdą oświadczenia, że lokal nie służy zaspokajaniu jego potrzeb mieszkaniowych, przez co notariusz nie będzie mógł odmówić dokonania czynności notarialnej (w uzasadnieniu Projektu wskazuje się na praktykę składania przed notariuszem niezgodnych z prawdą oświadczeń[32]),

  2. złożenie przez pożyczkobiorcę wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i fikcyjne podjęcie tej działalności nawet w przededniu zawarcia umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie i fikcyjne oświadczenie, że zawarcie umowy następuje w związku i na cel związany z tą działalnością (w uzasadnieniu Projektu również wskazuje się na tego rodzaju praktykę[33]).

Po szóste, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby w związku z zaciąganiem zobowiązań przez osoby fizyczne niedziałające w charakterze przedsiębiorcy podobny efekt do zakazanego projektowanym przepisem został uzyskany na etapie wykonania umowy przez skorzystanie z konstrukcji datio in solutum (świadczenia w miejsce wypełnienia). W takim przypadku wykonanie zobowiązania, np. spłacenie pożyczki, nastąpiłoby przez przeniesienie własności nieruchomości[34], a więc spełnienie innego niż pierwotnie umówione świadczenia. Takiego rodzaju wykonanie zobowiązania z umowy pożyczki mogłoby jednak w określonych okolicznościach być uznane za obejście prawa (w przypadku wprowadzenia do Kodeksu cywilnego art. 387(1) k.c.). Dodatkowo, umowa przewłaszczenia na zabezpieczenie mogłaby być „ukrywana” przez zawarcie pozornej umowy darowizny, co również stanowiłoby obejście art. 387(1) k.c. Ponadto, proponowaną regulację można obejść w bardzo łatwy sposób posługując się konstrukcją nieodwołalnego pełnomocnictwa (np. do sprzedaży za cenę i na warunkach określonych przez pełnomocnika) udzielanego przez pożyczkobiorcę (mocodawca) pożyczkodawcy (pełnomocnik). Pełnomocnictwo jako jednostronne oświadczenie woli nie mieści się w dyspozycji proponowanego przepisu (dotyczącego umowy), na co zwrócono uwagę powyżej, a przecież może ono służyć wyzyskowi słabszej strony transakcji będącej dłużnikiem.

Po siódme, wprowadzanie do Kodeksu cywilnego takiej regulacji jak projektowany art. 387(1) k.c. stanowi przejaw kazuistyki oraz dążenia do rozwiązywania bieżących, nawet jeśli uznanych za palące, problemów za pomocą „punktowej” regulacji, która może stać się nadregulacją[35]. Taka aktywność może otwierać drogę do dalszych, szczegółowych rozwiązań zbędnie uzupełniających obowiązujące już przepisy prawne o charakterze ogólnym, a przez to niepotrzebnie ograniczających korzystanie z klauzul generalnych w prawie cywilnym lub do tworzenia kolejnych przepisów „rozstrzygających” spory doktrynalne i „usuwających” rozbieżności w orzecznictwie w sytuacjach, gdy nie jest to potrzebne, zwłaszcza w przypadkach, gdy problemy te rozwiązywane są w wystarczającym stopniu przede wszystkim dzięki orzecznictwu Sądu Najwyższego.

Po ósme wreszcie, warto zwrócić uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 2013 r., III CZP 82/13[36], zgodnie z którą: „Zawarte w art. 81 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (tekst jedn.: Dz.U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1158 ze zm.) określenie "sprzeczna z prawem" obejmuje także sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, z tym że notariusz odmawia dokonania czynności notarialnej ze względu na tę sprzeczność, jeżeli wynika ona z treści zamierzonej czynności notarialnej lub z okoliczności jej dokonywania”. Przyjęcie przez Sąd Najwyższy, że notariusz odpowiada także za niezgodność czynności prawnej, w której dokonaniu uczestniczy, z zasadami współżycia społecznego w sposób istotny wpływa na praktykę stosowania prawa biorąc pod uwagę, że przeniesienie własności nieruchomości wymaga formy aktu notarialnego (art. 158 k.c.).

 

Natomiast za ewentualnym wprowadzeniem do Kodeksu cywilnego projektowanego art. 387(1) k.c. można by przywołać następujące argumenty.

Po pierwsze, sama konstrukcja przewłaszczenia na zabezpieczenie nie jest wolna od kontrowersji, a w doktrynie prawa cywilnego istnieje spór co do jej dopuszczalności[37], chociaż przeważająca część doktryny i orzecznictwo ją aprobuje[38]. Wówczas powinno się jednak szczegółowo uzasadnić, dlaczego należałoby zakazać czynności prawnych przewłaszczających na zabezpieczenie tylko w sytuacjach wskazanych w projektowanym przepisie, skoro sama konstrukcja przewłaszczenia na zabezpieczenie jest, zdaniem jej krytyków, niedopuszczalna.

Po drugie, można by argumentować, że problemy z nadmiernym zabezpieczeniem wierzytelności w sposób najbardziej jaskrawy ujawniają się przy stosowaniu konstrukcji przewłaszczenia na zabezpieczenie, którego przedmiotem są nieruchomości przeznaczane na cele mieszkaniowe, a inne sposoby walki z tym nadzabezpieczeniem są nieskuteczne, co należałoby jednak wykazać i poprzeć stosownymi przykładami. W tym miejscu należy jednak zwrócić uwagę na to, że w międzyczasie problem nadzabezpieczenia w umowach przewłaszczenia na zabezpieczenie znany jest już środowisku notarialnemu, w którym zwraca się szczególną uwagę na to, aby takie umowy nie były podpisywane z pokrzywdzeniem jednej ze stron (w tym przypadku pożyczkobiorcy). Aby przeciwdziałać nadmiernemu zabezpieczeniu notariusz w akcie notarialnym powinien dokładnie opisać dług i zabezpieczenie, a jeśli dojdzie do całkowitego zaspokojenia wierzyciela opisać warunki oddania tzw. "nadwyżki" (z ceny ze sprzedaży nieruchomości).

Po trzecie, co ściśle wiąże się z punktem poprzednim, można by próbować wykazać w ogólności, a nie tylko w kontekście nadmiernego zabezpieczania wierzytelności, że alternatywne podstawy prawne pozwalające rozwiązać problemy, którym zaradzić ma projektowany przepis, są nieefektywne i nie prowadzą do oczekiwanych rezultatów. To jednak wymagałoby powołania się na konkretne wyniki analiz i badań empirycznych. Należałoby podkreślić nie tylko skalę nadużyć i liczbę spraw, w których dokonywano przewłaszczenia na zabezpieczenie na warunkach krzywdzących dla pożyczkobiorców, ale również wykazać, dlaczego w tych sprawach zawiodły dostępne środki ochrony prawnej i omówione powyżej skrótowo podstawy prawne przeciwdziałania niekorzystnemu dla pożyczkobiorców przewłaszczeniu na zabezpieczenie. Warto w tym miejscu podkreślić, że w uzasadnieniu Projektu podkreśla się aktywność Prokuratury w sprawach o ustalenie nieważności oraz o unieważnienie czynności prawnych[39] (choć, co należy przyznać, niezwiązanych z przewłaszczaniem nieruchomości na zabezpieczenie[40]), co przemawiałoby jednak za możliwością korzystania w sytuacjach nadużyć z dotychczasowego instrumentarium prawnego.

Po czwarte, można by argumentować, że strony mogą się przecież umówić o inny sposób zabezpieczenia roszczeń pożyczkodawcy, w tym przez ustanowienie hipoteki na nieruchomości pożyczkobiorcy. Argumentacja taka musiałaby jednak uwzględnić fakt, że realizacja zabezpieczenia hipotecznego, przy uwzględnieniu czasu trwania postępowania egzekucyjnego i uwarunkowań licytacyjnej sprzedaży nieruchomości, jest trudniejsza niż ma to miejsce w przypadku przewłaszczenia na zabezpieczenie.

Po piąte wreszcie, można by próbować wykazać, że przewidziana projektowanym art. 387(1) k.c. ingerencja mieści się w ramach dopuszczalnych ograniczeń zasady swobody umów (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) i nie narusza konstytucyjnej zasady ochrony własności (art. 20 Konstytucji RP), a także art. 140 k.c., określającego granice korzystania z rzeczy przez właściciela. To jednak również wymagałoby rzetelnego uzasadnienia.

 

Podsumowując powyższe rozważania na temat dopuszczalności, celowości i zasadności wprowadzania do Kodeksu cywilnego projektowanego art. 387(1) k.c. należy stwierdzić, że w związku z niepodniesieniem w uzasadnieniu Projektu argumentów przemawiających za tą regulacją oraz tym, że w chwili obecnej więcej argumentów przemawia przeciwko niej, należy rekomendować usunięcie proponowanego przepisu z Projektu na dalszym etapie prac legislacyjnych i rezygnację z wprowadzenia art. 387(1) do Kodeksu cywilnego.

 

Niezależnie od powyższych argumentów przemawiających ostatecznie przeciwko wprowadzeniu przepisu art. 387(1) do Kodeksu cywilnego dla porządku należy zwrócić uwagę na inne kwestie związane projektowanym przepisem. 

W projektowanym przepisie posłużono się wyrażeniem „zobowiązuje się do przeniesienia własności nieruchomości”. Zdaniem Projektodawcy przepis ten ma zatem dotyczyć czynności zobowiązujących i obejmować „tym samym nie tylko umowę sprzedaży lub inną postać umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie, lecz również umowy przedwstępne i inne czynności o charakterze zobowiązującym, np. ofertę sprzedaży nieruchomości (której przyjęcie skutkuje zawarciem umowy)”[41]. Pomijając, że to ostatnie stwierdzenie nie znajduje pokrycia w treści projektowanego przepisu, bo ten stanowi wyraźnie o umowie, „w której osoba fizyczna zobowiązuje się do przeniesienia własności nieruchomości”, oraz fakt, że oferta zawarcia umowy jest jednym z oświadczeń woli, z których składać się będzie umowa (drugim będzie oświadczenie woli o przyjęciu oferty), a także pomijając kwestię, czy Projektodawca zamierza wprowadzić nowy typ wady oświadczenia woli (rozszerzając katalog wad oświadczeń woli uregulowanych w Kodeksie cywilnym), w co można powątpiewać, należy podnieść że pojęcie „umowy zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości”, w tym, co oczywiste, umowy zobowiązująco-rozporządzającej (umowy o podwójnym skutku), nie obejmuje umowy przedwstępnej. Umowa przedwstępna jest, co prawda, umową zobowiązującą, która może zostać ukształtowana jako umowa jednostronnie lub dwustronnie zobowiązująca, ale zobowiązuje ona do zawarcia w przyszłości innej umowy (umowy przyrzeczonej). Tym samym nie jest ona umową zobowiązującą do przeniesienia własności, w tym tytułem zabezpieczenia[42]. Innymi słowy, podczas gdy umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości, o której mowa we wspomnianym przepisie, bądź to przenosi własność tej nieruchomości na nabywcę stosownie do art. 155 k.c. (czynność prawna o podwójnym skutku: zobowiązująco-rozporządzająca), bądź też, jeśli strony umowy tak postanowiły, rodzi jedynie zobowiązanie do zawarcia umowy czysto rozporządzającej (przeniesienia własności nieruchomości), to umowa przedwstępna może rodzić zobowiązanie bądź to do zawarcia samej umowy zobowiązującej, bądź to (co jest regułą) do zawarcia umowy zobowiązująco-rozporządzającej.

Jednakże mimo tego, że umowa przedwstępna nie jest objęta zakresem zastosowania projektowanego przepisu, efekt zamierzony przez Projektodawcę i tak zostałby osiągnięty z uwagi na to, że umowa przedwstępna zobowiązująca do zawarcia umowy nieważnej na podstawie projektowanego przepisu art. 387(1) k.c. również będzie nieważna[43].

Kończąc uwagi na temat projektowanego art. 387(1) k.c. należy wreszcie podnieść, że przepis ten jest zredagowany w taki sposób, że jego wykładnia językowa prowadzi do wniosku, że nieważna jest cała umowa, w której osoba fizyczna zobowiązuje się do przeniesienia własności nieruchomości, również taka, w której strony umówiły się o spełnienie innych świadczeń, a przede wszystkim spełnienie świadczenia podstawowego, np. umowa pożyczki pieniężnej zawierająca postanowienia o jej zabezpieczeniu. Nieważna jest bowiem umowa, „w której osobowa fizyczna zobowiązuje się do przeniesienia własności nieruchomości (…) w celu zabezpieczenia roszczeń wynikających z tej lub innej umowy (…)”. Taka redakcja przepisu nie odpowiada najwyraźniej intencjom Projektodawcy, skoro w projektowanym art. 720(3) k.c. przewiduje on nieważność czynności prawnej polegającej na udzieleniu zabezpieczenia, jeżeli zobowiązanie takie nie znalazło się w umowie pożyczki pieniężnej, a więc Projektodawca dąży do zachowania ważności umowy zasadniczej (zobowiązania podstawowego). W tym kontekście nie do końca jasna jest relacja obydwu przepisów. Należy się bowiem zastanowić, jakich stanów faktycznych, nieobjętych dyspozycją przepisu projektowanego art. 720(3) k.c. oraz art. 724(1) w zw. z art. 720(3) k.c.), będzie dotyczyć regulacja o charakterze ogólnym zawarta w projektowanym art. 387(1) k.c.

Aby uniknąć wątpliwości odnośnie do zakresu nieważności umowy (całość umowy, czy jej poszczególne postanowienia stosownie do art. 58 § 3 k.c.), wydaje się wystarczające wykreślenie z treści przepisu sformułowania „wynikających z tej lub innej umowy” i posłużenie się zwrotem „w celu zabezpieczenia roszczeń niezwiązanych bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową tej osoby”. Wówczas przepis ten będzie dotyczyć umów zabezpieczających roszczenia niezależnie od tego, z jakich umów one wynikają i uniknie się ryzyka związanego z tym, że o ważności bądź nie umowy zasadniczej będzie decydować okoliczność zawarcia zobowiązania do przewłaszczenia na zabezpieczenie w tej umowie lub poza nią[44]. Ewentualnie, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, zamiast zwrotu, „nieważna jest umowa, w której” można by zredagować przepis w następujący sposób: „Umowa zobowiązująca osobę fizyczną do przeniesienia własności nieruchomości służącej zaspokojeniu jej potrzeb mieszkaniowych w celu zabezpieczenia roszczeń niezwiązanych bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową tej osoby jest nieważna.”[45].

Podobnie jak w przypadku umowy o świadczenie niemożliwe, która jest nieważna stosownie do art. 379 § 1 k.c., nie powinno budzić bowiem wątpliwości, że w przypadku zawarcia w innej umowie nieważnego zobowiązania (np. do świadczenia pierwotnie niemożliwego w rozumieniu art. 379 § 1 k.c.), pozostałe postanowienia takiej innej umowy mogą zachować ważność na warunkach określonych w at. 58 § 3 k.c.[46]

 

Art. 1 pkt 2 Projektu

(zmiana ustawy Kodeks cywilny polegająca na dodaniu art. 720(1)-720(4) k.c.)

Celem art. 1 pkt 2 Projektu jest dodanie do kodeksowej regulacji umowy pożyczki nowych przepisów art. 720(1)-720(4) k.c. dotyczących:

  1. kosztów pozaodsetkowych i ich maksymalnej wysokości (art. 720(1)-720(2) k.c.),

  2. zabezpieczenia zwrotu pożyczki pieniężnej (art. 720(3) k.c.),

  3. a także obowiązków informacyjnych pożyczkodawcy przed zawarciem umowy na wzór przepisów zawartych w ustawie z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (art. 720(4) k.c.).

Ad 1)

Odnosząc się do pierwszego ze wspomnianych przepisów, art. 720(1) k.c. należy zauważyć, że jego pierwszy paragraf jest sformułowany wysoce niefortunnie, stwierdzając oczywistość, a mianowicie, że art. 720 § 1 k.c. „nie wyłącza prawa dającego pożyczkę pieniężną do żądania od biorącego pożyczkę odsetek oraz kosztów pozaodsetkowych”. Nie budzi bowiem wątpliwości ani w doktrynie prawa cywilnego, ani w orzecznictwie, że kodeksowa umowa pożyczki (zarówno pożyczki pieniężnej, jak i pożyczki, której przedmiotem są rzeczy oznaczone tylko co do gatunku), będąca podstawową i najprostszą czynnością kredytową, może być ukształtowana zarówno jako umowa nieodpłatna, pod tytułem darmym (i takie jest jej kodeksowe ujęcie), jak i umowa odpłatna. Co więcej, umowa pożyczki jest umową odpłatną nie tylko wówczas, gdy wynika to z wyraźnego postanowienia umowy, lecz również wówczas, gdy odpłatność wynika z całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu umowy i da się ją ustalić przy wykorzystaniu art. 56 i art. 65 § 2 k.c., a wynagrodzenie za udzielenie umowy pożyczki może zostać ustalone w dowolny sposób[47]. Ustawodawca zatem nie powinien wyjaśniać w treści przepisów, zwłaszcza rangi kodeksowej, tego rodzaju oczywistości, nawet jeżeli wskazuje na pewien rodzaj odpłatności umowy pożyczki w postaci kosztów pozaodsetkowych.                                      

Jeżeli ustawodawca zamierza wprowadzić do kodeksowych przepisów o pożyczce nową regulację dotyczącą kosztów pozaodsetkowych (nie przesądzając jeszcze, czy Kodeks cywilny jest właściwym miejscem na taką regulację), powinien inaczej zredagować przepis, np. w ten sposób: „Jeżeli strony umowy pożyczki pieniężnej umówiły się o koszty pozaodsetkowe/wynagrodzenie w postaci kosztów pozaodsetkowych, stosuje się przepisy poniższe”.

Projektowany art. 720(1) § 2 k.c. zawiera definicję i zarazem zamknięty katalog kosztów pozaodsetkowych „związanych z zawarciem umowy”, wymieniając poszczególne rodzaje/części składowe tych kosztów, co stanowi novum w porównaniu do dotychczasowej regulacji kosztów pozaodsetkowych w ustawie o kredycie konsumenckim i zawartej w art. 5 pkt 6a tej ustawy definicji tych kosztów, chociaż należy przyznać, że poszczególne elementy tych kosztów wskazują przepisy art. 5 pkt 6, art. 13 ust. 1 pkt 10 oraz art. 30 ust. 1 pkt 10 ustawy o kredycie konsumenckim.

Należy jednak zwrócić uwagę na to, że wskazane w tym przepisie koszty pozaodsetkowe stanowią w istocie koszty ponoszone w związku z umową pożyczki[48] (w tym m.in. opłaty związane z odroczeniem terminu spłaty pożyczki lub jej nieterminową spłatą), a nie, jak by wynikało z samego brzmienia tego przepisu jedynie „koszty związane z zawarciem umowy pożyczki pieniężnej”, które co prawda określane są jako „koszty wynikające z tej lub innej umowy lub innej czynności prawnej”[49]. Użyte bowiem w przepisie pojęcie „kosztów związanych z zawarciem umowy” jest pojęciem węższym od pojęcia pozaodsetkowych kosztów kredytu, które w ustawie o kredycie konsumenckim definiowane są właśnie jako koszty ponoszone w związku z umową pożyczki, a więc nie tylko związane z jej zawarciem, ale również z jej wykonaniem i nienależytym wykonaniem. Dlatego też warto byłoby dostosować obydwie definicje, tak aby nie było wątpliwości, co obejmuje pojęcie kosztów pozaodsetkowych i aby uniknąć sprzeczności w definicji tych kosztów zawartej w projektowanym przepisie, która odnosząc się do kosztów związanych z zawarciem umowy wymienia pośród nich również koszty związane z wykonaniem i nienależytym wykonaniem umowy pożyczki (w tym przede wszystkim opłaty związane z nieterminową spłatą pożyczki i inne opłaty o charakterze windykacyjnym[50]). Co ciekawe, w samym uzasadnieniu Projektu mowa jest zresztą o opłatach i kosztach ponoszonych przez świadczeniobiorcę „w związku z umową”. Dlatego też zalecane jest zastąpienie wyrażenia zaproponowanego w projektowanym przepisie wyrażeniem „koszty pozaodsetkowe ponoszone w związku z umową pożyczki pieniężnej”.

Dodatkowo trzeba zauważyć, że projektowany przepis art. 720(1) § 2 pkt 2 zalicza do kosztów pozaodsetkowych związanych z zawarciem umowy pożyczki pieniężnej również kary umowne związane z odroczeniem terminu spłaty pożyczki lub jej nieterminową spłatą. Należy jednak podkreślić, że karę umowną zastrzega się zgodnie z art. 483 §1 k.c. na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, podczas gdy obowiązek zwrotu udzielonej pożyczki jest zobowiązaniem pieniężnym. Ustawodawca posługując się pojęciem kary umownej w projektowanym przepisie nie powinien odnosić się do jej ewentualnego potocznego rozumienia, lecz bazować na jej kodeksowej definicji (wspomniany art. 483 § 1 k.c.[51]). Jedynym uzasadnieniem posłużenia się przez Projektodawcę tym pojęciem w treści omawianego przepisu jest założenie, że miał on na myśli możliwe, choć raczej rzadkie w praktyce pożyczek pieniężnych przypadki, w których pożyczkobiorca zobowiązuje się do spełnienia innego świadczenia niż odsetki, przybierającego postać świadczenia niepieniężnego[52], np. przeniesienia własności lub innych praw majątkowych, używania rzeczy i pobierania z niej pożytków, czy też udziału w zysku osiągniętym z inwestycji dokonanej dzięki środkom uzyskanym z pożyczki pieniężnej, ewentualnie zobowiązuje się do dokonania innej czynności prawnej[53]. Projektodawca, powinien albo usunąć z treści projektowanego artykułu 720(1) § 2 pkt 2 kary umowne albo szczegółowo tę kwestię wyjaśnić w treści uzasadnienia Projektu z uwzględnieniem powyższych uwag. W przeciwnym wypadku Projektodawca może doprowadzić do poważnych problemów w zakresie rozumienia istoty kary umownej.

Wyjaśnienia wymaga również kwestia, dlaczego projektowany art. 720(1) § 2 in fine k.c. wyłącza z katalogu kosztów pozaodsetkowych daniny o charakterze publicznoprawnym, które strony zobowiązane są ponieść w związku z zawarciem umowy, podczas gdy stanowiące takie daniny podatki wlicza się do całkowitego kosztu kredytu na gruncie obowiązywania ustawy o kredycie konsumenckim (art. 5 pkt 6 ustawy o kredycie konsumenckim), a koszty pozaodsetkowe oznaczają wszystkie koszty, które konsument ponosi w związku z umową o kredyt konsumencki z wyłączeniem odsetek, co oznacza, że zalicza się do nich również podatki. Natomiast wspólne dla obydwu ustaw jest wyłączenie z pojęcia kosztów w postaci opłat notarialnych.

Na aprobatę zasługuje zaproponowane w projektowanym art. 720(1) § 3 k.c. zaliczenie do kosztów pozaodsetkowych wynagrodzenia agentów lub innych osób, za pośrednictwem których dający pożyczkę zawiera umowę lub przy której pomocy wykonuje swoje zobowiązanie, co zdaniem Projektodawcy służyć ma obchodzeniu regulacji w przepisie art. 720(1) k.c.[54], co będzie miało, dodatkowo szczególne znaczenie w związku z prognozowanym rozwojem rynku pożyczek pozabankowych udzielanych w obrocie dwustronnie konsumenckim (C2C, a zgodnie z Projektem p2p) przy wykorzystaniu różnego rodzaju portali internetowych[55] i pobieraniem stosownych prowizji i innych opłat przez administratorów takich portali.

Ad 2)

Projektowany art. 720(2) k.c. określa granice naliczania kosztów pozaodsetkowych przez uregulowanie maksymalnej wysokości kosztów pozaodsetkowych na wzór rozwiązania przyjętego w art. 36a ustawy o kredycie konsumenckim. Projektowany przepis sformułowany jest jednak dosyć niejasno. W § 1 tego przepisu mowa jest o łącznej wysokości kosztów pozaodsetkowych oraz maksymalnej wysokości kosztów pozaodsetkowych, § 2 stanowi o pozaodsetkowych kosztach, o których mowa w § 1[56], w § 3 mowa jest o wysokości maksymalnych kosztów pozaodsetkowych oraz maksymalnych kosztach pozaodsetkowych, a w § 4 o przepisach o maksymalnych kosztach pozaodsetkowych. Tymczasem, zgodnie z § 10 ZTP § 10 „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami”. Posłużenie się tak różnorodną terminologią w projektowanym przepisie budzi zatem zastrzeżenie z punktu widzenia prawidłowej legislacji. Aby uniknąć wątpliwości związanych z wykładnią tego przepisu i zapewnić jego prawidłowość konstrukcyjną, zalecane byłoby sformułowanie tej regulacji w sposób zbliżony do art. 36a ustawy o kredycie konsumenckim. I tak, w § 1 można zachować pojęcie „maksymalnej wysokości kosztów pozaodsetkowych”, również dla objaśnienia skrótu użytego we wzorze (MKP), ale przepis ten powinien być inaczej sformułowany, np. w następujący sposób:

„Jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, w umowie pożyczki pieniężnej zawieranej z osobą fizyczną i niezwiązanej bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową tej osoby maksymalna wysokość kosztów pozaodsetkowych nie może przekraczać kwoty określonej wzorem: (…)”.

Zaleca się rozważenie korekty zawartego w projektowanym przepisie wzoru przez zastąpienie zawartej w nim wartości „365” literą „R”, czyli liczbą dni w roku, podobnie, jak ma to miejsce we wzorze zawartym w art. 36a ust. 1 ustawy o kredycie konsumenckim, a litera „R” powinna znaleźć się w objaśnieniu wzoru[57]. Choć należy przyznać, że wskazanie wartości 365 rozwiewa wszelkie ewentualne wątpliwości odnośnie do liczby dni, które uwzględnia się we wzorze, skoro okres spłaty może przypadać na lata przestępne, kiedy to rok liczy 366 dni.

W § 2 projektowanego przepisu nie trzeba odnosić się do pozaodsetkowych kosztów, o których mowa w § 1, bo limit określony w § 2 i tak ich będzie dotyczył, a poza tym regulacja taka będzie odpowiadać tej z art. 36a ust. 2 ustawy o kredycie konsumenckim.

Przepis art. 720(2) § 1 mógłby zatem brzmieć następująco:

„Koszty pozaodsetkowe w całym okresie spłaty pożyczki nie mogą być wyższe od 25% całkowitej kwoty pożyczki”.

Należy jednak zwrócić uwagę na to, że Projektodawca nie wyjaśnia, co należy rozumieć przez „całkowitą kwotę pożyczki”. Dlatego zalecane jest jej zdefiniowanie na potrzeby wzoru przy odpowiednim wykorzystaniu definicji całkowitej kwoty kredytu zawartej w art. 5 pkt 7 ustawy o kredycie konsumenckim.

Natomiast przepis art. 720(2) § 3 mógłby, bazując na rozwiązaniu przyjętym w art. 36a ust. 3 ustawy o kredycie konsumenckim brzmieć następująco:

„Koszty pozaodsetkowe nie należą się w części przekraczającej maksymalne koszty pozaodsetkowe obliczone w sposób określony w § 1 lub 25% całkowitej kwoty pożyczki”.

Projektowany art. 720(2) § 4 nie wywołuje wątpliwości odnośnie do jego zgodności z przepisami z zakresu Prawa prywatnego międzynarodowego zawartymi w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I)[58], do którego odsyła art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 Prawo prywatne międzynarodowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1792). Należy go bowiem zaliczyć do tzw. „przepisów wymuszających swoje zastosowanie”. Podobne rozwiązanie w odniesieniu do odsetek maksymalnych przyjęto zresztą w art. 359 § 2(3) k.c.

Omawiając projektowany art. 720(2) k.c. należy odnieść się do uzasadnienia Projektu, zgodnie z którym „W stosunku do rozwiązań przyjętych w przepisach o kredycie konsumenckim, pożyczka udzielana na podstawie Kodeksu cywilnego będzie z jednej strony mniej opłacalna dla pożyczkodawcy, a z drugiej strony mniej kosztowna dla pożyczkobiorcy, niż pożyczki udzielane w ramach ściśle regulowanej działalności gospodarczej. Różnica ta jest uzasadniona zarówno względami ekonomicznymi związanymi z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów związanych z działalnością gospodarczą i spełnianiem wymogów stawianych przez nadzór, jak i dalej idącymi standardami w zakresie bezpieczeństwa obrotu, jakie gwarantują podmioty profesjonalne (np. w ramach obowiązków informacyjnych, czy ochroną przed udzieleniem pożyczek osobom niewypłacalnym).”[59]. O ile takie  uzasadnienie odmiennego ustalania maksymalnych kosztów pozaodsetkowych może przekonywać w przypadku pożyczek udzielanych między osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej, o tyle nie przekonuje ono w odniesieniu do sytuacji, w których pożyczek objętych tą regulacją będą udzielać przedsiębiorcy, a regulacja ta znajdzie zastosowanie właśnie dlatego, że transakcje te nie będą objęte ustawą o kredycie konsumenckim tylko ze względu na przekroczenie progu 255 550 zł.

 

Projektowany art. 720(3) zawiera regulację dotyczącą zabezpieczenia zwrotu pożyczki pieniężnej. W § 1 tego przepisu powinno się zastąpić zwrot „w związku z zawarciem umowy, o której mowa (…)”, zwrotem „w związku z umową, o której mowa (…)”, w przeciwnym razie mógłby on być interpretowany w ten sposób, że ogranicza się on pod względem czasowym do etapu zawarcia umowy pożyczki i nie obejmuje zabezpieczeń ustanawianych (później) w czasie obowiązywania tej umowy. Jak należy rozumieć, przepis ten wymaga, aby zobowiązanie do udzielenia zabezpieczenia znalazło się w treści umowy pożyczki i określa elementy obowiązkowe, które powinny znaleźć się w treści umowy pożyczki[60]. Natomiast z § 2 tego przypisu wynika, że w przypadku niespełnienia wymogów określonych w § 1 nieważna będzie tylko ta część czynności prawnej określonej w § 1, która dotyczy udzielenia zabezpieczenia. Należy jednak rekomendować, aby zamiast zawartego w § 2 projektowanego przepisu zwrotu „czynność prawna polegająca na udzieleniu zabezpieczenia”, użyć sformułowania „czynność prawna zobowiązująca do udzielenia zabezpieczenia”, co wydaje się bardziej odpowiadać terminologii kodeksowej[61]. Dodatkowo należy podnieść, że posłużenie się w treści § 1 projektowanego przepisu alternatywą rozłączną „albo” jest o tyle niewskazane, że wartość przedmiotu zabezpieczenia, którą należy wskazać w umowie pożyczki, nie zawsze musi odpowiadać sumie zabezpieczenia, która może być niższa od tej wartości (przy obowiązku po stronie pożyczkodawcy zwrotu nadwyżki ponad sumę zabezpieczenia), dlatego też oprócz określenia przedmiotu zabezpieczenia i jego wartości należałoby wskazać ową sumę zabezpieczenia, a w przypadku gdy te ostatnie wartości są takie same po prostu wskazać, że suma zabezpieczenia odpowiada wartości  przedmiotu zabezpieczenia. W § 3 projektowanego przepisu niezrozumiałe jest użycie sformułowania „suma wartości przedmiotu pożyczki”[62],  co w związku z dalszą treścią projektowanego przepisu wywołuje tylko wątpliwości interpretacyjne. Jeżeli Projektodawca posługując się tym pojęciem miał na myśli „całkowitą kwotę pożyczki” (przy podtrzymaniu zastrzeżenia, że pojęcie to należałoby zdefiniować), przepis ten mógłby brzmieć następująco:

„Suma zabezpieczenia roszczeń z tytułu umowy, o której mowa w art. 720(2) § 1, nie może być wyższa od całkowitej kwoty pożyczki powiększonej o odsetki maksymalne obliczone bezpośrednio od tej kwoty za okres dwóch lat oraz o maksymalne koszty pozaodsetkowe, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.”.

Ad 3)

Odnosząc się do treści proponowanego art. 720(4) k.c. należy podnieść, że nakłada on na dających pożyczkę niewykonalny obowiązek poinformowania biorącego pożyczkę o łącznej wysokości kosztów pozaodsetkowych. Obowiązek ten jest dlatego niewykonalny, ponieważ do kosztów pozaodsetkowych Projekt zalicza również koszty i opłaty windykacyjne (art. 720(1) § 2 pkt 2 k.c.), których wysokości nie sposób przewidzieć na etapie przed zawarciem umowy[63]. Pewnym rozwiązaniem byłoby informowanie pożyczkobiorcy, dodatkowo o maksymalnej wysokości kosztów pozaodsetkowych, które może on ponieść.

 

Na zakończenie uwag na temat art. 1 pkt 2 projektu należy zasugerować przeniesienie proponowanej regulacji art. 720(1)-720(4) k.c. do ustawy o kredycie konsumenckim. Przemawia za tym nie tylko bliskość projektowanej regulacji do rozwiązań zawartych w tej ustawie, lecz również okoliczność, że będzie się ją stosować do umów pożyczek zawieranych przez przedsiębiorców z konsumentami, które tylko dlatego nie są objęte ustawą o kredycie konsumenckim, ponieważ jest w nich przekraczany próg określony w art. 3 ust. 1 tej ustawy (255 500 zł). Ponadto wprowadzanie tak szczegółowej i specjalistycznej regulacji do Kodeksu cywilnego, a zwłaszcza umieszczenie w tym podstawowym dla prawa cywilnego akcie prawnym wzoru matematycznego, „rozsadzi” dotychczasową regulację umowy pożyczki o charakterze ogólnym. Za umiejscowieniem przedmiotowej regulacji w ustawie o kredycie konsumenckim przemawia, z perspektywy prawa unijnego to, że całkowity charakter harmonizacji dokonywanej dyrektywą 2008/48WE dotyczy krajowych przepisów prawnych w zakresie objętym tą dyrektywą, a więc regulujących umowy kredytowe podlegające reżimowi tej dyrektywy. Jak podkreśla się w doktrynie, „ustawodawca krajowy może rozciągać reżim ochronny przewidziany w dyrektywie na umowy niepodlegające jej regulacji”[64]. Tego rodzaju „przemieszczenie” regulacji z Kodeksu cywilnego do ustawy o kredycie konsumenckim wymagałoby starannego zredagowania projektowanych przepisów i posłużenie się w wymaganym zakresie systemem wewnętrznych (w ramach ustawy o kredycie konsumenckim) odesłań.

Gdyby jednak Projektodawca nie był skłonny przychylić się do powyższej rekomendacji, sugerowane jest zamieszczenie omawianego wzoru matematycznego w załączniku do Kodeksu cywilnego, a nie w samej ustawie, podobnie zresztą, jak czyni się to w dyrektywie 2008/48WE.

 

Art. 1 pkt 3 Projektu

(zmiana ustawy Kodeks cywilny polegająca na dodaniu art. 724(1) k.c.)

Sugeruje się przeniesienie projektowanej regulacji do ustawy o kredycie konsumenckim z argumentacją jak wyżej.

 

2.Art. 2 Projektu – zmiany w ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1360, z późn. zm.)

 

Art. 2 pkt 1 Projektu

(zmiana art. 777 k.p.c.)

Zmiany proponowane w treści art. 777 k.p.c. dotyczą:

  1. treści odrębnego aktu notarialnego, wktórym dłużnik składa oświadczenie o poddaniu się egzekucji (art. 777 § 2 k.p.c.) oraz

  2. maksymalnej wysokości sumy pieniężnej, do której dłużnik poddaje się egzekucji dla zabezpieczenia roszczeń wynikających z zawarcia przez osobę fizyczną umowy pożyczki niepozostającej w bezpośrednim związku z działalnością gospodarczą lub zawodową prowadzoną przez tę osobę, albo innej umowy zawartej przez tę osobę, do której przepisy o pożyczce stosuje się odpowiednio (art. 777 § 21 k.p.c.).

     

    Ad a)

    Zmiana w art. 777 § 2 k.p.c. wprowadza określone wymogi dotyczące treści odrębnego aktu notarialnego zawierającego oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji. Zgodnie z art. 777 § 2 k.p.c. oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji może być złożone także w odrębnym akcie notarialnym. Obecnie, ustawa nie określa żadnych wymogów jakie powinien spełniać odrębny akt notarialny zawierający oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji. Na gruncie tej regulacji w literaturze (por. T. Ereciński (red.), H. Pietrzkowski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom V. Postępowanie egzekucyjne, komentarz o art. 777, Wolters Kluwer 2016) wskazuje się, że tytuł prawny zobowiązania dłużnika powinien być w akcie notarialnym określony. Powinność ta jest następstwem uznania, że oświadczenie o poddaniu się egzekucji jest czynnością prawną (jednostronną). Skoro czynność prawna dla swej skuteczności musi obejmować elementy konieczne i właściwe dla niej, to treść minimalna czynności prawnej powinna zawierać m.in. jednoznaczne oświadczenie dłużnika, że poddaje się egzekucji dla wyegzekwowania przez określonego wierzyciela oznaczonego świadczenia wynikającego ze wskazanego stosunku prawnego łączącego tego wierzyciela ze składającym oświadczenie. Wskazanie stosunku prawnego będącego źródłem obowiązku świadczenia ma na celu ochronę prawa dłużnika, bowiem wyłącznie od jego woli wyrażonej w oświadczeniu zależy, czy egzekucja świadczeń z danego, konkretnego stosunku prawnego nastąpi na podstawie tak uzyskanego tytułu egzekucyjnego czy też na podstawie np. orzeczenia sądu. Pominięcie w takim tytule egzekucyjnym stosunku prawnego, z którego wynika egzekwowany obowiązek, otworzyłoby drogę do nadużyć, umożliwiłoby bowiem wykorzystanie powstałego tytułu do egzekwowania świadczeń z innych stosunków prawnych łączących strony, o ile w ich ramach składający oświadczenie byłby dłużnikiem zobowiązanym do analogicznego świadczenia. Kierując się tymi względami, Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 czerwca 2015 r. (II CSK 455/14, LEX nr 1790977)  stwierdził, że formą notarialną, pod rygorem nieważności, muszą być objęte wszystkie istotne elementy czynności prawnej, jaką jest oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji (art. 777 § 2 k.p.c.), w tym oznaczenie stosunku prawnego, z którego wynika egzekwowany na podstawie takiego tytułu obowiązek. Proponowana nowelizacja uwzględnia postulaty doktryny i orzecznictwa i jednoznacznie określa, że w sytuacji gdy oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji jest złożone w odrębnym akcie notarialnym w akcie tym wskazuje się stosunek prawny, w związku z którym dłużnik poddaje się egzekucji, datę powstania zobowiązania dłużnika, jego treść, a w przypadku zobowiązań z umów wzajemnych dodatkowo świadczenie wierzyciela z terminem jego wykonania. Z uwagi na powyższe proponowane rozwiązanie należy ocenić pozytywnie.

    Ad b)

    Dodanie § 21 w art. 777 jest wynikiem odpowiednich zmian w Kodeksie cywilnym (art. 7022 § 1 k.c.). Projektowana zmiana jest słuszna z punktu widzenia celów jakie ma realizować projektowana ustawa oraz dążenia do zapewniania spójności systemu, ale wzbudza wątpliwości dotyczące samej konstrukcji przepisu.

    Po pierwsze, nie wiadomo jakie miałyby być skutki złożenia oświadczenia o poddaniu się egzekucji do wysokość sumy pieniężnej, przekraczającej sumę wartości przedmiotu pożyczki oraz należnych od niej odsetek maksymalnych obliczonych bezpośrednio od tej kwoty za okres dwóch lat oraz maksymalnych kosztów pozaodsetkowych przewidzianych w ustawie. Na gruncie proponowanej regulacji można bronić poglądu, że  skutkowałoby to nieważnością złożonego oświadczenia. Skoro bowiem projektowany § 21 stanowi, że „ Jeśli oświadczenie o poddaniu się egzekucji składane jest w celu zabezpieczenia roszczeń wynikających z zawarcia przez osobę fizyczną umowy pożyczki niepozostającej w bezpośrednim związku z działalnością gospodarczą lub zawodową prowadzoną przez tę osobę, albo innej umowy zawartej przez tę osobę, do której przepisy o pożyczce stosuje się odpowiednio, wysokość sumy pieniężnej, do której dłużnik poddaje się egzekucji nie może przekraczać sumy wartości przedmiotu pożyczki oraz należnych od niej odsetek maksymalnych obliczonych bezpośrednio od tej kwoty za okres dwóch lat oraz maksymalnych kosztów pozaodsetkowych przewidzianych w ustawie.”, to złożenie oświadczenia o poddaniu egzekucji do wyższej sumy jest niezgodne z ustawą, a więc nieważne (art. 58 § 1 k.c.). Skutek taki jest jednak zbyt daleko idący. Zasadne wydaje się w tym przypadku zastosowanie art. 58 § 3 k.c., zgodnie z którym jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. W takiej sytuacji wystarczające dla zagwarantowania realizacji celów, które przyjął projektodawca byłoby dopuszczenie możliwości nadawania klauzuli wykonalności jedynie do wysokości sumy maksymalnej wskazanej w projektowanym § 21. Należy postulować, aby projektodawca uregulował tę kwestię wyraźnie albo aby przynajmniej rozważania na ten temat znalazły się w uzasadnieniu Projektu.

    Po drugie, obecne brzmienie przepisu może uzasadniać interpretację, zgodnie z którą w postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności sąd powinien badać czy wysokość sumy pieniężnej, do której dłużnik poddał się egzekucji nie przekroczyła sumy wartości przedmiotu pożyczki oraz należnych od niej odsetek maksymalnych obliczonych bezpośrednio od tej kwoty za okres dwóch lat oraz maksymalnych kosztów pozaodsetkowych przewidzianych w ustawie, a więc w konsekwencji powinien badać wysokość sumy pożyczki. Taka też, jak można przypuszczać była intencja Projektodawcy, który na str. 27 uzasadnienia Projektu wskazał, że projektowane rozwiązanie zmierza do stworzenia warunków do zbadania, czy w danych okolicznościach nie dochodzi do naruszenia lub obejścia norm zawartych w art. 720(3) k.c[65]. Tymczasem, w literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że w postępowaniu klauzulowym nie można badać takich okoliczności, jak ważność oświadczenia o poddaniu się egzekucji, czy istnienie długu objętego tym oświadczeniem (potwierdził to m.in. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 marca 2008 r., III CZP 155/07, OSNC 2009, nr 3, poz. 42). Postępowanie klauzulowe nie służy bowiem badaniu okoliczności merytorycznych, w tym okoliczności dotyczących wysokości zobowiązania. Wobec powyższego można zaproponować inne rozwiązanie analizowanego problemu. Wydaje się bowiem, że omawianych wyżej niespójności można by uniknąć, gdyby projektowany przepis otrzymał brzmienie: „Jeśli oświadczenie o poddaniu się egzekucji składane jest w celu zabezpieczenia roszczeń wynikających z zawarcia przez osobę fizyczną umowy pożyczki niepozostającej w bezpośrednim związku z działalnością gospodarczą lub zawodową prowadzoną przez tę osobę, albo innej umowy zawartej przez tę osobę, do której przepisy o pożyczce stosuje się odpowiednio, w akcie notarialnym wskazuje się wysokość sumy pieniężnej, do której dłużnik poddaje się egzekucji w wysokości nieprzekraczającej sumy wartości przedmiotu pożyczki oraz należnych od niej odsetek maksymalnych obliczonych bezpośrednio od tej kwoty za okres dwóch lat oraz maksymalnych kosztów pozaodsetkowych przewidzianych w ustawie.”. Takie brzmienie przepisu jest zgodne z terminologią zastosowaną w § 2 art. 777 („wskazuje się”) i utrzymuje zasadę badania w postępowaniu klauzulowym jedynie treści tytułu egzekucyjnego.

     

    Art. 2 pkt 2 Projektu

    (dodanie art. 9521  k.p.c.)

     

    Dodanie art. 9521 jest wyrazem dążenia do ochrony potrzeb mieszkaniowych dłużnika. Istota projektowanej regulacji sprowadza się do wyłączenia możliwości przeprowadzenia licytacji lokalu mieszkalnego lub nieruchomości gruntowej zabudowanej budynkiem mieszkalnym, które służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika w sytuacji, gdy wysokość egzekwowanej należności głównej jest mniejsza niż równowartość jednej dwudziestej części sumy oszacowania, chyba że należność przysługuje Skarbowi Państwa, wynika z wyroku wydanego w postępowaniu karnym lub zgodę na wyznaczenie terminu licytacji wyraził dłużnik, do którego nieruchomość należy albo sąd. Sąd wyraża zgodę na wyznaczenie terminu licytacji na wniosek wierzyciela, jeżeli przemawia za tym wysokość i charakter dochodzonej należności lub brak możliwości zaspokojenia wierzyciela z innych składników majątku dłużnika. Zasadniczo projektowaną zmianę należy ocenić pozytywnie z następującymi zastrzeżeniami. Po pierwsze, zbędne wydaje się nakładanie na wierzyciela obowiązku złożenia szczególnego wniosku o wyznaczenie terminu licytacji lokalu mieszkalnego lub nieruchomości gruntowej zabudowanej budynkiem mieszkalnym, które służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika. Spowoduje to przedłużenie postępowania i dodatkowe obciążenie dla wierzyciela. Dla osiągnięcia celów przyjętych przez projektodawcę wystarczające byłoby wskazanie, że termin licytacji lokalu mieszkalnego lub nieruchomości gruntowej zabudowanej budynkiem mieszkalnym, które służą zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych dłużnika wyznacza się jeżeli wysokość egzekwowanej należności głównej stanowi co najmniej równowartość jednej dwudziestej części sumy oszacowania. Decyzję w tym zakresie mógłby podejmować samodzielnie komornik, bez odrębnego wniosku wierzyciela. Po drugie, nie jest jasne jaki jest dalszy los egzekucji z nieruchomości, której licytacji nie można wyznaczyć z uwagi na niespełnienie wskazanego w projektowanym przepisie warunku. W szczególności, nie jest oczywiste czy w takim przypadku postępowanie egzekucyjne ulega umorzeniu. Przy obecnym brzmieniu przepisu ewentualną podstawą umorzenia postępowania mógłby być art. 824 § 1 pkt 4 k.p.c., zgodnie z którym postępowanie egzekucyjne umarza się w całości lub w części z urzędu, jeżeli wierzyciel w ciągu sześciu miesięcy nie dokonał czynności potrzebnej do dalszego prowadzenia postępowania lub nie zażądał podjęcia zawieszonego postępowania. Pozostaje jednak wątpliwość, jak potraktować sytuację, gdy wierzyciel złożył wniosek o wyznaczenie terminu licytacji (nie zachodzi więc przypadek bezczynności wierzyciela), ale wniosek ten z uwagi na niespełnienie określonego w projektowanym przepisie warunku nie może zostać uwzględniony. Alternatywną podstawą umorzenia postępowania może być również art. 824 § 1 pkt 2 k.p.c., zgodnie z którym postępowanie egzekucyjne umarza się w całości lub w części z urzędu, gdy egzekucja ze względu na jej przedmiot lub na osobę dłużnika jest niedopuszczalna. Wydaje się jednak, że byłoby wskazane jasne uregulowanie tej kwestii w Projekcie, np. przez dodanie odrębnej podstawy umorzenia postępowania w art. 824 k.p.c. albo poprzez uregulowanie tej kwestii bezpośrednio w art. 9521.

    3.Art. 3 Projektu – zmiany w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 i 2077)

 

Art. 3 pkt 1 Projektu 

(dodanie w art. 115 k.k. § 25)

 

Zaleca się stanowczo rezygnację z proponowanej definicji kosztów pozaodsetkowych w Kodeksie karnym.

Po pierwsze, odbiega ona od definicji kosztów zawartej w projektowanym art. 720(1) § 2 k.c. (w szczególności niezrozumiałe jest, czemu wymienia ona pośród kosztów pozaodsetkowych opłaty administracyjne, które nie są explicite wymienione w definicji z Kodeksu cywilnego).

Po drugie, definicja ta wprowadzana jest na potrzeby jedynie jednego przepisu Kodeksu karnego, a mianowicie projektowanego art. 304 § 2 k.k., a więc nie ma potrzeby „wyjmowania jej przed nawias”.

Po trzecie wreszcie, skoro projektowany art. 304 § 2 k.k. odnosi się do maksymalnej wysokości kosztów pozaodsetkowych określonych w ustawie, a więc – zgodnie z projektowanymi zmianami – w Kodeksie cywilnym, to definicji tych kosztów, a także samych „kosztów pozaodsetkowych” należy poszukiwać w tej ustawie.

 

Art. 3 pkt 2 Projektu

(nadanie nowego brzmienia tytułowi rozdziału XXXVI Kodeksu karnego)

 

W Projekcie proponuje się zmianę tytułu rozdziału XXXVI Kodeksu karnego, który odtąd będzie brzmieć: „Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym”.

Pomijając kwestię, że zmiana tytułu rozdziału XXXVI Kodeksu karnego wpływa na przedmiot ochrony przepisów zawartych w tym rozdziale (wpływając na chronione tymi przepisami dobra prawne) i poszerza znacznie zakres kryminalizacji większości typów czynów zabronionych w rozdziale XXXVI k.k., należy podkreślić, że zmiana tego tytułu została już dokonana uchwaloną przez Sejm RP ustawą z dnia 15 marca 2019 roku (druk sejmowy nr 2878), która została przekazana do podpisu Prezydentowi RP[66].

Dlatego też należy usunąć proponowany przepis z przedmiotowego Projektu zmieniając jednocześnie numerację punktów art. 3 Projektu.

 

Art. 3 pkt 3 Projektu

(zmiana art. 304 k.k. poprzez oznaczenie jego dotychczasowej treści jako § 1 i dodanie § 2 i 3)

 

Projektowane uzupełnienie dotychczasowej regulacji art. 304 Kodeksu karnego o nowe typy czynów zabronionych o charakterze lichwiarskim, polegające na żądaniu od osoby fizycznej niedziałającej w charakterze przedsiębiorcy zapłaty kosztów pozaodsetkowych w kwocie co najmniej dwukrotnie przekraczającej maksymalną wysokość tych kosztów określoną w ustawie lub zapłaty odsetek w wysokości co najmniej dwukrotnie przekraczającej stopę odsetek maksymalnych określoną w ustawie pozwoli (chociaż dokonuje się to na płaszczyźnie karnoprawnej) zniwelować deficyty regulacji cywilnoprawnej i „domknąć” lukę ochronną wynikającą z przyjętego w przepisach z zakresu prawa cywilnego, w tym również projektowanych przepisach dotyczących kosztów pozaodsetkowych, tzw. mechanizmu redukcji, polegającego na tym, że w przypadku przekroczenia odsetek maksymalnych lub maksymalnej wysokości kosztów pozaodsetkowych należą się odpowiednio odsetki maksymalne lub maksymalne koszty pozaodsetkowe.

Już w odniesieniu do zawartej w Kodeksie cywilnym regulacji dotyczącej odsetek maksymalnych (art. 359 § 2(2) k.c.) podnoszono w doktrynie, że regulacja ta „nie zniechęca do zastrzegania nadmiernych odsetek, dochodzenia ich bądź pobierania z wpłat dłużnika (zgodnie z art. 451 § 1 KC). Czynności te nie wiążą się z ryzykiem, ponieważ w razie stwierdzenia naruszenia prawa (a stosunkowo rzadko dochodzi do sporu, w którym naruszenie zakazu zostaje wykryte) wierzyciel i tak otrzymuje maksymalne dopuszczalne odsetki. W efekcie zakaz zastrzegania nadmiernych odsetek nie osiąga praktycznego skutku”[67]. Kodeksowy mechanizm redukcji, w tym ten przyjęty w art. 2 Projektu, nie zniechęca zatem do zachowań o charakterze lichwiarskim. Dopiero regulacja karnoprawna domyka, jak już wspomniano tę lukę ochronną.

Odnosząc się do samej propozycji zmiany art. 304 k.k. należy zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Niefortunne jest posłużenie się w treści projektowanego art. 304 § 2 k.k. zwrotem „w zamian za udzielone osobie fizycznej świadczenie pieniężne wynikające z umowy pożyczki”. Nie wnikając w dogmatykę prawa cywilnego i oczywiste na gruncie prawa cywilnego stwierdzenie, że zwrot pożyczki nie jest świadczeniem wzajemnym, bo nie stanowi ekwiwalentu świadczenia pożyczkodawcy[68] – co nie wyklucza odmiennego pojmowania wzajemności na gruncie obecnie obowiązującego art. 304 k.k., a przyszłego art. 304 § 1 k.k., gdzie za świadczenie wzajemne uważa się właśnie pobierane przez pożyczkobiorcę odsetki czy też koszty pozaodsetkowe[69])  – należy zalecić użycie innego zwrotu i sformułowanie tego przepisu w sposób podobny do projektowanego § 3[70]: „Kto w związku z udzieleniem osobie fizycznej (…), żąda od niej zapłaty kosztów pozaodsetkowych w kwocie co najmniej dwukrotnie przekraczającej maksymalną wysokość tych kosztów określoną w ustawie”, bo obydwa rodzaje kosztów (odsetkowe i pozaodsetkowe) pobierane są od osoby fizycznej w związku z udzieleniem pożyczki lub innej umowy. Jednocześnie powinno się zrezygnować ze zwrotu „innej umowy, której przedmiotem jest udzielenie takiego świadczenia” i zastąpić go zwrotem „innej umowy, której przedmiotem jest takie świadczenie”. Oczywiście, możliwe jest również inne zredagowanie wspomnianego przepisu, chociażby w sposób zaproponowany w uwagach Prokuratury Krajowej do przedmiotowego Projektu[71].

Należy zgodzić się ponadto z uwagami przedstawionymi przez Prokuraturę Krajową, nawiązującymi do zasad prawidłowej legislacji, w których zwraca się uwagę na to, że niezgodne z systemem przyjętym w Kodeksie karnym jest powtarzanie wysokości kary w następujących po sobie paragrafach i przejąć rozwiązanie zaproponowane w tych uwagach, a w rezultacie stypizowanie obydwu czynów (z projektowanego § 2 i 3) w jednym przepisie (niezależnie od przyjętego w Projekcie ostatecznego brzmienia tego przepisu, choć należy podnieść, że brzmienie zaproponowane w uwagach Prokuratury Krajowej nie budzi, co do zasady, zastrzeżeń)[72]. Można również zastosować formułę „Tej samej karze podlega ten, kto …”.

Wspomniane zastrzeżenia budzi użycie zarówno w Projekcie, jak i w alternatywnej propozycji brzmienia przepisu art. 304 § 2 k.k. sformułowania „żąda (…) zapłaty odsetek w wysokości co najmniej dwukrotnie przekraczającej stopę odsetek maksymalnych określoną w ustawie”. Takie sformułowanie jest niespójne z regulacją zawartą w Kodeksie cywilnym, gdzie w art. 359, jest mowa nie o stopie odsetek maksymalnych, lecz o odsetkach maksymalnych. Art. 359 § 2(1) k.c. stanowi bowiem, że „Maksymalna wysokość odsetek wynikających z czynności prawnej nie może w stosunku rocznym przekraczać dwukrotności wysokości odsetek ustawowych (odsetki maksymalne)”. Natomiast odsetki ustawowe ustala się zgodnie z art. 359 § 2 k.c. (ich wysokość jest równa sumie stopy referencyjnej Narodowego Banku Polskiego i 3,5 punktów procentowych). Dlatego też dla zachowania spójności regulacji wystarczające będzie odwołanie się do żądania zapłaty odsetek w wysokości „co najmniej dwukrotnie przekraczającej wysokość odsetek maksymalnych określonych w ustawie”.

Nawiązując do nieefektywności cywilistycznego mechanizmu redukcji z punktu widzenia ochrony pożyczkobiorców należy zwrócić uwagę na to, że regulacja karnoprawna penalizująca żądanie odsetek w wysokości co najmniej dwukrotnie przekraczającej wysokość odsetek maksymalnych oraz kosztów pozaodsetkowych w wysokości co najmniej dwukrotnie przekraczającej maksymalną wysokość kosztów pozaodsetkowych nadal pozostawi „szarą strefę” zachowań lichwiarskich polegającą na swoistym wykorzystywaniu niedoskonałości wspomnianego mechanizmu redukcji do żądania odsetek lichwiarskich w granicach niepodlegających penalizacji, a więc w wysokości nieprzekraczającej dwukrotności wspomnianych maksymalnych kosztów pozaodsetkowych i dwukrotności odsetek maksymalnych.

Niezależnie od powyższych uwag dotyczących zalecanego zredagowania omawianych przepisów należy podnieść, że posłużenie się przez Projektodawcę w projektowanym art. 304 § 2 k.k. pojęciem świadczenia pieniężnego oznacza, że penalizacji nie będzie podlegać żądanie zapłaty kosztów pozaodsetkowych w kwocie co najmniej dwukrotnie przekraczającej maksymalną wysokość tych kosztów określoną w ustawie w związku z wykonywaniem/nienależytym wykonywaniem innych niż umowa pożyczki umów wskazanych w projektowanym art. 724(1) § 2 k.c. Jeśli taki zabieg Projektodawcy był zamierzony, należy ostrzec jedynie przed ryzykiem celowego i sztucznego kształtowania umów, które w normalnych warunkach byłyby umowami pożyczki pieniężnej, jako umów określonych w art. 724(1) § 2 k.c.

Na zakończenie uwag dotyczących zmiany art. 304 k.k.  należy odnieść się do przewidzianych tym przepisem sankcji karnych.

Ze względu na systemową potrzebę zapewnienia spójności sankcji w bliskich jednostkach redakcyjnych (aktualny przepis art. 304 k.k. i projektowane przepisy art. 304 § 2 i 3) głębszego rozważenia wymaga proponowane zagrożenie karne. Obowiązujący art. 304 k.k. zawiera elementy podwyższające abstrakcyjny stopień społecznej szkodliwości („wyzyskując przymusowe położenie innej osoby”) w stosunku do proponowanych nowych typów czynów zabronionych. Po nowelizacji nie znajdzie to należytego odzwierciedlenia w grożącej sankcji. Za przestępstwo z art. 304 k.k. (art. 304 § 1 k.k. po zmianach) nadal będzie groziła kara pozbawienia wolności od 1 miesiąca do lat 3, a za nowe typy przestępstwa z art. 304 k.k. (projektowany art. 304 § 2 i 3 k.k.) – kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

 

4.Art. 4 Projektu – zmiany w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187, 1624, 2243, 2354 oraz. z 2019 r. poz. 326)

 

Art. 4 pkt 3 Projektu

(zmiana ustawy Prawo bankowe polegająca na dodaniu art. 79d)

 

Zgodnie z projektowanym art. 79d:

„Art. 79d. 1. Komisja Nadzoru Finansowego wyznacza dla banku istotnego roczny limit zaangażowania z tytułu kredytu konsumenckiego w rozumieniu ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim, który może być udzielany przez bank istotny bez zastosowania wyznaczanych przez Komisję Nadzoru Finansowego rekomendacji, o których mowa w art. 137 ust. 1 pkt 5, jednak z zachowaniem należytej staranności w ocenie zdolności kredytowej tych osób, w szczególności z uwzględnieniem dokonania oceny zdolności kredytowej przy wykorzystaniu informacji uzyskanych za pomocą systemów teleinformatycznych lub zbiorów danych bezpośrednio dostępnych dla banku.

2. Wartość udzielanych kredytów i pożyczek pieniężnych, o których mowa w ust. 1, nie może przekroczyć 10% wartości całości zaangażowania z tytułu kredytów i pożyczek udzielonych w poprzednim roku kalendarzowym, liczonego na ostatni dzień tego roku.”.

Z punktu widzenia ram normatywnych określanych przez prawodawcę, co do zasady istnieje swoboda regulacji, z zastrzeżeniem przestrzegania reguł konstytucyjnych i ogólnych założeń spójności regulacji w ramach systemu prawa. Z tego względu należy zwrócić uwagę, że omawiany przepis wkracza w sposób istotny w kształt Rekomendacji T wydanej przez Komisję Nadzoru Finansowego. Rekomendacja ta nie stanowi co prawda źródła prawa powszechnie obowiązującego i jest tzw. „miękką regulacją” znajdującą umocowanie w ramach tego rodzaju konstytucyjnego katalogu źródeł prawa, jak i w art. 137 ust. 1 pkt 5 Prawa bankowego. W związku z powyższym może pojawić się wątpliwość o możliwość ingerencji norm nowelizowanego prawa bankowego w tego rodzaju regulację. Tego typu wątpliwości powinny zostać usunięte, ze względu na dbałość o stabilność systemu bankowego. W ramach bowiem projektowanej regulacji, mamy do czynienia z sytuacją w której organ administracji zostaje upoważniony do indywidualnego kształtowania sytuacji prawnej podmiotu administrowanego w sposób naruszający zasady dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem (określone przez ten sam organ).  

 

5.Art. 5 Projektu – zmiany w ustawie z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 298)

Projekt przedmiotową zmianą rozszerza zakres nadzoru nad rynkiem finansowym o nadzór nad instytucjami pożyczkowymi oraz pośrednikami kredytowymi sprawowany zgodnie z przepisami ustawy o kredycie konsumenckim. Przewiduje się, że nadzór ten będzie wykonywany przez Komisję Nadzoru Finansowego w czterech formach: a) badanie zgodności działania instytucji pożyczkowych i pośredników kredytowych z przepisami ustawy o kredycie konsumenckim, b) nałożenie kary, c) wykreślenie z rejestru instytucji pożyczkowych lub rejestru pośredników kredytowych oraz d) zamieszczenie wzmianki w stosownym rejestrze o wykreśleniu.

Powyższą propozycję należy ocenić pozytywnie od strony przedmiotowej. Co do zasady, wprowadzenie regulacji nadzorczych można uznać za możliwą konsekwencję wprowadzanych zmian w głównym nurcie regulacji ustawowych objętych Projektem.

Podstawowy zakres zadań wiąże się z oceną dokonywaną odnośnie do kształtu umowy, w praktyce głównie, odnośnie do niezawierania rozwiązań mających stawiać w niekorzystnej pozycji konsumenta, ze względu na nadmierne koszty jego obciążające, będące przedmiotem ustawowych ograniczeń. Z tego też względu bardziej właściwym organem predysponowanym do nadzoru jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK). Wynika to również z tego, że Prezes UOKiK w pewnym stopniu wykonuje już zadania zbliżone do tych objętych Projektem. Mianowicie, przewidziane w Projekcie działania związane z ograniczaniem maksymalnej wysokości kosztów obciążających konsumenta są przecież funkcjonalnie zbliżone, z punktu widzenia zarówno konsumenta, jak i nadzoru, do działań, które Prezes UOKiK podejmuje de lege lata w ramach przeciwdziałania stosowaniu niedozwolonych postanowień wzorców umów oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów. Na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[73] (dalej: „uokik”) Prezes UOKiK już dzisiaj podejmuje działania związane z badaniem treści umów zawieranych z konsumentami przez przedsiębiorców udzielających pożyczek oraz ma kompetencję do zakazywania tym przedsiębiorcom określonych praktyk lub zakazywania stosowania przez nich określonych wzorców umów, jeżeli naruszają one interesy konsumentów. W pierwszym rzędzie Prezes UOKiK ma ustawowy obowiązek przeciwdziałania stosowaniu przez przedsiębiorców udzielających pożyczek we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych w rozumieniu art. 385(1) § 1 k.c.: w razie stwierdzenia tego rodzaju praktyki Prezes UOKiK ma kompetencję do wydania decyzji o uznaniu postanowienia wzorca umowy za niedozwolone i zakazującej jego wykorzystywania (zob. przepisy działu IIIa uokik). Ponadto Prezes UOKiK ma obowiązek przeciwdziałania praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów będących pożyczkobiorcami (praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest godzące w te interesy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy – zob. szerzej przepisy działu IV uokik). Praktyczne doświadczenia z działalności Prezesa UOKiK pokazują, że w ramach przeciwdziałania praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów Prezes UOKiK rzeczywiście podejmuje władcze działania nadzorcze ukierunkowane na zwalczanie takich praktyk podejmowanych przez przedsiębiorców udzielających pożyczek, które polegają na zastrzeganiu lub pobieraniu nadmierne wygórowanych odsetek lub przejawiają się w braku rzetelnego informowania pożyczkobiorców o wysokości należnych przedsiębiorcy odsetek[74]. Biorąc pod uwagę te ustawowe zadania i praktyczne doświadczenia Prezesa UOKiK tym bardziej należy rozważyć powierzenie działań nadzorczych przewidzianych w Projekcie właśnie Prezesowi UOKiK, nie zaś Komisji Nadzoru Finansowego.

 

Regulacje wprowadzane głównym nurtem przedmiotowego Projektu są związane z badaniem regulacji konsumenckich (głównie badanie czy instytucja pożyczkowa lub pośrednik kredytowy żąda od konsumenta zapłaty odsetek lub kosztów pozaodsetkowych w wysokości wyższej niż dopuszczalne lub zawiera umowy, które zobowiązują do tego konsumenta wobec instytucji pożyczkowej), a nie jak to typowe dla nadzoru wykonywanego przez KNF – nadzoru ostrożnościowego.

Ponadto, naturalną konsekwencją wykonywania nadzoru przez Prezesa UOKiK byłoby stosowanie przez niego sankcji administracyjnych, głównie w postaci kar pieniężnych. Przewidywana górna granica sankcji, ze względu na ochronę adresata decyzji, skłania ku ochronie procesowej regulowanej normami postępowania cywilnego (głównie chodzi o kontradyktoryjność i możliwość pełnej oceny materialnoprawnej). Model weryfikacji decyzji Prezesa UOKiK  – odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zapewnia taką ochronę.

Jeżeli chodzi o samo postępowanie administracyjne, zwrócić należy uwagę, na możliwość stosowania przez Prezesa UOKiK autonomicznej procedury administracyjnej. Ma to znaczenie o tyle, że kształt tego postępowania wyznaczony proceduralnymi mechanizmami, odrębny od regulacji KPA, został wypracowany w oparciu o doświadczenia nadzorcze Prezesa UOKiK, wynikające ze stosowania regulacji nakierowanych na ochronę konsumenta.

Powyżej przedstawione argumenty wskazują na to, że główny nurt nadzorczy wynikający z proponowanych zmian powinien zostać przyporządkowany do kompetencji Prezesa UOKiK. Natomiast kompetencje dotyczące: a) wykreślenia z rejestru instytucji pożyczkowych lub rejestru pośredników kredytowych oraz b) zamieszczenia wzmianki w stosownym rejestrze o wykreśleniu, powinny zostać przyporządkowane Komisji Nadzoru Finansowego, jako konsekwencja prowadzenia przez KNF stosownych ewidencji.

 

6.Art. 7. – zmiany w ustawie z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 993 i 1075)

 

Art. 7 pkt 1 Projektu

(zmiana art. 5 ustawy o kredycie konsumenckim polegająca na dodaniu pkt 18 i 19)

 

W punkcie 1 przewiduje się zmianę w art. 5 ustawy poprzez dodanie pkt 18 i 19. Zmiana w zakresie dodania pkt 18 nie budzi wątpliwości. Natomiast wydaje się, że dodawany pkt 19 jest sformułowany wadliwie. W Projekcie ma on brzmienie: „19) macierzyste państwo członkowskie – państwo członkowskie, w którym podmiot, o którym mowa w art. 59 ust. 1, ma odpowiednio [pogrubienie RL] siedzibę.”. Niezrozumiałe jest w treści tego przepisu znaczenie słowa „odpowiednio”. Być może Projektodawca chciał skonstruować przepis na wzór art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami (Dz. U. 2017, poz. 819), który brzmi: „9) macierzyste państwo członkowskie - państwo członkowskie, w którym kredytodawca lub pośrednik kredytowy ma odpowiednio siedzibę albo miejsce zamieszkania”. Wskazuje na to użycie w treści projektowanego przepisu słowa „odpowiednio”. Jeżeli wola Projektodawcy była inna to słowo „odpowiednio” powinno zostać usunięte. W każdym wypadku konieczna jest odpowiednia korekta treści projektowanego przepisu.

 

Art. 7 pkt 2 Projektu

(zmiana art. 7 ust. 1 ustawy o kredycie konsumenckim polegająca na dodaniu pkt 4)

 

Punkt 2 przewiduje zmianę w art. 7 ust. 1 polegającą na dodaniu pkt 4, zgodnie z którym kredytodawca lub pośrednik kredytowy w reklamach dotyczących kredytu konsumenckiego zawierających dane dotyczące kosztu kredytu konsumenckiego, w szczególności stopę oprocentowania, podaje konsumentowi w sposób jednoznaczny, zrozumiały i widoczny sposób obliczania maksymalnej wysokości pozaodsetkowych kosztów kredytu.”. Zmianę tą należy ocenić pozytywnie, wskazując jednocześnie, co było już zasygnalizowane wcześniej w treści opinii, na niespójność z projektowanym art. 7204 , zgodnie z którym dający pożyczkę informuje biorącego pożyczkę w sposób jednoznaczny i zrozumiały nie o sposobie obliczania maksymalnej wysokości kosztów pozakodeksowych ale wprost o łącznej wysokości tych kosztów. Chyba, że zamiarem Projektodawcy jest, aby konsumentów informowano o treści wzoru matematycznego, która to informacja może być mało zrozumiała dla przeciętnego konsumenta.

 

Art. 7 pkt 3 Projektu

(zmiana polegająca na dodaniu w ustawie o kredycie konsumenckim po art. 10 art. 10a)

 

Punkt 3 wprowadza do ustawy art. 10a, do którego można zgłosić następujące zastrzeżenia:

  1. Zgodnie z projektowanym ust. 1 kredytodawca ma obowiązek odebrania od konsumenta oświadczenia o dochodach i wydatkach. Jednocześnie w ust. 3 jest mowa o konsekwencjach prawnych sytuacji, w której z oświadczenia złożonego przez konsumenta wynika, że na dzień zawarcia umowy kredytu konsumenckiego konsument miał zaległości w spłacie innego zobowiązania wynoszące powyżej 6 miesięcy. Projektowane przepisy są niespójne. Z treści ust. 1 nie wynika bowiem, aby konsument miał podawać w oświadczeniu informacje o swoich innych zobowiązaniach oraz o terminowości ich spłaty;

  2. Jeżeli wolą Projektodawcy jest uzyskiwanie pełnych informacji na temat sytuacji finansowej i zobowiązań konsumenta przed zawarciem umowy kredytu to w ust. 1 należy przewidzieć weryfikację wiarygodności złożonego przez konsumenta oświadczenia w Rejestrze Dłużników Niewypłacalnych (art. 55 i n. ustawy z dnia z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, t.j. Dz. U. 2018, poz. 986), a od 1 grudnia 2020r. w Krajowym Rejestrze Zadłużonych (ustawa z dnia 6 grudnia 2018r. o Krajowym Rejestrze Zadłużonych, Dz. U. 2019, poz. 55). W rejestrach tych są bowiem ujawniani m.in. dłużnicy, wobec których umorzono postępowania egzekucyjne z powodu bezskuteczności egzekucji oraz dłużnicy alimentacyjni;

  3. Wprowadzenie w ust. 3 określonych sankcji w sytuacji, gdy kredytodawca udzielił konsumentowi kredytu konsumenckiego wówczas, gdy z treści oświadczenia konsumenta i uzyskanych przez kredytodawcę informacji wynikało, że na dzień zawarcia umowy kredytu konsumenckiego konsument miał zaległości w spłacie innego zobowiązania wynoszące powyżej 6 miesięcy nie uwzględnia faktu, że zgodnie z art. 11 ust. 1 i 1a ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (t.j. Dz. U. 2019, poz. 498; dalej jako: prawo upadłościowe) już w przypadku opóźnienia powyżej 3 miesięcy w regulowaniu zobowiązań domniemywa się, że dłużnik jest niewypłacalny. Projektowany ust. 3 będzie więc oznaczał, że prawidłowe i nieobarczone żadnymi konsekwencjami będzie udzielanie kredytów konsumentom, co do których z samej treści złożonego przez nich oświadczenia może wynikać, że są niewypłacalni. Rozwiązanie takie jest niespójne systemowo i powinno zostać skorygowane. Jest to tym bardziej istotne, że następnie w przypadku składania przez konsumenta wniosku o ogłoszenie upadłości sąd ocenia, czy do zwiększenia stopnia niewypłacalności nie doszło w sposób umyślny lub wskutek rażącego niedbalstwa, co jest przesłanką negatywną ogłoszenia upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej (art. 491(4) ust. 1 Prawa upadłościowego). Nie może więc być tak, że z jednej strony kolejny kredyt konsumenta może być uznany za umyślne zwiększenie stanu niewypłacalności, a z drugiej strony ustawodawca będzie dopuszczał udzielanie kredytu bez żadnych sankcji, czy obostrzeń konsumentom niewypłacalnym;

  4. Nie wiadomo, co było intencją Projektodawcy w projektowanym ust. 3 pkt 1. Jeżeli chodzi o to, aby nie był dopuszczalny obrót wierzytelnością z kredytu udzielonego w warunkach wskazanych w tym ustępie, to w pkt 1 należy (spójnie z treścią art. 509 k.c.) użyć zwrotu „przeniesienie wierzytelności na osobę trzecią” albo „przeniesienie wierzytelności na inną osobę” zamiast zwrotu „zbycie wierzytelności z tej umowy”. Obecne brzmienie przepisu dopuszcza bowiem np. darowanie wierzytelności, a biorąc pod uwagę cel ustawy nie wydaje się, aby taka była intencja Projektodawcy;

  5. Projektowany ust. 3 pkt 2) wzbudza poważne wątpliwości. Po pierwsze, nie wiadomo co Projektodawca rozumie pod pojęciem „dochodzenie wierzytelności”, a w szczególności czy pojęcie to oznacza czasową niedopuszczalność drogi sądowej, czy też niedopuszczalność egzekucji, czy też zarówno niedopuszczalność drogi sądowej jak i egzekucji. W każdym przypadku Projektodawca powinien wskazać to jednoznacznie. Po drugie, Projektodawca wskazał, że „dochodzenie wierzytelności jest dopuszczalne dopiero po dniu całkowitej spłaty wcześniejszego zobowiązania, jego wygaśnięcia lub po prawomocnym stwierdzeniu przez sąd nieistnienia tego zobowiązania”, podczas gdy spłata zobowiązania oznacza również jego wygaśnięcie. W literaturze nie ma sporu co do tego, że„dla wykonania zobowiązania, a więc zaspokojenia interesu wierzyciela i zwolnienia się z długu, dłużnik powinien spełnić świadczenie. Jest to równoznaczne z wygaśnięciem zobowiązania”[75]. Po trzecie, wymaga wyjaśnienia, czy w projektowanym ust. 3 chodzi tylko o inne, niewykonane zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym, czy też również publicznoprawnym. Jeżeli chodzi również o zobowiązania publicznoprawne to należy zauważyć, że stwierdzenie nieistnienia tego zobowiązania może nastąpić w drodze decyzji administracyjnej[76]. Jeżeli natomiast Projektodawca zamierza objąć tą regulacją wyłącznie zobowiązania prywatnoprawne, to powinien w uzasadnieniu Projektu wyjaśnić, jakie jest uzasadnienie dopuszczenia udzielania, bez żadnych obostrzeń i sankcji, kredytów konsumentom, którzy nie regulują np. zobowiązań podatkowych.

     

     

    Art. 7 pkt 5 Projektu

    (nadanie nowego brzmienia art. 36a ustawy o kredycie konsumenckim)

    W punkcie 5 projektodawca przewiduje obniżenie limitu pozaodsetkowych kosztów kredytu w całym okresie kredytowania z obecnych 100% kwoty kredytu do wysokości 75% tej kwoty. Proponowane rozwiązanie nie budzi zastrzeżeń z techniczno-legislacyjnego punktu widzenia.

     

    Art. 7 pkt 6 Projektu

    (nadanie nowego brzmienia art. 36c ustawy o kredycie konsumenckim)

    Projektowana zmiana art. 36c nie budzi zastrzeżeń z techniczno-legislacyjnego punktu widzenia.

     

Art. 7 pkt 8 Projektu

(zmiana polegająca na dodaniu w ustawie o kredycie konsumenckim po rozdziale 5aa rozdziału 5ab)

Ogólna konkluzja wynikająca z uwag do projektowanego art. 5 ustawy, szła w kierunku przypisania głównego nurtu kompetencji nadzorczych Prezesowi UOKiK, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści proponowanego art. 7 projektu. W ramach jego analizy należy jednakże zwrócić uwagę na pewne mechanizmy budzące wątpliwości w ramach rozdziału dodawanego przez pkt 8 omawianego artykułu.

Po pierwsze, w art. 59dg ust. 6, wprowadzenie wymogu natychmiastowego wykonania decyzji z mocy ustawy wymaga szerszego spojrzenia. I tak, w przypadku decyzji o wystąpieniu z wnioskiem o odwołanie osoby zarządzającej, skutek takiego działania jest wyjątkowo słaby. I tak wszystko jest zależne od tego, czy podmiot do którego skierowane jest żądanie, je rozpatrzy. Ważny jest również termin działania takiego podmiotu. Dużo większe, aniżeli natychmiastowe wykonanie decyzji, znaczenie miałoby wprowadzenie możliwości określenia w ramach takiej decyzji terminu w którym podmiot rozpatrzy takie żądanie organu administracji (bez takiego wyraźnego umocowania ustawodawcy, określenie terminu w decyzji nie jest możliwe). Ale nawet takie usytuowanie regulacyjne nie zmienia ogólnej oceny, że taki środek nadzorczy będzie wywoływał niewielki skutek. W świetle projektowanych przepisów podmiot może bowiem rozpatrzyć takie żądanie organu i nie dokonać aktu odwołania osoby zarządzającej z organu podmiotu.

Poza tym brak jest uzasadnienia systemowego do wprowadzenia braku oceny, czy decyzja powinna być natychmiast wykonalna z mocy ustawy. Argumentacji w tym zakresie nie przedstawiono również w uzasadnieniu projektu. Przy braku takiej projektowanej regulacji, organ i tak ma możliwość zastosowania możliwości wynikającej z art. 108 KPA, czyli nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Ze względów wyżej przedstawionych należałoby postulować skreślenie art. 59dg ust. 6, chyba że zachodzą wyraźne podstawy do wprowadzenia omawianej normy, co powinno znaleźć szerokie odzwierciedlenie w uzasadnieniu Projektu.

Po drugie, krytycznie należy się odnieść do projektowanego art. 59dj ust. 6. Wynika to z funkcji, jaką pełni wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy w ramach postępowania administracyjnego. Jest to środek prawny umożliwiający realizację zasady dwuinstancyjności. Zasada ta jest normą nie tylko kodeksową zawartą w art. 15 KPA, ale również wynikającą z art. 78 Konstytucji RP. Możliwe jest oczywiście odejście od dwuinstancyjności, natomiast powinno mieć charakter wyjątkowy i szczególnie uzasadniony. W omawianym przypadku takiego uzasadnienia brak. Co więcej, pamiętać należy, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest prawem strony, możliwym do fakultatywnego zastosowania. Jeżeli strona może stosować środek prawny jakim jest wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, jednakże w aktualnym stanie prawnym, jest to środek fakultatywny, przed możliwym skierowaniem skargi do WSA. Daje to gwarancje dla strony co do możliwości skorzystania z prawa do złożenia takiego wniosku, natomiast jest oczywiście możliwe w stosunku do decyzji „pierwszoinstancyjnej” złożenie skargi do WSA. Propozycja zawarta w omawianym przepisie nie realizuje gwarancji dwuinstancyjności i jednocześnie nie proponując żadnego substytutu, ani nie zabezpieczając żadnego dobra prawem chronionego, stoi w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności. W konkluzji należy postulować skreślenie art. 59dj ust. 6.

Po trzecie, zdecydowanie krytycznie należy ocenić propozycję zawartą w art. 59 dl. Norma ta stoi w sprzeczności z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego, w szczególności z zasadą praworządności, jak i zasadą prawdy obiektywnej. Jest to szczególnie istotne biorąc pod uwagę inkwizycyjny charakter postępowania administracyjnego, z czego wynika szczególna rola i możliwości organu prowadzącego postępowanie. Ze względu na charakter inkwizycyjny postępowania i niewspółmiernie silną pozycję organu prowadzącego postępowanie, wiele regulacji ma na celu zmniejszenie negatywnych efektów inkwizycyjności (np. stanowiących efekt zasady zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu). Z tego samego względu, niektóre regulacje mają znaczenie fundamentalne (np. zasada prawdy obiektywnej). Zasada ta dąży do wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich aspektów prowadzonego postępowania i ustalenia stanu sprawy w sposób zobiektywizowany w oparciu o swobodną ocenę dowodów. Co więcej, w ramach stosownych środków dowodowych, wszystkie mają równą moc dowodową, gdyż nie ma środka mającego silniejszą moc w stosunku do innych środków dowodowych.

To organ prowadzący postępowanie, ażeby jakąkolwiek okoliczność sprawy uznać za udowodnioną, musi ją wykazać w postępowaniu dowodowym. Ma to fundamentalne znaczenie w postępowaniach tzw. karno-administracyjnych, w ramach których organ administracji prowadząc postępowanie według schematów typowo wynikających ze stosunku administracyjnoprawnego, oddziałuje na podmiot administrowany środkiem charakterystycznym dla prawa karnego – sankcją (w przedmiotowym projekcie kara pieniężna 15 mln zł). Zasada prawdy obiektywnej w tego rodzaju postępowaniach wiąże się również z zasadą domniemania niewinności (działającej na wzór stosowanej w prawie karnym).

Z powyżej przedstawionych względów, projektowany przepis stoi w sprzeczności z kluczowymi założeniami sposobu prowadzenia postępowania administracyjnego. W związku z tym, zdecydowanie i jednoznacznie należy postulować skreślenie art. 59dj.

 

7.Art. 14 Projektu

Proponowany w Projekcie okres vacatio legis jest zdecydowanie zbyt krótki.

 

8.Problem notyfikacji Projektu Komisji Europejskiej jako projektu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne

W przekonaniu Rady Legislacyjnej Projekt wymaga jego notyfikowania Komisji Europejskiej z uwagi na fakt znajdowania się w jego treści „przepisów technicznych” w rozumieniu dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: „dyrektywa 2015/1535”). Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 2015/1535, wymagającymi notyfikacji Komisji Europejskiej, są m. in. zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a więc usług normalnie świadczonych za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (zob. legalną definicję „przepisów technicznych” w art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2015/1535 oraz definicję „usług” w art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2015/1535). W rozumieniu dyrektywy 2015/1535 „przepisami technicznymi” nie są zasady dotyczące wszelkich możliwych rodzajów usług, lecz jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Przy czym legalna definicja „zasady dotyczącej usług” wyraźnie przesądza, że nie są zasadami dotyczącymi usług w tym rozumieniu takie zasady, które nie odnoszą się „szczególnie” do usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 ust. 1 lit. e) zd. 1 dyrektywy 2015/1535). Z powyższego wynika, że aby określone przepisy krajowe regulujące świadczenie usług mogły zostać uznane za „zasady dotyczące usług” i w konsekwencji za wymagające notyfikacji „przepisy techniczne”, to muszą one nie tylko odnosić się do usług społeczeństwa informacyjnego, ale muszą odnosić się do tych usług w sposób „szczególny”. Dyrektywa 2015/1535 wyjaśnia w tym kontekście, że dla celów zdefiniowania „zasady dotyczącej usług (społeczeństwa informacyjnego)” należy przyjąć, iż „zasada traktowana jest jako szczególnie odnosząca się do usług społeczeństwa informacyjnego, w przypadku gdy, biorąc pod uwagę jej uzasadnienie i część operacyjną, celem szczególnym i celem jej wszystkich lub pojedynczych przepisów jest regulacja tych usług w sposób precyzyjny i ujęty celowo” (art. 1 ust. 1 lit. e) pkt (i) dyrektywy 2015/1535). Ponadto prawodawca unijny konkretyzuje, że „zasada nie jest traktowana jako szczególnie odnosząca się do usług społeczeństwa informacyjnego, jeżeli odnosi się do tych usług wyłącznie w sposób dorozumiany lub marginalny” (art. 1 ust. 1 lit. e) pkt (ii) dyrektywy 2015/1535). W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyjaśnia się w tym względzie, że „kwestia, czy dana zasada szczególnie odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego, musi zgodnie z postanowieniami art. 1 pkt 5 tiret pierwsze dyrektywy 98/34 [obecnie chodzi o art. 1 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2015/1535] zostać ustalona z uwzględnieniem zarówno uzasadnienia, jak i treści dyspozycji tej zasady. Ponadto na podstawie tego przepisu nie wymaga się, aby „szczególnym celem i przedmiotem” danej zasady w całości było uregulowanie usług społeczeństwa informacyjnego, ponieważ wystarcza, aby zasada ta realizowała ten cel lub przedmiot w niektórych jej postanowieniach.”[77]. TSUE stwierdza ponadto, że „o ile z samej treści zasady krajowej nie wynika, że zmierza ona, przynajmniej w części, do uregulowania szczególnie usług społeczeństwa informacyjnego – na przykład poprzez to, że treść zasady nie ustanawia, tak jak w niniejszej sprawie, żadnego rozróżnienia pomiędzy usługami nieświadczonymi i świadczonymi online – o tyle przedmiot ten może jednak wyraźnie wynikać z uzasadnienia tej zasady, wynikającego zgodnie z właściwymi krajowymi zasadami interpretacji w szczególności z prac przygotowawczych nad wspomnianą zasadą.”[78] .

Otóż istnieją argumenty na rzecz tezy, że regulacje zawarte w Projekcie dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego w sposób „szczególny” w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2015/1535. Prawdą jest oczywiście, że przepisy Projektu nie dokonują jakiegokolwiek rozróżnienia na usługi pożyczki świadczone drogą elektroniczną oraz w sposób tradycyjny oraz nie ma wśród nich żadnego przepisu, który by wprost i bezpośrednio odnosił się do pożyczek udzielanych drogą elektroniczną lub przy wykorzystaniu usług świadczonych drogą elektroniczną. Również w uzasadnieniu Projektu nie eksponuje się w sposób szczególny aspektu udzielania pożyczek za pomocą środków on-line. Brak też normatywnych przesłanek dla wyciągnięcia wniosku, że szczególnym celem twórców Projektu jest rozciągnięcie określonych reguł prawnych dotyczących usług pożyczki na usługi pożyczki świadczone on-line (choć oczywiście przepisy Projektu będą stosowane do pożyczek udzielanych zarówno on-line, jak też bez użycia środków komunikacji elektronicznej). W trakcie prac legislacyjnych nad Projektem jego twórcy nie twierdzą bynajmniej, że zamierzają dostosować prawne regulacje umów pożyczki do nowych wyzwań lub technologii społeczeństwa informacyjnego, czy też zamierzają ograniczać swobodę świadczenia usług na rynku wewnętrznym w odniesieniu do usług społeczeństwa informacyjnego. Z drugiej jednak strony o dość wyraźnym zamiarze ingerowania czy też oddziaływania przez twórców Projektu na usługi pożyczek świadczone drogą elektroniczną może świadczyć, przynajmniej pośrednio, ten fragment Oceny Skutków Regulacji, gdzie jest mowa o tym, że Projekt może w swoich skutkach spowodować wzrost zainteresowania i popularności pożyczek udzielanych w relacjach pomiędzy zainteresowanymi osobami fizycznymi z pominięciem pośrednictwa instytucji finansowej, w tym za pomocą specjalnych portali internetowych (zob. s. 13 OSR). Skoro twórcy Projektu jednoznacznie przewidują, że jednym ze skutków prawnych jego przyszłego wejścia w życie będzie rozwój rynku pożyczek udzielanych za pomocą specjalnie temu dedykowanych platform internetowych, to w takim układzie należy przyjąć, że Projekt w swoich praktycznych skutkach prawnych rzeczywiście może oddziaływać na usługi udzielania pożyczek świadczone drogą elektroniczną i że oddziaływanie Projektu na te właśnie usługi nie będzie jedynie „dorozumiane” lub „marginalne” w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. e) pkt (ii) dyrektywy 2015/1535), lecz będzie to jedno z podstawowych następstw uchwalenia Projektu. Jest przy tym oczywiste, że do tego rodzaju pożyczek udzielanych za pośrednictwem wspomnianych platform internetowych przepisy Projektu będą miały pełne zastosowanie. To zaś w konsekwencji powoduje objęcie przepisów Projektu zakresem pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 2015/1535. Konkluzja ta będzie tym bardziej zasadna wówczas, gdy twórcy Projektu – idąc w ślad za propozycjami Komisji Nadzoru Finansowego – ustanowią prawny wymóg, zgodnie z którym udzielanie pożyczek musi następować bezgotówkowo, poprzez stosowne zapisy dokonywane na rachunkach bankowych.

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż w świetle powołanego orzecznictwa TSUE pojęcie przepisów technicznych jest interpretowane stosunkowo szeroko oraz że zdaniem TSUE o zamiarze regulowania przez krajowego prawodawcę usług społeczeństwa informacyjnego świadczą w szczególności materiały przygotowawcze z krajowego postępowania prawodawczego, należy z ostrożności przyjąć, że Projekt zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 2015/1535 i wymaga w związku z tym notyfikowania Komisji Europejskiej. Należy przy tym podkreślić, że skutki braku takiej notyfikacji byłyby dla Polski bardzo poważne, włącznie z prawną niedopuszczalnością stosowania przez polskie organy administracji i sądy przepisów przyszłej ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu przeciwdziałania lichwie (po jej wejściu w życie)[79]. Nie można ponadto wykluczyć, że notyfikowanie Projektu do Komisji Europejskiej konieczne jest również na innej podstawie prawnej niż dyrektywa 2015/1535, a mianowicie na podstawie przepisów art. 169 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej; przepisy te stanowią, że środki przyjęte przez państwa członkowskie w celu ochrony konsumentów i będące bardziej rygorystyczne niż odnośne przepisy unijne wymagają notyfikowania Komisji.

 

III.Konkluzja

Przedłożony do zaopiniowania Projekt zmierza bez wątpienia do osiągnięcia pożądanych stanów rzeczy i znajduje swoje aksjologiczne wsparcie w treści art. 76 Konstytucji RP, nakazującego władzom publicznym chronić słabsze podmioty przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Równocześnie jednak należy mocno podkreślić, że Projekt zredagowany jest w sposób wymagający pilnej i daleko idącej korekty, a także zawiera propozycje przepisów, które – z uwagi na ich liczne wadliwości konstytucyjne, systemowe, merytoryczne i techniczno-legislacyjne – nie powinny znaleźć się w ostatecznej wersji Projektu i w przyszłej ustawie.

Dlatego też w konkluzji należy stwierdzić, że opiniowany Projekt, aby mógł stanowić przedmiot dalszych prac legislacyjnych, wymaga gruntownej i starannej poprawy, przy uwzględnieniu zastrzeżeń i uwag podniesionych w niniejszej opinii.

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dr hab. Annę Hrycaj, prof. UŁa,

dra hab. Marcina Dyla, prof. UW

oraz dra hab. Piotra Marcina Wiórka Rada Legislacyjna

przyjęła na posiedzeniu w dniu 12 kwietnia 2019 r. 

 

 

 

 

 


[1] Uzasadnienie, s. 1.

[2] Uzasadnienie, s. 1.

[3] Wyrok TK z dnia 2 grudnia 2008 r. w sprawie K 37/07, OTK Z. U. 2008, nr 10A, poz. 172, pkt III.1.3.3 uzasadnienia.

[4] Wyrok TK z dnia 13 września 2011 r. w sprawie K 8/09, OTK Z. U. 2011, nr 7A, poz. 72, pkt III.6.3 uzasadnienia.

[5] Wyrok TK z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie K 33/03, OTK Z. U. 2004, nr 4A, poz. 31, pkt III.18-19 uzasadnienia.

[6] Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” wraz załącznikiem (Dz.U. z 2016 r. poz. 283; dalej jako Zasady techniki prawodawczej albo w skrócie jako ZTP). Przywoływane w opinii przepisy ZTP stanową przepisy zawarte w załączniku do wspomnianego rozporządzenia.

[7] Uzasadnienie, s. 9 – podana w przykładzie łączna wartość wystawionych 8 weksli (1 000 000 zł) nie odpowiada łącznej wartość sum pieniężnych poszczególnych weksli (6 x 20 000 zł + 2x200 000 = 520 000 zł), chyba że podane wartości nie odpowiadają sumom pieniężnym wpisanym na wekslach, a jedynie odnoszą się do uzgodnionej ceny ich wykupu, co jednak powinno wynikać z uzasadnienia.

[8] W przykładzie przytoczonym na stronie 7 i 8 uzasadnienia miało miejsce m.in. obejście przepisów o kredycie konsumenckim (poprzez fikcyjne zarejestrowanie działalności gospodarczej przez pożyczkobiorcę i fikcyjne zastrzeżenie, że zawarcie umowy następuje w związku i na cel związany z działalnością), a w przykładzie ze strony 9 i 10 uzasadnienia „zawarcie porozumienia wekslowego sprowadzało się do obejścia art. 359 § 2(1) k.c.”.

[9] Na ten aspekt zwrócił również uwagę Sąd Najwyższy w uwagach do przedmiotowego Projektu z dnia 1 marca 2019 dostępnych na stronie https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12292908.

[10] Problem omijania regulacji dotyczącej odsetek maksymalnych przez zastrzeganie w umowach związanych z kredytowaniem różnego rodzaju opłat i prowizji znany jest dobrze w doktrynie prawa cywilnego. Por. chociażby M. Lemkowski, w: M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353-626, wyd. 2, Warszawa 2019, art. 350, nb 36.

[11] Niewystarczające jest chociażby lapidarne stwierdzenie zawarte w Ocenie skutków regulacji (dalej w skrócie: OSR) z dnia 18.02.2019 r.: „Dotychczasowe regulacje nie stanowią wystarczających narzędzi umożliwiających skuteczne zwalczanie tego procederu.” [procederu udzielania pożyczek o charakterze lichwiarskim] (OSR, s. 1).

[13] Art. 121 projektu księgi pierwszej: § 1. Kto złożył oświadczenie woli w szczególnych okolicznościach, takich jak: przymusowe położenie, stosunek zależności, niedoświadczenie, niezaradność życiowa, ten może uchylić się od skutków prawnych oświadczenia, jeżeli druga strona o tych okolicznościach wiedziała albo przy dołożeniu należytej staranności powinna była wiedzieć i sprzecznie z dobrymi obyczajami wykorzystała je uzyskując rażąco nadmierną lub nieuczciwie uzyskaną korzyść.

§ 2. Jednakże oświadczenie woli jest nieważne, jeżeli ze względu na okoliczności wymagają tego dobre obyczaje, a zwłaszcza wtedy, gdy nie można oczekiwać, że wykorzystany podejmie działania wystarczające dla ochrony swych interesów.

[14] Ministerstwo Sprawiedliwości. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego. Zielona Księga optymalna wizja Kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej, red. Z. Radwański, s. 52.

[15] Ministerstwo Sprawiedliwości. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego. Zielona Księga optymalna wizja Kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej, red. Z. Radwański, s. 82-83.

[16] Przy czym w porównaniu z ustawą o kredycie konsumenckim nowością jest wyraźne zdefiniowanie w projektowanych przepisach k.c. kosztów pozakodeksowych (zob. projektowany art. 720(1) k.c.), chociaż na poszczególne elementy tych kosztów wskazują przepisy art. 5 pkt 6, art. 13 i art. 30 ustawy o kredycie konsumenckim.

[17] Por. Uzasadnienie, s. 20-21.

[18] A ściśle: osobami fizycznymi niewystępującymi przy zawieraniu danej umowy w charakterze przedsiębiorcy. Praktyka obrotu pokazuje bowiem, że to często od decyzji osoby fizycznej zależy, czy np. kupi ona komputer do jej biura, a więc jako przedsiębiorca, czy też kupi go dziecku w prezencie, występując wówczas jako konsument.

[19] Dostrzega to sam Projektodawca, posługując się dodatkowo w OSR pojęciem usług p2p (person to person). Zob. Uzasadnienie, s. 33, a w odniesieniu do transakcji p2p: OSR, s. 13.

[20] RL – skrót od Rada Legislacyjna przy Prezesie Rady Ministrów.

[21] Uzasadnienie, s. 23.

[22] Uzasadnienie, s. 24.

[23] Dopuszczalność wyłączenia możliwości odwołania pełnomocnictwa wynika z art. 101 § 1 k.c.

[24] Por. L. Garlicki, M. Zubik, Komentarz do art. 22 Konstytucji RP , (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. I, wyd. drugie, (red.) L. Garlicki, M. Zubik, Warszawa 2016, s. 564-565 i powołane tam orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego.

[25] Pozostałe składające się na wspomnianą triadę uprawnień właściciela uprawnienia to, jak wiadomo: 1) prawo posiadania rzeczy (ius possidendi) oraz 2) prawo używania (ius utendi), pobierania pożytków i innych dochodów z rzeczy (ius fruendi), a także uprawnienie do jej przetworzenia, zużycia a nawet zniszczenia rzeczy (ius abutendi).

[26] L. Garlicki, S. Jarosz-Żukowska, Komentarz do art. 64 Konstytucji RP, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, t. II, wyd. drugie poprawione i uzupełnione, (red.) L. Garlicki, M. Zubik, Warszawa 2016, s. 587-588.

[27] Tamże, s. 588.

[28] Tamże, s. 617.

[29] Na temat problemów związanych z tzw. nadmiernym zabezpieczeniem (nadzabezpieczeniem) i sposobów przeciwdziałaniu temu zjawisku zob. chociażby J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz, w: M. Stec (red.), System Prawa Handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, wyd. 5, Warszawa 2017, s. 264 i n.

[30] Na temat tej koncepcji zob. J. Pisuliński, Ł. Przyborowski, G. Tracz, w: M. Stec (red.), System Prawa Handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, wyd. 5, Warszawa 2017, s. 266-267.

[31] Zob. uwagi poniżej.

[32] Uzasadnienie, s. 12-13.

[33] Uzasadnienie, s. 8.

[34] Na temat  konstrukcji datio in solutum jako sposobu wykonania obowiązku zwrotu przedmiotu umowy pożyczki przez pożyczkobiorcę zob. W. Popiołek, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Tom  II. Komentarz. Art. 450-1088, wyd. 9, Warszawa 2018, art. 720, nb 12.

[35] Zbytnia kazuistyka i obszerność aktów prawnych nie zawsze ułatwia stosowanie prawa, a czasami wręcz przeciwnie, o czym dobitnie świadczy omawiany w ramach zajęć z powszechnej historii prawa przykład Landrechtu pruskiego z 1794 roku (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten).

[38] Tamże s. 319.

[39] Uzasadnienie, s. 10 i 11.

[40] W podanym w uzasadnieniu przypadku przewłaszczenie na zabezpieczenie zostało natomiast wszczęte postępowanie karne. Zob. Uzasadnienie, s. 11-13.

[41] Uzasadnienie, s. 22-23.

[42] Na temat różnic między umową przedwstępną a umową zobowiązującą do przeniesienia własności nieruchomości zob. A. Zbiegień-Turzańska, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 21, Legalis/el., Warszawa 2019, art. 389, nb 8-10.

[43] Należy bowiem podkreślić, że umowa przedwstępna zobowiązująca do zawarcia umowy przyrzeczonej, jaką jest uregulowana w projektowanym art. 387(1) k.c. umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości (również) będzie umową nieważną na podstawie art. 379 § 1 k.c. jako umowa o świadczenie niemożliwe (tzw. pierwotna niemożliwość świadczenia). Świadczeniem, które zobowiązuje się spełnić jedna lub obydwie strony umowy przedwstępnej jest bowiem zawarcie umowy przyrzeczonej. A skoro umowa przyrzeczona w przypadku jej zawarcia jest bezwzględnie nieważna i nie będzie można na jej podstawie zobowiązać się do przeniesienia własności nieruchomości i przenieść tę własność, to umowa przedwstępna zobowiązująca do spełnienia świadczenia w postaci zawarcia takiej nieważnej umowy będzie również nieważna.

[44] Przy czym cały czas należy mieć na uwadze, że w przypadku umów pożyczki pieniężnej zgodnie z projektowanym art. 720(3) k.c. istnieje wymóg zawarcia takiego zobowiązania w treści tej umowy, co jednak nie czyni umowy zasadniczej nieważną (nieważna jest tylko część umowy w zakresie zobowiązania do przewłaszczenia na zabezpieczenie).

[45] Należy jednak podkreślić, że powyższe uwagi nie wpływają na negatywną ocenę wprowadzania projektowanego przepisu do Kodeksu cywilnego.

[46] Może się przecież zdarzyć, że w jednej umowie ktoś zobowiąże się do spełnienia np. pięciu świadczeń, z czego jedno lub dwa będą niemożliwe, a przez to w tym zakresie umowa będzie nieważna. Nie argumentuje się w takich przypadkach, że z uwagi na pierwotną niemożliwość jednego lub części świadczeń nieważna jest cała umowa, w której świadczenia te są przewidziane.

[47] Z najnowszych komentarzy por. chociażby: R. Morek, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 21, Legalis/el., Warszawa 2019, art. 720, nb 21 i n.; W. Popiołek, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Tom  II. Komentarz. Art. 450-1088, wyd. 9, Warszawa 2018, art. 720, nb 6-7.

[48] W tym zakresie warto odesłać do definicji pozaodsetkowych kosztów kredytu z art. 5 pkt 6a ustawy o kredycie konsumenckim.

[49] Jak można przypuszczać, Projektodawca użył sformułowania „kosztów związanych z zawarciem umowy pożyczki”, gdyż chciał objąć nie tylko koszty ponoszone w związku z samą umową pożyczki, lecz również koszty ponoszone na podstawie innych umów, czy też czynności prawnych jej towarzyszących, a obciążających pożyczkodawcę. Wydaje się jednak, że koszty te będą się mieścić w pojęciu kosztów ponoszonych w związku z umową pożyczki.

[50] Zob. art. 720(1) § 2 pkt 2 k.c. Dla porządku należy wskazać, że ani omawiany Projekt ani jego uzasadnienie nie posługuje się pojęciem opłat windykacyjnych, choć tak można określić opłaty, których pobieranie (stanowiące naganną praktykę) opisuje się w uzasadnieniu Projektu. Zob. Uzasadnienie, s. 24-25.

[51] Brzmienie tego przepisu jest następujące: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).”.

[52] Odniesienie się do kar umownych miałoby również sens w przypadku umowy pożyczki, której przedmiotem są rzeczy oznaczone co do gatunku. Wówczas zwrot takiej samej ilości rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości jest świadczeniem niepieniężnym. Jednak analizowany przepis Projektu dotyczy wyłącznie pożyczek pieniężnych.

[53] Na temat innych niż odsetki świadczeń pożyczkobiorcy zob. R. Morek, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 21, Legalis/el., Warszawa 2019, art. 720, nb 24.

[54] Który to przepis w uzasadnieniu określony jest błędnie jako art. 720(1) k.p.c.

[55] Por. OSR, s. 13.

[56] Następuje tu też zmiana szyku wyrazów w porównaniu z art. 720(1), gdzie jest mowa o kosztach pozaodsetkowych, a nie o pozaodsetkowych kosztach.

[57] Rekomenduje to również Ministerstwo Finansów w uwagach do Projektu z dnia 5 marca 2019 r. (s. 2 uwag).

[58] Dz.Urz. UE L 177 z 04.07.2008 r., str. 6.

[59] Uzasadnienie, s. 23-24.

[60] Jak należy rozumieć, późniejsze zabezpieczenie roszczeń z umowy pożyczki wymagać będzie jej stosownego aneksowania.

[61] Por. chociażby art. 155 k.c., czy też art. 510 k.c.

[62] Wcześniej w projekcie jest mowa jedynie o wartości rzeczy lub praw majątkowych będących przedmiotem zabezpieczenia.

[63] Na marginesie należy zwrócić uwagę na to, że z uwagi na nieprzewidywalność kosztów i opłat windykacyjnych nie są one zaliczane do pozaodsetkowych kosztów kredytu na gruncie obowiązywania ustawy o kredycie konsumenckim. Zob. M. Stanisławska, w: M. Stanisławska (red.), Ustawa o kredycie konsumenckim. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2018, art. 36a, nb 2, zdaniem której: „Pozaodsetkowe koszty kredytu powinny więc oznaczać wszelkie opłaty niebędące odsetkami, które konsument jest zobowiązany ponieść w związku z umową o kredyt konsumencki, a ponadto znane są kredytodawcy, a ich poniesienie jest konieczne (niezbędne) do uzyskania kredytu lub do uzyskania kredytu na oferowanych warunkach. W konsekwencji pozaodsetkowe koszty kredytu nie mogą obejmować kosztów i opłat z tytułu nieterminowej spłaty kredytu konsumenckiego (np. opłat windykacyjnych), takie opłaty i ich wysokość nie są bowiem znane kredytodawcy w chwili udzielenia kredytu”.

[64] Zob. M. Grochowski, P. Mikłaszewicz, w: K. Osajda (red.), Ustawa o kredycie konsumenckim. Komentarz, wyd. 1, Legalis/el., Warszawa 2018, art. 1, nb 2.

[65] Na marginesie warto zauważyć, że w tym miejscu w uzasadnieniu Projektu błędnie wskazano k.p.c. zamiast k.c.

[67] Zob. P. Machnikowski, w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 8, Warszawa 2017, art. 359, nb 13.

[68] Zob. R. Morek, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 21, Legalis/el., Warszawa 2019, art. 720, nb 20.

[69] Por. J. Piskorski, w: R. Zawłocki (red.), System prawa handlowego. Tom 10. Prawo karne gospodarcze, wyd. 2, , Warszawa 2018, s. 691.

[70] W paragrafie tym jest mowa o żądaniu zapłaty odsetek „w wysokości co najmniej dwukrotnie przekraczającej stopę odsetek maksymalnych określoną w ustawie.”.

[71] Zob. Uwagi Prokuratury Krajowej z dnia 28.01.2019.

[72] Proponowane przez Prokuraturę Krajową w jej uwagach do Projektu brzmienie nowego przepisu jest następujące: „§ 2. Kto w związku z umową nakładającą na osobę fizyczną obowiązek zwrotu sumy pieniężnej, niezwiązaną bezpośrednio z działalnością gospodarczą lub zawodową tej osoby, żąda zapłaty kosztów pozaodsetkowych w kwocie co najmniej dwukrotnie przekraczającej maksymalną wysokość tych kosztów określoną w ustawie, lub zapłaty odsetek w wysokości co najmniej dwukrotnie przekraczającej stopę odsetek maksymalnych określonych w ustawie,

Podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

[73] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 369.

[74] Zob. np. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 3 listopada 2009 r., nr RKT-33/2009, w sprawie RKT-61-09/09/SB; decyzja Prezesa UOKiK z dnia 10 sierpnia 2010 r., nr RKT-25/2010, w sprawie RKT-61-3/10/SB.

[75] Tak chociażby A. Olejniczak, w: A. Kidyba (red), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, wyd. 2, Warszawa 2014, art. 354, nb 1.

[76] Por. analogiczne uregulowanie w art. 11 pkt 9 ustawy z dnia 6 grudnia 2018r. o Krajowym Rejestrze Zadłużonych, Dz. U. 2019, poz. 55.

[77] Wyrok TSUE w sprawie C‑255/16, Postępowanie karne przeciwko Bentowi Falbertowi, Poulowi Madsenowi, JP/Politikens Hus A/S, ECLI:EU:C:2017:983, pkt 32.

[78] Ibidem, pkt 33.

[79] Zob. wyroki TSUE w sprawach: C-194/94, CIA Security International SA przeciwko Signalson SA and Securitel SPRL, ECLI:EU:C:1996:172, pkt 48, 54-55; C‑26/11, Belgische Petroleum Unie VZW i inni przeciwko Belgii, ECLI:EU:C:2013:44, pkt 50.