Opinia z 14 grudnia 2018 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Minister Zdrowia)

   Rada Legislacyjna                                                                                               2018-12-14

               przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL- 033-28/18

 

Opinia  

o projekcie ustawy o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw

 

  1. Proponowane zmiany mogą przyczynić się do stworzenia systemu bardziej profesjonalnej, bezstronnej i wnikliwej kontroli sposobu udzielania świadczeń zdrowotnych, a przez to pośrednio do podwyższenia standardu tych świadczeń, co może mieć pozytywny wpływ na sytuację pacjentów.

  2. Analiza obecnych rozwiązań prawnych dotyczących kontroli wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych prowadzi do wniosku, że mają one charakter bardzo fragmentaryczny i nie regulują dostatecznie precyzyjnie przebiegu postępowania kontrolnego. Obecne regulacje nie kładą także wystarczającego nacisku na zapewnienie bezstronności kontrolerów.

  3. Projekt powinien być przedmiotem dalszych prac, w ramach których warto rozważyć m.in.: rolę biegłego w procesie kontroli, rozszerzenie zbioru podmiotów zobowiązanych do składania wyjaśnień w trakcie kontroli oraz wprowadzenie możliwości wyznaczenia innego niż 14 dniowy terminu na poinformowanie Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia przez podmiot kontrolowany o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych.

  4. W uzasadnieniu projektu warto dokonać oceny kosztów proponowanych zmian i uzasadnić przyjęte w Ocenie Skutków Regulacji założenia stanowiące podstawę kalkulacji tych kosztów. Jest to szczególnie istotne ze względu na postępujący wzrost wydatków na świadczenia zdrowotne wywołany starzeniem się społeczeństwa. Przedstawione kalkulacje mają charakter ogólny, w szczególności warto ocenić koszty administracyjne funkcjonowania korpusu kontrolerów. Celowa wydaje się także analiza obecnego stanu liczbowego oraz przygotowania fachowego osób zajmujących się kontrolą w poszczególnych oddziałach NFZ. Rzetelna i wnikliwa kontrola może doprowadzić do oszczędności i zapobiec nadużyciom, jednak finansowanie systemu kontroli przez NFZ spowoduje zwiększenie wydatków Funduszu.

I.Uwagi ogólne

 

Opiniowany projekt przewiduje istotną modyfikację obecnego modelu dokonywania kontroli w służbie zdrowia. Zmiany dokonywane są głównie w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (dalej: ustawa).[1] Proponowane zmiany polegają m.in. na:

  1. centralizacji procedury kontroli przez powierzenie jej dokonywania Prezesowi Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako NFZ lub Fundusz) zamiast dyrektorom poszczególnych oddziałów Funduszu. Prezes NFZ dokonywać będzie mógł zarówno kontroli realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w stosunku do podmiotów, które zawarły tego rodzaju umowy z Funduszem (art. 61a ust. 1), jak również kontroli realizacji uprawnień i wykonywania obowiązków wynikających z przepisów prawa przez podmioty lecznicze nawet, jeśli podmioty te nie zawarły z Funduszem umowy o udzielanie świadczeń finansowanych ze środków publicznych (art. 61a ust. 2);

  2. stworzeniu profesjonalnego „korpusu kontrolerów”, złożonego z pracowników NFZ spełniających ustawowe kryteria wymagane dla uzyskania statusu kontrolera (art. 61x ust. 3), którzy po zdaniu egzaminu upoważnieni zostaną do dokonywania kontroli przez Prezesa Funduszu (art. 61e ust. 4);

  3. określeniu precyzyjnie, na wzór ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, zasad przeprowadzania kontroli, w szczególności zawiadamiania o jej przeprowadzeniu, podejmowania poszczególnych czynności kontrolnych, ustalaniu stanu faktycznego, sporządzaniu protokołu oraz wystąpienia pokontrolnego;

  4. ujednoliceniu zasad kontroli podmiotów leczniczych oraz aptek – nowe zasady dotyczące kontroli dokumentacji znajdą zastosowanie do kontroli aptek na podstawie proponowanego odesłania z nowego art. 47 ust. 3a ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych[2];

  5. przyspieszeniu postępowania kontrolnego i zmniejszeniu jego kosztów przez zastąpienie tradycyjnego, papierowego obiegu dokumentów obiegiem elektronicznym (art. 61z).

 

II. Obecny stan prawny

 

W aktualnym stanie prawnym tryb dokonywania kontroli dokumentacji medycznej oraz jakości i zasadności udzielanych świadczeń zdrowotnych uregulowany jest w art. 64 ustawy. Przywołany przepis stanowi, że podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych może przeprowadzić kontrolę udzielania świadczeń świadczeniobiorcom. W przepisie tym wskazano także przykładowo, czego dotyczyć może kontrola (m.in. organizacji i sposobu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej oraz ich dostępności). Dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ obowiązany jest do dokonania kontroli w przypadku zaistnienia uzasadnionego podejrzenia niewykonywania lub niewłaściwego wykonywania przez świadczeniodawcę obowiązków (art. 23 ust. 7 ustawy). Kontroli świadczeniodawców w zakresie zgodności ich działalności z umową o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej lub z interesem świadczeniobiorców dokonywać może także minister właściwy do spraw zdrowia (art. 173 ust. 1 ustawy). Ustawa formułuje pewne wymagania w stosunku do kontrolerów (art. 173 ust. 5-9 stosowane do kontroli przeprowadzanej przez podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń na podstawie art. 64 ust. 2 ustawy), w szczególności w celu zapobieżenia powstaniu konfliktu interesów (np. zakaz współpracy lub pracy na rzecz podmiotu kontrolowanego). Szczegółowy sposób i tryb przeprowadzania kontroli określony został w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie szczegółowego sposobu i trybu przeprowadzania kontroli przez podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych[3], wydanym na podstawie art. 64 ust. 10 ustawy. Rozporządzenie umożliwia przeprowadzanie kontroli pracownikom podmiotu zobowiązanego do finansowania świadczeń lub innym upoważnionym osobom (§ 2), zobowiązuje do zawiadomienia podmiotu kontrolowanego o planowanej kontroli i określa treść zawiadomienia (§ 4), ustala zasady określenia stanu faktycznego i zbierania dowodów (§ 7), zobowiązuje kontrolera do sporządzenia po zakończeniu kontroli protokołu (§ 13).

Ponadto warto odnotować, że czynności o charakterze ściśle kontrolnym nie mają charakteru aktów władczych, rozstrzygających o prawach lub obowiązkach kontrolowanego i nie mają bezpośredniego wpływu na jego sytuację prawną i nie mogą być uznane za akty lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co oznacza, że czynności podejmowane w trakcie postępowania kontrolnego pozostają poza kognicją sądów administracyjnych.[4]

Analiza obecnych rozwiązań prawnych dotyczących kontroli wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych prowadzi do wniosku, że mają one charakter bardzo fragmentaryczny i nie regulują dostatecznie precyzyjnie przebiegu postępowania kontrolnego. Obecne regulacje nie kładą także wystarczającego nacisku na zapewnienie bezstronności kontrolerów.

 

III.Ocena podstawowych celów proponowanych zmian

 

W uzasadnieniu proponowanych zmian wskazuje się m.in., że ich celem jest umożliwienie, aby wszyscy pracownicy kontroli stali się pracownikami zatrudnionymi w centrali Funduszu i realizowali politykę kontrolną Prezesa (s. 24 pkt 3). Zmiany skutkować mają unifikacją zadań kontrolerów i kryteriów ich oceny. Dodatkowym celem zmian jest zmniejszenie kosztów kontroli przez zastąpienie papierowego obiegu dokumentów obiegiem elektronicznym (s. 26 pkt 6) oraz usprawnienie procesu kontroli (s. 26 pkt 7).

Podstawowym celem, jakim kierować powinien się ustawodawca, określając model kontroli sposobu wykonywania świadczeń zdrowotnych, jest dobro pacjentów. Profesjonalna i bezstronna kontrola może istotnie przyczynić się do podniesienia jakości świadczeń zdrowotnych i wyeliminowania zagrożeń dla pacjentów. W interesie całego społeczeństwa jest jak najwyższy poziom kontroli placówek zdrowotnych. Proponowane zmiany w dużej mierze realizują ten cel i dlatego zasługują na pozytywną ocenę. Analizując proponowane rozwiązania z perspektywy dbałości o interesy pacjentów zaproponować można rozważenie kilku drobnych modyfikacji np. w zakresie podwyższenia wymagań stawianych kontrolerom oraz wprowadzenia dalej idących gwarancji ich niezależności.  

            Rada Legislacyjna zwraca jednak uwagę na celowość bardziej precyzyjnego uzasadnienia konieczności dokonania zmiany ustawy i powołania korpusu kontrolnego. Przedstawione motywacje są ogólne i nie dają pełnej informacji o stanie osobowym, w tym liczbie  zatrudnionych w kontroli i ich przygotowaniu fachowym w obecnie obowiązującym systemie.  Wprawdzie zostały podane  przyczyny zbyt małej liczby kontroli i skutki, jakie to powoduje, ale część argumentacji nie jest przekonująca. Zdaniem RL w uzasadnieniu projektu należy przedstawić szczegółową ocenę kosztów proponowanych zmian i uzasadnić przyjęte w Ocenie Skutków Regulacji założenia stanowiące podstawę kalkulacji tych kosztów. Przedstawione kalkulacje są zbyt ogólne, tym bardziej, że dotycząc organizacji i funkcjonowania służby zdrowia wymagają bardzo precyzyjnego uzasadnienia wszelkich zmian pociągających za sobą zwiększenie wydatków na czynności administracyjne. W ocenie społecznej mogą zostać bowiem uznane za wydatki ograniczające skuteczność ochrony zdrowia.

IV.Szczegółowa analiza proponowanych zmian

 

Projekt przewiduje przyznanie Prezesowi NFZ uprawnienia do kontroli podmiotów z którymi zawarto umowy o udzielenie świadczenia zdrowotnego w zakresie realizacji tych umów (art. 61a ust. 1 ustawy w brzmieniu przewidzianym w projekcie) oraz kontroli „realizacji uprawnień i wykonywania obowiązków wynikających z przepisów prawa, podmiotów, którym ustawa przyznaje takie uprawnienia i obowiązki” (art. 61a ust. 2). W art. 61a ust. 1 ustawy przykładowo wskazano w jakim zakresie przeprowadzana może być kontrola. Na przykładowy, a nie wyczerpujący charakter wyliczenia, wskazuje użycie zwrotu „w szczególności”, z drugiej strony w art. 61a ust. 2 stwierdzono, że kontrola przeprowadzana jest „w zakresie: 1) zasadności wyboru leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego i wyrobów medycznych stosowanych w profilaktyce, leczeniu, rehabilitacji i badaniach diagnostycznych; 2) przestrzegania zasad wystawiania lub realizacji recept” co wskazuje na enumeratywny charakter możliwych przedmiotów kontroli. Biorąc pod uwagę, że podstawowym celem kontroli powinna być ochrona interesów pacjentów warto rozważyć jeśli nie zupełne otwarcie, to być może rozszerzenie katalogu okoliczności podlegających kontroli zawartego w proponowanym art. 61a ust. 2.

Art. 61b i art. 61c ustawy w brzmieniu przewidzianym w projekcie nakładają na szerokie grono podmiotów (organy administracji rządowej i samorządowej, państwowe i samorządowe osoby prawne oraz państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne) obowiązek udzielania Prezesowi NFZ informacji przy przeprowadzaniu działań kontrolnych. W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że w ustawie z 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli[5], na której w dużej mierze wzorowane wydają się być przepisy opiniowanego projektu, zawarty jest przepis rozstrzygający wprost kwestię dostępu do informacji stanowiących tajemnicę ustawowo chronioną (art. 29 ust. 2) oraz informacji kwalifikowanych jako ściśle tajne (art. 30 ust. 5). W praktyce wątpliwości powstać mogą np. w związku dostępem do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepisy dotyczące dostępu do informacji stanowiących tajemnicę nie wydają się niezbędne, ponieważ w przypadku ich braku znajdą zastosowanie przepisy dotyczące tej tajemnicy jako lex specialis w stosunku do art. 61b i art. 61c. Podobnie niekonieczne, choć być może wskazane, byłoby rozważenie dostępu kontrolerów do informacji dotyczącej prywatności pacjentów oraz zbiorów ich danych osobowych.

            Art. 61e ust. 4 ustawy w brzmieniu przewidzianym w projekcie przyznaje kompetencję do wydawania upoważnień do przeprowadzania kontroli jedynie Prezesowi NFZ. Warto zauważyć, że nawet w ramach Najwyższej Izby Kontroli prawo wydawania upoważnień do przeprowadzania kontroli przysługuje nie tylko Prezesowi, ale także wiceprezesom oraz dyrektorom i wicedyrektorom kontrolnych jednostek organizacyjnych Najwyższej Izby Kontroli (art. 30 ust. 3). Przyznanie prawa do wydawania upoważnień jedynie Prezesowi NFZ oznacza, że w przypadku wakatu na stanowisku Prezesa może nie być możliwości wydawania upoważnień. W takiej sytuacji powstanie pytanie, czy zastosowanie znajdzie tryb uregulowany w art. 102 ust.6, 6a i 7 ustawy.

Proponowana ustawa przewiduje, że kontrolerem zostać może jedynie pracownik Funduszu (art. 61e ust. 1), natomiast poszczególne czynności kontrolne wykonywać będą mogli także pracownicy Funduszu niebędący kontrolerami lub biegli (art. 61e ust. 2). Biegły powoływany będzie w przypadku, gdy kontrola wymaga wiedzy specjalistycznej (art. 61r ust. 1). W obecnym stanie prawnym kontrola prowadzona może być zarówno przez kontrolera, który jest zatrudniony w Funduszu, jak i przez osobę, która nie jest w Funduszu zatrudniona (§ 3 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie szczegółowego sposobu i trybu przeprowadzania kontroli przez podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych). Proponowane zmiany przewidują  możliwość uzyskania statusu kontrolera, a zatem przeprowadzania kontroli, wyłącznie przez pracowników Funduszu. Rozwiązanie takie wydaje się stanowić realizację postulatu stworzenia profesjonalnego korpusu zatrudnionych w Funduszu kontrolerów. Niebędący pracownikiem Funduszu biegły może uczestniczyć w kontroli, jednak opinia biegłego będzie jedynie jednym z dowodów (art. 61k ust. 2), a sporządzenie sprawozdania pokontrolnego leżeć będzie w gestii kontrolera (art. 61s ust. 3), który może, ale nie musi zgodzić się z oceną biegłego. Model taki oznacza, że biegły pełnił będzie jedynie rolę doradczą, a osobą wiodącą będzie zawsze zatrudniony w Funduszu kontroler. Ocena jakości świadczeń medycznych na ogół wymaga wiedzy specjalistycznej oraz doświadczenia w danym dziale medycyny. Przeszkolony kontroler może dokonać oceny wielu aspektów funkcjonowania podmiotu leczniczego, jednak jeśli nie jest lekarzem – specjalistą w danej dziedzinie, nie będzie w stanie dokonać oceny wszystkich podlegających według projektu ocenie okoliczności (wiedzy specjalistycznej wymaga np. ocena zasadności wyboru leków, która wskazana jest jako jedna z okoliczności podlegających ocenie w art. 61a ust. 1 pkt 3).

Biorąc powyższe pod uwagę, warto rozważyć wprowadzenie dodatkowego modelu kontroli, w którym ekspert zewnętrzny, który nie jest zatrudniony w Funduszu, ale posiada wiedzę specjalistyczną, nie pełniłby jedynie funkcji pomocniczej, ale uczestniczyłby w kontroli na takich samych zasadach jak kontroler – pracownik Funduszu. W takim wariancie kontrola przeprowadzana byłaby przez kontrolera – pracownika Funduszu oraz eksperta zewnętrznego łącznie. Zastosowanie tego trybu zależałoby od decyzji Prezesa Funduszu. W ten sposób Prezes dysponowałby większą liczbą potencjalnych instrumentów kontroli, w zależności od potrzeb i oceny konkretnej sytuacji: upoważnienie kontrolera do przeprowadzenia kontroli samodzielnie albo łącznie z ekspertem zewnętrznym. W tym drugim wariancie osoby te miałyby w trakcie postępowania takie same prawa, a protokół pokontrolny podpisywany byłby przez kontrolera i eksperta zewnętrznego. W przypadku wprowadzenia tego modelu rekomendować należałoby uzupełnienie ustawy o model rozstrzygania ewentualnych sporów między kontrolerem a ekspertem zewnętrznym dotyczących brzmienia protokołu. Wskazać można kilka potencjalnych wariantów rozwiązywania takich sporów. Protokół pokontrolny mógłby zostać sporządzony przez jedną osobę (kontrolera), a ekspert zewnętrzny zgłosiłby do niego zastrzeżenia wraz ich uzasadnieniem. Innym możliwym rozwiązaniem byłoby wskazanie przez Prezesa Funduszu dodatkowej osoby, która rozstrzygnęłaby spór.

            Na zdecydowanie pozytywną ocenę zasługują przepisy dotyczące wyłączenia kontrolera lub biegłego (z urzędu lub na wniosek) w przypadku zaistnienia konfliktu interesów lub zaistnienia uzasadnionych wątpliwości co do ich bezstronności (art. 61f ust. 1 i 2 ustawy w brzmieniu przewidzianym w projekcie) oraz obowiązek niezwłocznego powiadomienia Prezesa Funduszu przez kontrolera lub biegłego na piśmie o przyczynach mogących stanowić podstawę wyłączenia (art. 61f ust. 3). Biorąc pod uwagę przyjętą w projekcie regułę elektronicznego obiegu dokumentów (art. 61z) oraz postulat jak najszybszego przekazania Prezesowi informacji o powstaniu ewentualnej przesłanki wyłączenia kontrolera lub biegłego z postępowania kontrolnego, powiadomienie następować powinno w formie elektronicznej, a nie pisemnej. Informacja wysłana w ten sposób szybciej dotrze do Prezesa, a fakt jej wysłania będzie udokumentowany.

            Przepisy dotyczące wyłączenia kontrolera wydają się być oparte na art. 31 ustawy o NIK. Warto zwrócić uwagę, że w doktrynie postuluje się, aby kontroler NIK miał możliwość wypowiedzenia się na temat okoliczności, które mają przemawiać za jego wyłączeniem.[6] Postulat ten wydaje się trafny, dlatego warto rozważyć rozszerzenie art. 61f o skierowany do Prezesa nakaz umożliwienia (fakultatywnie) kontrolerowi lub biegłemu zajęcia, przed podjęciem przez Prezesa decyzji o wyłączeniu z postępowania, stanowiska na temat okoliczności mających stanowić podstawę wyłączenia. Rozwiązanie takie stanowiłoby także remedium wobec prób wyłączenia kontrolera na podstawie fałszywych zarzutów.

            Ponieważ kontrola przeprowadzana może być również poza godzinami pracy podmiotu kontrolowanego, w szczególności w dniach wolnych od pracy i w porze nocnej, jeżeli taki termin jej przeprowadzenia jest niezbędny (art. 61i ust. 4 ustawy w proponowanym brzmieniu; przepis ten stanowi wyjątek od ogólnej zasady przeprowadzania kontroli w godzinach pracy kontrolowanego), jednostka kontrolowana powinna mieć prawo do zwrotu kosztów wynagrodzenia dla pracowników za ten czas (na wzór art. 34 ust. 1 ustawy o NIK). Brak takiej regulacji oznacza przerzucenie na podmiot kontrolowany ewentualnych kosztów kontroli, która odbywać będzie się w dniach wolnych od pracy lub w porze nocnej.

Art. 61o ustawy w brzmieniu przewidzianym w projekcie uprawnia kontrolera do żądania od kierownika podmiotu kontrolowanego lub osób, które wykonują czynności w podmiocie kontrolowanym lub u podwykonawcy, wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli. Proponowany przepis nie określa przesłanek zwolnienia osoby zobowiązanej do złożenia wyjaśnień z obowiązku odpowiedzi na pytania. Art. 40 ust. 2 ustawy o NIK umożliwia osobie zobowiązanej do złożenia wyjaśnień odmowę ich udzielenia, jeśli dotyczyć mają faktów i okoliczności, których ujawnienie mogłoby narazić na odpowiedzialność karną lub majątkową wezwanego do złożenia wyjaśnień, a także jego małżonka albo osobę pozostającą z nim faktycznie we wspólnym pożyciu, krewnych i powinowatych do drugiego stopnia bądź osoby związane z nim z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli. Podobną regulację, dotyczącą odmowy zeznań w charakterze świadka, zawiera art. 45 ustawy o NIK. Prawo do odmowy zeznań, które mogłyby narazić świadka lub jego bliskich na odpowiedzialność jest klasyczną instytucją wszystkich procedur (art. 261 Kodeksu postępowania cywilnego, art. 182 Kodeksu postępowania karnego, art. 83 Kodeksu postępowania administracyjnego). Biorąc pod uwagę powyższe, postulat zachowania wewnętrznej spójności systemu prawa przemawia za rozważeniem dodania do art. 61o ustawy lub do innego przepisu ustawy przesłanek odmowy udzielenia wyjaśnień.

            Katalog podmiotów zobowiązanych do złożenia w trakcie kontroli wyjaśnień (art. 61o) obejmuje m.in. kierownika podmiotu kontrolowanego, osoby które wykonują czynności w podmiocie kontrolowanym lub u podwykonawcy. Katalog ten warto rozszerzyć o osoby, które takie czynności wykonywały w przeszłości, nawet jeśli już ich nie wykonują oraz byłego kierownika podmiotu kontrolowanego. Postulat taki był zgłaszany w piśmiennictwie odnośnie ustawy o NIK[7] i doprowadził do jej nowelizacji. Obecnie według art. 40 ust. 1 tej ustawy, w brzmieniu nadanym nowelizacją z 22 stycznia 2010 r.[8], kontroler może żądać od osób, które wykonują lub wykonywały pracę w jednostce kontrolowanej na podstawie stosunku pracy lub innej umowy, udzielenia mu, w terminie przez niego wyznaczonym, ustnych lub pisemnych wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli. Taki sam kierunek zmian zaproponować należy w stosunku do art. 61o ustawy. Zbyt wąski katalog podmiotów zobowiązanych do złożenia wyjaśnień może utrudniać, a w niektórych sytuacjach nawet uniemożliwiać dokonanie prawidłowej oceny sytuacji w podmiocie kontrolowanym.

            Projekt przewiduje bardzo krótki  –  14-dniowy okres na ustosunkowanie się przez Prezesa NFZ do zastrzeżeń zgłoszonych przez podmiot kontrolowany w stosunku do wystąpienia pokontrolnego (art. 61t ust. 3 ustawy w brzmieniu przewidzianym w projekcie). Doceniając dążenie do szybkości rozpoznania zastrzeżeń, można jednak wysunąć wątpliwości co do możliwości ustosunkowania się do nich w takim terminie w każdym przypadku. O ile termin ten może być zachowany w przypadku „typowych” kontroli, kontrola podmiotu udzielającego rzadkich lub specjalistycznych świadczeń zdrowotnych może skutkować zgromadzeniem obszernej i skomplikowanej dokumentacji. W przypadku zgłoszenia zastrzeżeń w takiej sprawie termin 14-dniowy na ich rozstrzygnięcie może skutkować ograniczeniem stanowiska Prezesa NFZ do kwestii formalnych ze względu na brak możliwości ustosunkowania się merytorycznie do zgłoszonych przez podmiot kontrolowany zastrzeżeń. Dlatego termin 14-dniowy stanowić powinien termin podstawowy, jednak z możliwością jego przedłużenia w szczególnych okolicznościach.

            Art. 61t ust. 4 ustawy w brzmieniu przewidzianym w projekcie nakłada na podmiot kontrolowany obowiązek przedstawienia w ciągu 14 dni Prezesowi Funduszu informacji o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych. Termin ten nie będzie adekwatny do wszystkich zaleceń. Należy raczej dokonać dystynkcji zaleceń: niektóre z nich wymagają podjęcia przez podmiot kontrolowany natychmiastowego działania i zmiany sposobu udzielania świadczeń zdrowotnych, ponieważ dotychczasowy sposób postępowania może wywoływać negatywne skutki dla pacjentów; mogą także wystąpić sytuacje, w których szybkie działanie nie jest wskazane, ale potrzebna jest wnikliwa analiza możliwych wariantów rozwiązania problemu oraz wyboru optymalnego wariantu. Sztywny 14-dniowy termin może powodować, że informacja o sposobie wykonania zaleceń ograniczała będzie się do stwierdzenia, że podjęto starania, powołano komisję itd. Wskazane jest wprowadzenie możliwości zróżnicowania terminu w zależności od rodzaju zaleceń, ich treści oraz potrzeb pacjentów. Można zaproponować pozostawienie 14-dniowego terminu jako podstawowego z możliwością określania przez kontrolera w zaleceniach pokontrolnych innego terminu na wykonanie obowiązku poinformowania o sposobie ich wykonania. Warto odnotować, że podobne rozwiązanie stosowane jest w ustawie o NIK, zgodne z którą kierownik jednostki kontrolowanej jest obowiązany, w terminie określonym w wystąpieniu pokontrolnym, nie krótszym niż 14 dni, poinformować Najwyższą Izbę Kontroli o sposobie wykorzystania uwag i wykonania wniosków sformułowanych w wystąpieniu pokontrolnym oraz o podjętych działaniach lub przyczynach niepodjęcia tych działań (art. 62 ustawy o NIK). W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że określając termin na ustosunkowanie się do uwag i wniosków należy uwzględnić możliwości jednostki kontrolowanej oraz liczbę i charakter zgłoszonych uwag i wniosków.[9]

            Projektowany art. 61x ustawy określa wymagania, jakie spełniać muszą pracownicy Funduszu, którzy staną się członkami korpusu kontrolerów oraz przesłanki odwołania kontrolera przez Prezesa Funduszu. Wśród przesłanek odwołania kontrolera nie należy wymieniać złożenia rezygnacji ze stanowiska (art. 61x ust. 6 pkt 1). Złożenie rezygnacji jako czynność jednostronna powinno automatycznie skutkować utratą statusu kontrolera. Uzależnienie utraty statusu kontrolera od odwołania przez Prezesa oznaczać będzie, że do czasu odwołania osoba, która złożyła rezygnację, a nawet zwolniła się z pracy w Funduszu, będzie miała status kontrolera, a co za tym idzie wszystkie wiążące się z tym statusem prawa i obowiązki. Ponieważ status kontrolera przysługiwać może tylko pracownikowi Funduszu, zakończenie stosunku pracy (ze względu na wypowiedzenie przez którąkolwiek ze stron) skutkować powinno automatyczną utratą tego statusu, bez konieczności odwoływania kontrolera przez Prezesa.

Biorąc pod uwagę, że według proponowanych przepisów warunkiem pełnienia funkcji kontrolera jest złożenie oświadczenia, iż kandydat na to stanowisko nie pełnił służby zawodowej ani nie pracował w organach bezpieczeństwa państwa wymienionych w art. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów (art. 61x ust. 3 pkt 6), złożenie nieprawdziwego oświadczenia stanowić powinno podstawę odwołania (projektowany art. 61x ust. 6 pkt 2 ustawy umożliwia Prezesowi Funduszu odwołanie kontrolera jedynie w przypadku zaprzestania spełniania warunków określonych w art. 61x ust. 1 pkt 1-4, ale nie w przypadku złożenia nieprawdziwego oświadczenia, o którym mowa w projektowanym art. 61x ust. 1 pkt 6 ustawy. Notabene art. 61x ust. 6 pkt 2 powinien zawierać odesłanie do art. 61x ust. 3 pkt 1-4, a nie art. 61x ust. 1 pkt 1-4). Innym możliwym rozwiązaniem może być sformułowanie przepisu na wzór art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej[10], zgodnie z którym w jednostkach organizacyjnych KAS może być zatrudniona albo pełnić służbę osoba, która nie pełniła służby zawodowej ani nie pracowała w organach bezpieczeństwa państwa wymienionych w art. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944–1990 oraz treści tych dokumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 2186), ani nie była ich współpracownikiem.

Jednym z wymogów zatrudnienia na stanowisku kontrolera ma być posiadanie wyższego wykształcenia (projektowany art. 61x ust. 3 pkt 4 ustawy). Podobny wymóg sformułowany został wobec kontrolerów NIK (art. 67 pkt 4 ustawy o NIK). W stosunku do kontrolerów NIK wymóg posiadania wykształcenia wyższego o dowolnym profilu tłumaczony jest w doktrynie potrzebami NIK, która kontroluje różne podmioty i do tego celu potrzebuje specjalistów z różnych dziedzin.[11] Uzasadnienie to nie jest adekwatne w stosunku do kontrolerów zatrudnianych w NFZ, którzy kontrolować będą jeden rodzaj podmiotów – podmioty lecznicze. Uwzględniając ten argument, w celu podwyższenia poziomu kontrolerów, rozważyć warto, czy wymogiem stawianym kontrolerom nie powinno być posiadanie wykształcenia o określonym profilu (medycznego, prawnego), a nie jakiegokolwiek wykształcenia wyższego. Zdaniem RL celowe byłoby ścisłe wskazanie zawodowych kwalifikacji oraz ustalenie zakresu szkolenia, którego ukierunkowanie fachowe ustawa również powinna przewidywać.

Rozważyć warto, czy zatrudnienie kontrolera nie powinno następować w wyniku otwartej i dostępnej dla wszystkich zainteresowanych procedury konkursowej – obsadzanie stanowisk kontrolerów NIK w drodze konkursu przewiduje art. 69e ust.1 ustawy o NIK. Ponadto w celu zapewnienia wysokiego poziomu korpusu kontrolerów zaproponować można wprowadzenie obowiązku podnoszenia kwalifikacji przez odbywanie przez kontrolerow kursów i szkoleń.

Nowy art.  61e ust. 2 przewiduje, że poszczególne czynności kontrolne poza kontrolerami wykonywać mogą także biegli oraz „inni pracownicy Funduszu niebędący kontrolerami”. Przepis nie precyzuje jednak ani jakie czynności mogą takie osoby wykonywać, ani jakie kryteria spełniać powinni inny pracownicy Funduszu, którzy mają uczestniczyć w kontroli. Udział w kontroli innych osób poza kontrolerem nie jest w prawie polskim rozwiązaniem nadzwyczajnym. Tytułem przykładu: według art. 35a ustawy o NIK za zgodą Prezesa NIK akta kontroli lub poszczególne dokumenty wchodzące w ich skład mogą być udostępniane także innym osobom, z zachowaniem przepisów o tajemnicy ustawowo chronionej. Natomiast według art. 49 ust. 4 ustawy o NIK jeżeli w toku kontroli ujawni się potrzeba dokonania przez kontrolera określonych czynności badawczych z udziałem specjalisty w danej dziedzinie wiedzy lub praktyki, kontroler może, w drodze postanowienia, powołać specjalistę do udziału w tych czynnościach, określając przedmiot i czas jego działania. Wprowadzając możliwość uczestnictwa w kontroli innych niż kontroler i biegły osób oraz dopuszczając możliwość wykonywania przez te osoby określonych czynności warto wskazać przesłanki dopuszczenia (np. potrzeba skorzystania z ich umiejętności praktycznych, których nie posiadają kontrolerzy), określić czynności kontrolne, w których mogą uczestniczyć oraz wymagania, jakie osoby te powinny spełniać. Biorąc pod uwagę, że podstawowym celem zmian jest powierzenie prowadzenia kontroli profesjonalnym kontrolerom, uczestnictwo w czynnościach kontrolnych innych pracowników NFZ poza kontrolerami powinno mieć miejsce tylko wyjątkowo.

            Na pozytywną ocenę zasługuje przewidziany w projektowanym art. 61z ust. 1 ustawy model komunikacji między Prezesem Funduszu, kontrolerami a podmiotem kontrolowanym za pomocą środków komunikacji elektronicznej zamiast tradycyjnych przesyłek pocztowych. Model ten uznać można obecnie za dominujący i powszechny, a jego stosowanie umożliwia dużo szybszą i tańszą komunikację niż w przypadku korzystania z tradycyjnej poczty.

            Nowo dodawany art. 112 ust. 4 ustawy wprowadza ustawowy, trwający dwa lata od dnia sporządzenia wystąpienia pokontrolnego, zakaz zatrudnienia się przez kontrolera w podmiocie kontrolowanym oraz wykonywania w tym podmiocie „innych zajęć”. Wprowadzenie takiego zakazu zasługuje na pozytywną ocenę. W celu przciwdziałania konfliktom interesów oraz powstawaniu innych budzących wątpliwości etyczne sytuacji warto rozważyć dodanie szerszego zakazu podejmowania przez kontrolera aktywności, które mogłyby wywoływać podejrzenia o stronniczość lub interesowność. W szczególności w sektorze świadczeń zdrowotnych zdarzają się przypadki oferowania nieodpłatnych świadczeń (szkoleń, wyjazdów) przez podmioty próbujące przekonać osoby podejmujące decyzje na temat sposobu wydawania środków publicznych do swoich produktów. Dlatego zakaz z art. 112 powinien obejmować nie tylko podejmowanie zajęć, ale także uzyskiwanie nieodpłatnych świadczeń. Rozważyć można wprowadzenie dodatkowych metod zapobiegania próbom wpływania na kontrolerów, np. przez stworzenie rejestru korzyści, do którego kontrolerzy musieliby zgłaszać korzyści (dobra lub usługi) uzyskane nieodpłatnie lub po cenach znacznie odbiegających od rynkowych.

            Art. 13 ust. 1 opiniowanej ustawy upoważnia świadczeniodawców, którzy realizują tylko jeden profil zabezpieczenia, do złożenia oświadczenia o rozwiązaniu umowy w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie ustawy, ze skutkiem od dnia 1 kwietnia 2019 r. Zmiana uzasadniona jest faktem, że podmioty jednoprofilowe to na ogół szpitale specjalistyczne, które nie mają wystarczającego potencjału do udzielania świadczeń z zakresu medycyny ogólnej w nocy i w dni świąteczne. Akceptując tę argumentację warto rozważyć, czy prawo do wypowiedzenia umowy nie powinno być warunkowe i uzależnione od możliwości zapewnienia przez NFZ pacjentom dostępu do tego rodzaju świadczeń w bliskim obszarze. Być może właściwy miejscowo dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia powinien mieć możliwość wyrażenia sprzeciwu, jeśli zapewnienie pacjentom dostępu do takich świadczeń nie będzie możliwe. Zaproponować można następujący mechanizm: świadczeniodawca, który realizuje tylko jeden profil zabezpieczenia, informowałby dyrektora oddziału NFZ o zamiarze złożenia oświadczenia o rozwiązaniu umowy z miesięcznym wyprzedzeniem, a dyrektor mógłby wyrazić sprzeciw, jeśli mimo dołożenia należytej staranności w celu zapewnienia pacjentom dostępu do świadczeń w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, dostępu takiego nie udało się zapewnić. Podobne uwagi zgłosić można w stosunku do art. 13 ust. 2.

Ponadto ponieważ kwestia dostępu do świadczeń zdrowotnych w noce i w święta ma bardzo istotne znaczenie społeczne, celowe jest szczególnie dokładne przedstawienie zarówno przyczyn proponowanej zmiany, jak i jej skutków. Z tego też powodu RL postuluje szczegółowe uzupełnienie zarówno uzasadnienia, jak i OSR przede wszystkim poprzez przedstawienie symulacji obrazujących konsekwencje projektowanych zmian w tym zakresie.

            W uzasadnieniu stwierdzono, że: „Projektowana regulacja nie spowoduje dodatkowych kosztów po stronie budżetu państwa. Koszty związane z utworzeniem korpusu kontrolerskiego zostaną poniesione przez Fundusz z własnych środków w ramach planu finansowego Funduszu.” (s. 36). Narodowy Fundusz Zdrowia finansowany jest ze środków publicznych (składek na ZUS i KRUS). Nawet jeśli proponowane regulacje nie spowodują bezpośrednio zwiększenia wydatków z budżetu, spowodują konieczność poniesienia wydatków przez NFZ (przeszkolenie i zatrudnienie nowych pracowników, koszty dojazdów, diet itd.). Koszty te będą musiały być pokryte z budżetu Funduszu, zmniejszając w ten sposób środki dostępne na inne cele.

 

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra Przemysława Sobolewskiego Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 14 grudnia 2018 r.

 

 

 

[1] T.j. z dnia 20 lipca 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1510.

[2] T.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1844, z 2018 r. poz. 650, 697, 1515, 1544.

[3] Dz. U. nr 274, poz. 2723.

[4] Postanowienie WSA w Gdańsku z 28.3.2011 r., II SA/Gd 57/11, niepublikowane.

[5] T.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 524 z 2018 r. poz. 1000.

[6] E. Jarzęcka-Siwik, B. Skwarka, Najwyższa Izba Kontroli. Komentarz do ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, Warszawa 2011, s. 118.

[7] W. Robaczyński, w: E. Jarzęcka-Siwik, T. Liszcz, M. Niezgódka-Medková, W. Robaczyński, Komentarz do ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, Warszawa 2000, s. 109.

[8] Dz. U. z 2010 r. Nr 227, poz. 1482.

[9] E. Jarzęcka-Siwik, B. Skwarka, Najwyższa Izba Kontroli. Komentarz do ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli, Warszawa 2011, s. 203.

[10] T.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 508, 650, 723, 1000, 1039, 1499, 1544, 1577, 1654.

[11] Z. Wrona, w: E. Jarzęcka-Siwik, M. Berek, B. Skwarka, Z. Wrona, Najwyższa izba Kontroli i prawne aspekty funkcjonowania kontroli państwowej, Warszawa 2018, s. 254 i przywołana tam literatura.