Opinia z 20 marca 2019 r. o projekcie ustawy o finansowym wspieraniu produkcji kulturowych gier wideo oraz o zmianie niektórych innych ustaw

(Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego)

                                                                                                                                                                                                                                                                              2019-03-20

    Rada Legislacyjna                                                                                           

               przy

Prezesie Rady Ministrów 

   RL-033-7/19     

 

 

Opinia

 o projekcie ustawy o finansowym wspieraniu produkcji kulturowych gier wideo oraz o zmianie niektórych innych ustaw

 

Podstawowe tezy

  1. Art. 12 ust. 5 pkt 2 projektu w zakresie, w jakim umożliwia przyznanie pomocy grom wideo o charakterze innowacyjnym, ale niekoniecznie kulturotwórczym, nie jest zgodny z art. 107 ust. 3 pkt d TfUE, który stanowi podstawę prawną przyznawania pomocy publicznej na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, ale nie na działalność innowacyjną. Aby uniknąć tego niebezpieczeństwa art. 12 ust. 5 pkt 2 powinien być sformułowany w sposób gwarantujący, że przesłanka innowacyjności nie będzie mogła stanowić alternatywy wobec przesłanki kulturotwórczego charakteru.

  2. Udzielanie z budżetu państwa wsparcia finansowego powinno odbywać się zgodnie z aksjologią konstytucyjną. Prawna dopuszczalność określonego zachowania nie oznacza, że uzasadnione jest wspieranie tego zachowania przez państwo. Przywilejów podatkowych nie powinny uzyskiwać projekty naruszające zasady dobrych obyczajów i moralności publicznej. W szczególności wyłączone powinno być przyznawanie dofinansowania wszystkim produkcjom propagującym pornografię, przemoc lub w inny sposób naruszającym dobre obyczaje. Proponowane w projekcie brzmienie art. 9 nie zawiera wystarczających mechanizmów kontroli treści i mechaniki gier, które kwalifikowane będą do uzyskania pomocy finansowej.

  3. Promocja i wsparcie polskiego rynku kulturowych gier wideo, które są podstawowymi celami projektu, nie powinna ograniczać się do wsparcia przedsiębiorców, ale wspierać także zatrudnienie specjalistów wykonujących pracę na terenie Polski. Biorąc pod uwagę podstawowe cele projektu, którymi są promocja polskiego rynku gier wideo oraz kryteria realizacji produkcji na terenie RP oraz udziału w produkcji gry wideo polskich lub europejskich specjalistów powinny mieć zdecydowanie większe znaczenie w ramach testu kwalifikacyjnego (art. 12 ust. 5 pkt 3 i 4 projektu) decydującego o przyznaniu dofinansowania.

  4. Art. 4 pkt 2 projektu nakłada na ministra obowiązek gromadzenia danych o całym rynku gier wideo, w tym danych finansowych, produkcyjnych oraz danych o dystrybucji krajowej i zagranicznej. Na podstawie przywołanego przepisu zbierane będą nie tylko dane o grach kulturowych uzyskujących wsparcie finansowe, ale o wszystkich grach wideo. Ponieważ informacje takie będą miały istotną wartość, jeśli obowiązek ten ma zostać utrzymany, projekt powinien zostać uzupełniony o przepisy precyzujące jakie konkretnie dane będą zbierane, w jaki sposób i czy, a jeśli tak to w jakim trybie dane te będą ujawniane.

I.Cele projektu

Przedmiotem opinii jest rządowy projekt ustawy o finansowym wspieraniu produkcji kulturowych gier wideo oraz o zmianie niektórych innych ustaw z 18.12.2018 r. Podstawowym celem opiniowanego projektu ustawy jest wprowadzenie możliwości przyznania producentom kulturowych gier wideo wsparcia finansowego w postaci ulgi podatkowej w podatku dochodowym (od osób fizycznych lub od osób prawnych). Według uzasadnienia opiniowanego projektu ustawy wprowadzenie takiej ulgi może przyczynić się zwiększenia szans polskich twórców gier wideo oraz wywołać pozytywne efekty w zakresie promocji przez gry wideo polskich i europejskich treści kulturowych oraz wizerunku Polski (s. 2 uzasadnienia). W uzasadnieniu zwrócono także uwagę, że proponowane wsparcie finansowe może podnieść międzynarodową konkurencyjność polskich przedsiębiorców oraz przyczynić może się do podniesienia ich profesjonalizmu (s. 7 - 8 uzasadnienia). Według załączonej do projektu Oceny Skutków Regulacji (OSR) jego uchwalenie stanowi element realizacji Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju do roku 2020. Skutkiem wprowadzenia proponowanych rozwiązań ma być m.in. zwiększenie zatrudnienia a także wzrost wynagrodzeń w sektorze produkcji gier wideo, co pośrednio spowoduje podwyższenie wpływów do budżetu z tytułu PIT (s. 2 OSR).

Upowszechnienie oraz zapewnienie dostępu do dóbr kultury, będącej źródłem tożsamości narodu polskiego oraz podstawą jego rozwoju, jest jednym z konstytucyjnych zadań państwa (art. 6 Konstytucji). Choć dofinansowanie produkcji kulturowych gier wideo jest rozwiązaniem dotychczas nieobecnym w prawie polskim, polski system prawny zawiera szereg instrumentów finansowania ze środków publicznych działalności kulturalnej, w szczególności w postaci dotacji celowych przyznawanych na podstawie ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej[1].

 

II.Uwagi konstytucyjne

Projekt przewiduje przyznanie konkretnego przywileju finansowego (ulgi podatkowej) jednemu rodzajowi przedsiębiorców (twórcom kulturowych gier wideo). Ponieważ projekt przewiduje uprzywilejowanie jednej grupy podmiotów, wymaga analizy z perspektywy gwarantowanej w Konstytucji zasady równości wobec prawa (art. 32). Konstytucyjna zasada równości oznacza nakaz równego traktowania podmiotów charakteryzujących się tą samą cechą relewantną.[2] W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego od dawna utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym: „Aby odpowiedzieć na pytanie, czy dane kryterium może stanowić podstawę różnicowania podmiotów prawa, należy rozstrzygnąć: czy kryterium to pozostaje w racjonalnym związku z celem i treścią danej regulacji; czy waga interesu, któremu zróżnicowanie ma służyć, pozostaje w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku wprowadzonego różnicowania, czy kryterium różnicowania pozostaje w związku z innymi wartościami, zasadami, czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych”[3].

Wartością, która może uzasadniać szczególne traktowanie twórców kulturowych gier wideo, jest przywołana wyżej, wynikająca z art. 6 Konstytucji, dyrektywa upowszechnienia oraz zapewnienia dostępu do dóbr kultury. Opiniowany projekt ustawy przyznaje przywilej podatkowy tylko jednej grupie przedsiębiorców – producentom kulturowych gier wideo, natomiast przedsiębiorcy wytwarzający innego rodzaju towary i usługi – w tym także towary lub usługi wykorzystujące lub propagujące polski lub europejski dorobek kulturowy oraz posiadające kulturotwórczy lub innowacyjny charakter np. aplikacje komputerowe, które nie są grami wideo oraz gry inne niż gry wideo (np. gry planszowe), nie uzyskają podobnego przywileju.

W związku z powyższym na gruncie konstytucyjnej zasady równości może powstać wątpliwość dotycząca szczególnego traktowania twórców kulturowych gier wideo i braku podobnego przywileju dla twórców innych produktów i usług o kulturotwórczym charakterze. Dopuszczalność szczególnego uprzywilejowania twórców kulturowych gier wideo uzależniona jest od wskazania cechy relewantnej, odróżniającej ich nie tylko od innych przedsiębiorców, ale także od innych twórców towarów i usług o charakterze kulturotwórczym. Dlatego postulować należy albo rozszerzenie zakresu podmiotowego udzielania pomocy albo rozbudowanie uzasadnienia projektu o argumentację wskazującą cechę relewantną w rozumieniu doktryny prawa konstytucyjnego, uzasadniającą szczególne uprzywilejowanie twórców kulturowych gier wideo względem twórców innych produktów i usług o kulturotwórczym charakterze.   

 

III.Dopuszczalność pomocy publicznej z perspektywy prawa europejskiego

Zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi.

Zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 3 pkt d TfUE pomoc publiczna przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej i konkurencji w Unii w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem, może zostać uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym (w wersji angielskiej: „aid to promote culture and heritage conservation where such aid does not affect trading conditions and competition in the Union to an extent that is contrary to the common interest”). Uznanie pomocy publicznej za dopuszczalną na gruncie art. 107 ust. 3 pkt d TfUE wymaga zatem spełnienia łącznie dwóch warunków: pomoc publiczna musi być przeznaczona na wspieranie kultury i zachowanie dziedzictwa kulturowego oraz nie może zmieniać warunków wymiany handlowej i konkurencji w Unii w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem.

            Prima facie pierwsza przesłanka może wydawać się spełniona, ponieważ według art. 14 ust. 2 pkt 2 projektu warunkiem przyznania pomocy będzie uzyskanie przez konkretną grę wideo w tzw. teście kwalifikacyjnym przynajmniej połowy możliwych do uzyskania punktów dotyczących kryteriów, o których mowa w art. 12 ust. 5 pkt 1 i 2 projektu, czyli wykorzystania polskiego lub europejskiego dorobku kulturowego oraz posiadania kulturotwórczego lub innowacyjnego charakteru. Jeśli jednak przesłanka „innowacyjnego charakteru”, o której mowa w art. 12 ust. 5 pkt 2 projektu, będzie odczytywana niezależnie od przesłanki „charakteru kulturotwórczego”, jako samodzielna przesłanka przyznania wsparcia, co jest możliwe na gruncie wykładni literalnej ze względu na użycie w projekcie spójnika „lub” („posiada kulturotwórczy lub innowacyjny charakter”) oznaczającego alternatywę, wsparcie będzie mogło być przyznawane grom, które są jedynie innowacyjnie, mimo że nie mają charakteru kulturotwórczego. Przyznanie pomocy publicznej na projekty innowacyjne, ale nie kulturotwórcze, nie mieści się w zakresie pomocy dopuszczalnej na podstawie art. 107 ust. 3 pkt d TfUE. Przyznanie pomocy publicznej projektom głównie innowacyjnym, które nie mają albo mają bardzo niski potencjał kulturotwórczy, może naruszać zasady przyznawania pomocy publicznej w ramach UE. Aby uniknąć tego niebezpieczeństwa art. 12 ust. 5 pkt 2 opiniowanej ustawy powinien być sformułowany w sposób gwarantujący, że przesłanka innowacyjności nie zastąpi przesłanki kulturotwórczego charakteru.

Druga przesłanka wydaje się spełniona, ponieważ zgodnie z dyspozycją art. 7 ust. 3 projektu wsparcie będzie mogło być przyznane nie tylko polskim przedsiębiorcom, ale także przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą w zakresie produkcji gier wideo, którego siedziba znajduje się w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w państwie członkowskim Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), o ile przedsiębiorca taki posiada odział na terenie RP i przedmiotem wsparcia finansowego produkcji kulturowej gry wideo jest gra wideo produkowana przez ten oddział.

Należy przy tym z całą mocą podkreślić, że nawet wyraźne przesądzenie w treści opiniowanego projektu ustawy, że wsparcie finansowe produkcji kulturowych gier wideo udzielane na podstawie omawianej ustawy stanowi pomoc publiczną zgodnie z art. 107 ust. 3 lit. d TfUE (tak jak to przewiduje art. 1 ust. 2 projektu) oraz że wspierane gry wideo muszą mieć kulturotwórczy charakter (zob. art. 12 ust. 5 pkt 2 projektu), czyli tak jak wymaga tego art. 107 ust. 3 lit. d TfUE (zob. uwagi wyżej), nie sprawi bynajmniej eo ipso, że wsparcie finansowe przewidziane (w sposób generalno-abstrakcyjny) w projekcie ustawy oraz wsparcie indywidualne przyznawane na tej podstawie poszczególnym przedsiębiorcom będzie rzeczywiście zgodne z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 TfUE, a w szczególności że będzie zgodne z art. 107 ust. 3 lit. d TfUE – czyli że będzie finalnie zgodne z prawem Unii Europejskiej. Aby wsparcie finansowe przewidziane w projekcie ustawy oraz udzielane na tej podstawie indywidualnym przedsiębiorcom rzeczywiście było zgodne z art. 107 TfUE ust. 3 lit. d TfUE, to musi być ono unormowane w projekcie ustawy w taki sposób, by determinowane projektem wsparcie finansowe spełniało wszystkie te materialnoprawne i proceduralne warunki, które w praktyce decyzyjnej Komisji Europejskiej oraz w orzecznictwie sądów unijnych są uznawane za konstytutywne dla możliwości uznania pomocy państwa za zgodną z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 TfUE; chodzi tu w szczególności o warunki dotyczące bardziej szczegółowych celów przeznaczenia i wykorzystywania danej pomocy, jej intensywności i wysokości, sposobu wykonywania wspieranej pomocą działalności, istnienia tzw. kompensacyjnego uzasadnienia dla danej pomocy w postaci określonych korzyści ogólnospołecznych lub ogólnogospodarczych oraz ograniczenia zakresu pomocy do niezbędnego minimum, zgodnie z zasadą proporcjonalności.

To, czy wsparcie przewidziane (w sposób generalno-abstrakcyjny) w projektowanej ustawie oraz mające być przyznawane na tej podstawie indywidualnym przedsiębiorcom spełnia wspomniane wyżej warunki pozwalające uznać tę pomoc za zgodną z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 107 ust. 3 lit. d TfUE, będzie musiało zostać sprawdzone przez Komisję Europejską po notyfikowaniu jej przez Polskę opiniowanego projektu ustawy. Należy bowiem pamiętać, że opiniowany projekt jest projektem „programu pomocowego” (a z kolei ustawa, która będzie obowiązywać w Polsce po uchwaleniu projektu będzie „programem pomocowym”) w rozumieniu art. 1 lit. d) rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589 z dnia 13 lipca 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej[4]. Wszelkie zaś plany (projekty) przyjęcia lub ustanowienia przez państwo członkowskie (tu: Polskę) programu pomocowego w tym rozumieniu wymagają uprzedniego zgłoszenia tego zamiaru Komisji (art. 2 ust. 1 w zw. z art. 1 lit. c) i d) rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589). W Polsce projekty programów pomocowych – co dotyczy również opiniowanego projektu ustawy – są notyfikowane do Komisji Europejskiej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezesa UOKiK) za pośrednictwem Stałego Przedstawicielstwa Rzeczypospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli (art. 20 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej[5]; dalej: „ustawa o pomocy publicznej”), z tym zastrzeżeniem, że dokonanie notyfikacji projektu programu pomocowego wymaga zgody Rady Ministrów (art. 16 ust. 1 ustawy o pomocy publicznej). Rada Ministrów podejmuje uchwałę w sprawie dokonania notyfikacji programu pomocowego po zapoznaniu się z opinią Prezesa UOKiK (art. 16 ust. 2 w zw. z art. 12 ustawy o pomocy publicznej). Rada Ministrów wraz z projektem ustawy będącej programem pomocowym przekazuje Marszałkowi Sejmu informację o dokonaniu notyfikacji (art. 16 ust. 3 ustawy o pomocy publicznej).

Obecnie opiniowany projekt ustawy powinien zatem zostać zaopiniowany przez Prezesa UOKiK (co do jego zgodności z unijnym prawem pomocy państwa), zaś następnie Rada Ministrów powinna podjąć uchwałę w sprawie jego notyfikacji do Komisji Europejskiej. W dalszej kolejności opiniowany projekt ustawy może trafić do Sejmu i nawet może zostać uchwalony (oraz może zostać wobec niego zakończony cały proces ustawodawczy), z tym wszakże zastrzeżeniem, iż nie może on wejść w życie zanim Komisja Europejska nie stwierdzi w drodze decyzji, że projekt ustawy (jako program pomocowy w rozumieniu rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589) jest zgodny z rynkiem wewnętrznym lub nie wyda decyzji warunkowej o zgodności projektu ustawy z rynkiem wewnętrznym (zob. tzw. zakaz wykonawczy z art. 108 ust. 3 zd. 3 TfUE oraz art. 9 rozporządzenia Rady (UE) 2015/1589).

W tym kontekście pojawia się zasadne pytanie o to, czy opiniowany projekt ustawy ma szansę zostać uznany przez Komisję Europejską za zgodny z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 107 ust. 3 lit. d TfUE? Jak już wspomniano, nie gwarantuje tego bynajmniej ani sama tylko treść art. 1 ust. 2 projektu ani treść art. 12 ust. 5 pkt 2 projektu, a więc fakt, że na podstawie projektu ustawy mają być realizowane cele określone w art. 107 ust. 3 lit. d TfUE, czyli cele kulturotwórcze. W rzeczywistości bowiem projekt ustawy będzie przez Komisję Europejską badany przez pryzmat bardzo wielu szeroko zakrojonych kryteriów i warunków, pozwalających ocenić skutki przewidzianego w projekcie wsparcia dla konkurencji w Unii Europejskiej i dla wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi, przy uwzględnieniu ewentualnych pozytywnych następstw kompensacyjnych, jakie będzie przynosić wsparcie produkcji gier wideo w Polsce. Należy tu podkreślić, że w Unii Europejskiej nie ma co prawda de lege lata określonych przepisów prawa wtórnego określających warunki dopuszczalności pomocy państwa na produkcję gier wideo, niemniej istnieją takie przepisy prawa wtórnego (o charakterze unijnego soft law), które określają warunki dopuszczalności pomocy państwa na cele pokrewne (lub w jakimś sensie zbliżone) do produkcji gier wideo. Chodzi tu przede wszystkim o komunikat Komisji z 2013 r. w sprawie pomocy państwa przeznaczonej na filmy i inne utwory audiowizualne[6] (dalej: „komunikat KE z 2013 r.”). Wprawdzie pkt 24 komunikatu KE z 2013 r. stanowi, że akt ten „nie obejmuje pomocy przyznawanej dla gier [wideo]”, niemniej równocześnie Komisja przyznaje, że „W zakresie, w jakim da się wykazać konieczność istnienia programu pomocy na rzecz tworzenia gier o charakterze kulturalnym lub edukacyjnym, Komisja będzie stosować analogicznie kryteria intensywności pomocy zawarte w niniejszym komunikacie.” (pkt 24 in fine komunikatu KE z 2013 r.). Co więcej, praktyka decyzyjna Komisji Europejskiej z ostatnich lat dowodnie pokazuje, że decydując o zgodności z rynkiem wewnętrznym krajowych programów pomocowych mających wspierać produkcję gier wideo w państwach członkowskich, a konkretnie w Wielkiej Brytanii, Danii, Belgii i Niemczech (Bawarii), Komisja stosowała przez analogię określone zasady (reguły dopuszczalności) określone w komunikacie KE z 2013 r.[7].

Analizując treść wspomnianych decyzji Komisji dotyczących programów pomocowych na wsparcie gier wideo w Wielkiej Brytanii, Danii, Belgii i Niemczech (Bawarii), a jednocześnie mając na względzie treść przepisów opiniowanego projektu ustawy, można pokusić się o ostrożne stwierdzenie, że warunki udzielania wsparcia producentom gier wideo określone w opiniowanym projekcie mają sporą szansę zostać uznane za zgodne z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 107 ust. 3 lit. d TfUE, aczkolwiek z pewnymi zastrzeżeniami. W szczególności zaś jednym z podstawowych argumentów przemawiających za zgodnością z art. 107 ust. 3 lit. d TfUE wsparcia przewidzianego w projekcie ustawy jest normatywny fakt, iż zgodnie z art. 11 ust. 1 projektu ustawy wysokość wsparcia finansowego wraz z innymi źródłami pomocy publicznej przyznanymi na produkcję kulturowej gry wideo nie może przekroczyć łącznie 50% całości kosztów produkcji kulturowej gry wideo. Zakreślony w projekcie ustawy maksymalny próg intensywności pomocy w wysokości 50% całości kosztów produkcji jest zgodny z pkt 52 ppkt 2 komunikatu KE z 2013 r. oraz jest zgodny ze wspomnianą wyżej dotychczasową praktyką decyzyjną Komisji[8].

Aby wszakże zapewnić zgodność pomocy udzielanej na podstawie projektu ustawy z art. 107 ust. 3 lit. d TfUE polskie władze publiczne będą musiały zapewnić lub przynajmniej przekonująco uprawdopodobnić, że odsetek przedsiębiorców otrzymujących wsparcie na podstawie ustawy (po przeprowadzeniu stosownego postępowania kwalifikacyjnego – zob. art. 12-14 projektu ustawy) nie będzie zbyt wysoki, a konkretnie nie będzie przekraczał (lub nie będzie znacząco przekraczał) ok. 30% ogółu wszystkich gier wideo produkowanych w Polsce[9]. De lege ferenda być może byłoby rzeczą wskazaną, aby już w projekcie ustawy lub w rozporządzeniu wydawanym na podstawie art. 18 projektu ustawy stosowne określone tam normatywne warunki udzielania wsparcia, w tym zwłaszcza ustalony tam system punktowy, miały charakter na tyle selektywny (rygorystyczny), aby możliwe było w oparciu o to wykazanie przed Komisją, że ów odsetek kwalifikowalności przedsiębiorców do udzielenia im wsparcia nie przekroczy istotnie wskazanego wyżej progu zrelacjonowanego do wszystkich gier wideo produkowanych w Polsce.

Z omawianego tutaj punktu widzenia może natomiast niepokoić wymóg określony w art. 12 ust. 5 pkt 3 projektu ustawy, zgodnie z którym test kwalifikacyjny stosowany do oceny kwalifikowania się przez danego przedsiębiorcę do wsparcia musi służyć do oceny tego, czy dana gra wideo będzie realizowana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Powołany przepis będzie służył temu, aby wsparcie finansowe było przyznawane jedynie tym przedsiębiorcom, które realizują daną grę wideo na terytorium RP, przy czym niewykluczona jest taka interpretacja tego przepisu, zgodnie z którą dana gra wideo musi być realizowana na terytorium RP w całości (tzn. we wszystkich fazach i elementach procesu produkcyjnego) i w konsekwencji również wyłącznie na terytorium RP muszą być dokonywane wszystkie wydatki związane z realizacją (produkcją) gry wideo, w tym wydatki wspierane pomocą państwa. Tymczasem zarówno z komunikatu KE z 2013 r., jak też ze wspomnianej wyżej praktyki decyzyjnej Komisji dotyczącej krajowych programów wsparcia dla produkcji gier wideo wynika w sposób jednoznaczny, że państwa członkowskie mogą wprawdzie wymagać minimalnego poziomu działalności produkcyjnej na ich terytorium jako kryterium kwalifikowalności projektów do przyznania pomocy, niemniej jednak poziom ten nie może zasadniczo przekraczać 50% łącznego budżetu produkcji (pkt 50 komunikatu KE z 2013 r.; zob. też pkt 10 i 20 decyzji Komisji z dnia 27 marca 2013 r. w sprawie pomocy państwa SA.36139 (2013/C) (ex 2013/N) – Wielka Brytania; pkt 35 preambuły decyzji Komisji z dnia 4 września 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA. 46572 (2017/N) – Niemcy; pkt 41 preambuły decyzji Komisji z dnia 12 maja 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA.45735 – Dania). Inaczej mówiąc, państwa członkowskie muszą dozwalać na to, aby co najmniej 50% wydatków na produkcję danej gry wideo mogło być wydawanych w innych państwach członkowskich UE lub w państwach EOG. Dlatego też de lege ferenda należałoby w projekcie ustawy wyraźnie przesądzić, że przewidziany w art. 12 ust. 5 pkt 3 projektu ustawy wymóg realizowania danej gry wideo na terytorium RP nie oznacza, że wydatki związane z realizacją (produkcją) danej gry wideo muszą być dokonywane na terytorium RP, względnie też należałoby wyraźnie dozwolić na to, aby co najmniej 50% wydatków związanych z realizacją danej gry wideo mogło być realizowanych w innych państwach członkowskich UE lub w państwach EOG (bez odmowy lub utraty wówczas wsparcia finansowego przez danego przedsiębiorcę).

Wreszcie jako niezgodny z art. 107 ust. 3 lit. d TfUE należy uznać przepis, zgodnie z którym wsparcie finansowe na podstawie projektu ustawy przedsiębiorca z siedzibą w innym państwie członkowskim UE lub w państwie EOG może otrzymać tylko wówczas, gdy na terytorium RP posiada on swój oddział i – co więcej – utrzymuje ten oddział przez cały czas otrzymywania pomocy państwa oraz przedmiotem wsparcia finansowego produkcji kulturowej gry wideo jest gra wideo produkowana przez ten oddział (art. 7 ust. 3 w zw. z art. 15-17 projektu ustawy). Z przepisów komunikatu KE z 2013 r. wynika, że w odniesieniu do przedsiębiorców z siedzibą w innym państwie członkowskim UE lub państwie EOG państwo przyznające pomoc może wprawdzie wymagać ustanowienia stałego oddziału na swoim terytorium, ale wymóg ten może być egzekwowany tylko przy wypłacaniu pomocy, a nie w toku wcześniejszej lub późniejszej działalności, w tym w trakcie realizowania (produkowania) wspieranych gier wideo (pkt 49 komunikatu KE z 2013 r.). Tymczasem z przepisów projektu ustawy wynika, że przedsiębiorcy zagranicznemu z siedzibą w innym państwie członkowskim UE lub w państwie EOG można cofnąć przyznane na podstawie projektu wsparcie finansowe, jeżeli w okresie pomiędzy przyznaniem temu przedsiębiorcy certyfikatu tymczasowego, uprawniającego do otrzymania pomocy, a wydaniem temu przedsiębiorcy certyfikatu ostatecznego, co następuje po zakończeniu produkcji kulturowej gry wideo oraz po upływie czterech miesięcy od dnia jej wprowadzenia do komercyjnej dystrybucji, przedsiębiorca ten nie spełnia warunków przyznania wsparcia finansowego określonych w projekcie ustawy, w tym nie spełnia warunku w postaci posiadania oddziału na terytorium RP i produkowania wspieranej gry wideo właśnie w tym oddziale (art. 7 ust. 3 w zw. z art. 15-17 projektu ustawy). Tym samym w świetle przepisów projektu ustawy przedsiębiorca z siedzibą w innym państwie członkowskim UE lub państwie EOG – chcąc otrzymać wsparcie finansowe na produkcję gry wideo – musi posiadać na terytorium RP oddział i musi produkować grę wideo w tym oddziale nie tylko przy wypłacaniu mu pomocy, ale także przed jej wypłaceniem oraz przez określony okres po jej wypłaceniu. Wspomniane przepisy projektu ustawy wywołują ryzyko tego, że w tym zakresie przepisy te zostaną uznane przez Komisję za niezgodne z art. 107 ust. 3 lit. d TfUE.

Ogólnie zatem należy stwierdzić, że jakkolwiek w swojej zasadniczej części przepisy projektu ustawy określające warunki udzielania pomocy na produkcję gier wideo są zgodne z art. 107 ust. 3 lit. d TFUE (i najprawdopodobniej uzyskają w tym zakresie akceptację Komisji Europejskiej), to jednak istnieje też w projekcie kilka przepisów, które z tego punktu widzenia budzą określone wątpliwości i powinny być zmienione, zgodnie z tym co napisano wyżej.

 

IV.Uwagi ogólne

Art. 1 ust. 3 projektu określa cele przyznawania wsparcia finansowego producentom kulturowych gier wideo (są to m.in. poprawa warunków funkcjonowania rynku produkcji gier wideo na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; stworzenie warunków do inwestowania zagranicznego kapitału w produkcje kulturowych gier wideo realizowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Tak sformułowany przepis stanowi raczej deklarację, niż normę prawną ponieważ nie wyraża on skierowanego do wskazanego w hipotezie adresata nakazu lub zakazu zachowania się w określony sposób. Zgodnie z § 11 Zasad Techniki Prawodawczej (załącznik nr 1 do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”[10] w ustawie nie należy zamieszczać wypowiedzi, które nie służą wyrażaniu norm prawnych, a w szczególności apeli, postulatów, zaleceń, upomnień oraz uzasadnień formułowanych norm.

Podobnie zawarte w art. 1 ust. 2 projektu stwierdzenie, że przyznawane na podstawie projektu ustawy wsparcie finansowe produkcji kulturowych gier wideo stanowi pomoc publiczną zgodnie z art. 107 ust. 3 lit. d Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej również nie wydaje się konieczne. Pomoc finansowa stanowi pomoc publiczną ponieważ spełnia kryteria kwalifikacji jako taka pomoc w rozumieniu Traktatu (zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 TfUE pomocą publiczną jest wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, co nie oznacza, że każda pomoc publiczna jest zakazana), a nie ze względu na proponowaną treść art. 1 ust. 2 projektu.

Art. 2 zawiera zbiór definicji użytych w ustawie pojęć, w tym kluczowego pojęcia kulturowej gry wideo. Według art. 2 ust. 5 kulturowa gra video to gra wideo, która wykorzystuje polski lub europejski dorobek kulturowy oraz posiada kulturotwórczy lub innowacyjny charakter, a także spełnia test kwalifikacyjny potwierdzony certyfikatem tymczasowym oraz po zakończeniu produkcji gry wideo certyfikatem ostatecznym i jest przeznaczona do komercyjnej dystrybucji.

            Zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 projektu zadania administracji publicznej związane z przyznawaniem i rozliczaniem wsparcia finansowego dla producentów kulturowych gier wideo należeć będą do właściwości ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego. Kompetencje te mieszczą się w zakresie właściwości tego ministra wyznaczonych w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej[11] („Dział kultura i ochrona dziedzictwa narodowego obejmuje sprawy rozwoju i opieki nad materialnym i niematerialnym dziedzictwem narodowym oraz sprawy działalności kulturalnej, w tym mecenatu państwowego nad tą działalnością”).

            Pojęcie przedsiębiorcy (art. 2 pkt 9 projektu), wykorzystywane m.in. w definicji producenta gry wideo, zawartej w art. 2 pkt 7 projektu, zdefiniowane jest przez odesłanie do załącznika do rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 („przedsiębiorca – podmiot, o którym mowa w art. 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str 1, ze zm., zwanego dalej „rozporządzeniem nr 651/2014”). Takie rozwiązanie budzi dwie wątpliwości. Po pierwsze, przywołany artykuł Załącznika zawiera definicję przedsiębiorstwa, a nie przedsiębiorcy („Za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą”). Po drugie, oparcie definicji przedsiębiorcy na prawie UE nie jest wykluczone, jednak jeśli rozporządzenie zostanie uchylone w prawie polskim powstanie problem interpretacyjny czy w dalszym ciągu stosować definicję przedsiębiorcy z uchylonego rozporządzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, postulować należy zawarcie w opiniowanym projekcie ustawy definicję przedsiębiorcy. Definicja ta może być wzorowana na  rozporządzeniu Komisji (UE) Nr 651/2014.

            Wsparcie finansowe ma być odnotowywane w jawnym rejestrze prowadzonym przez ministra (art. 6 projektu). Rejestr ten będzie zawierał informacje na temat certyfikatów tymczasowych i ostatecznych. Zawarte w Rejestrze dane będą jawne i dostępne na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. Biorąc pod uwagę, że wsparcie będzie miało postać ulgi podatkowej i stanowić będzie pomoc publiczną ujawnienie informacji jakie podmioty i na produkcję jakich gier wideo korzystają z tej ulgi zasługuje na pozytywną ocenę.

            Projekt zawiera także przepisy dotyczące obowiązku przygotowywania po zakończeniu produkcji gry raportu (art. 15 projektu) oraz jego weryfikacji przez ministra (art. 16 projektu). W projekcie określono także zasady kontroli przedsiębiorców, którzy uzyskają na jego podstawie wsparcie finansowe (art. 17 projektu). Kontrola taka będzie mogła być prowadzona od dnia wydania przedsiębiorcy certyfikatu tymczasowego do dnia wydania mu certyfikatu ostatecznego (art. 17 ust. 2 projektu). Odnośnie przywołanych przepisów wydaje się, że przewidziany w art. 16 ust. 1 projektu 28-dniowy termin na weryfikację raportu może się okazać zbyt krótki, biorąc pod uwagę, że w tym terminie konieczna będzie weryfikacja, czy gra wideo spełnia wymogi testu kwalifikacyjnego (art. 16 ust. 2 pkt 2 projektu). Doceniając postulat szybkości działania administracji należy unikać zastrzegania terminów zbyt krótkich, które uniemożliwią wnikliwą kontrolę ostatecznego produktu.

 

V.Obowiązek gromadzenia danych o rynku gier video

Art. 4 pkt 2 projektu nakłada na ministra obowiązek gromadzenia danych o rynku gier wideo, w tym danych finansowych, produkcyjnych oraz danych o dystrybucji krajowej i zagranicznej. Na podstawie upoważnienia zawartego w art. 3 ust. 2 projektu realizacja tego zadania może być przez ministra przekazana instytucji kultury, której jest organizatorem lub którą współprowadzi.

Nakładany na ministra na podstawie art. 4 pkt 2 projektu obowiązek budzi szereg wątpliwości. Projekt zobowiązuje ministra do gromadzenia danych o całym rynku gier wideo, a nie jedynie o rynku gier kulturotwórczych. Oznacza to konieczność gromadzenia danych o grach, które od początku ich produkcji nie będą miały charakteru kulturotwórczego oraz producentach takich gier. Zakres danych, które mają być pozyskiwane wykracza zatem poza cel opiniowanego projektu ustawy. Poza nałożeniem na ministra obowiązku projekt ustawy nie zawiera przepisów, na podstawie których minister mógłby ten obowiązek zrealizować, w szczególności uzyskiwać dane na temat całego rynku gier wideo, w tym dystrybucji krajowej i zagranicznej. Minister może uzyskać informacje na temat rynku gier kulturotwórczych na podstawie wniosków składanych przez przedsiębiorców, którzy będą ubiegali się o pomoc. W opiniowanym projekcie brak jest natomiast instrumentów pozwalających ministrowi na gromadzenie informacji na temat pozostałej części rynku gier. Należy zwrócić uwagę, że projekt ani nie określa precyzyjnie jakie dane i w jaki sposób będą zbierane, ani czy i w jaki sposób dane te będą ujawniane (rejestr, który zostanie utworzony na podstawie art. 6 projektu zawierać będzie tylko dane na temat przyznawanego wsparcia finansowego, wydanych certyfikatów tymczasowych i certyfikatów ostatecznych). Przedsiębiorcy zajmujący się produkcją i dystrybucją gier wideo są podmiotami prywatnymi, a informacje dotyczące ich działalności mają bardzo często charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[12] (co potwierdza art. 12 ust. 7 projektu). Dane dotyczące rynku gier wideo, w szczególności ich dystrybucji, mają istotną wartość gospodarczą, a przedsiębiorcy mogą nie być zainteresowani ich ujawnianiem.

            Uzasadnienie projektu nie wyjaśnia, dlaczego zakres obowiązku zbierania informacji o rynku gier wideo wykracza poza podstawowy cel ustawy. Rozważenia wymaga, czy zawarty w art. 4 pkt 2 projektu obowiązek gromadzenia przez ministra danych o całym rynku gier wideo, a nie jedynie o grach kulturotwórczych uzyskujących wsparcie, jest uzasadniony. Jeśli obowiązek ten zostałby utrzymany projekt powinien być uzupełniony o przepisy dotyczące sposobu pozyskiwania informacji, ich udostępniania i wykorzystywania.

 

VI.Warunki uzyskania wsparcia

Warunki uzyskania wsparcia finansowego określone są w art. 7 projektu. Do uzyskania wsparcia uprawniony będzie przedsiębiorca, który: ma siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz wprowadził do komercyjnej dystrybucji co najmniej jedną grę wideo (nie musi być to gra kulturowa) i gra ta pozostawała w komercyjnej dystrybucji przez okres przynajmniej trzech miesięcy przed złożeniem wniosku o przyznanie wsparcia finansowego lub zatrudnia na stanowisku głównego producenta, głównego scenarzysty głównego kompozytora, głównego grafika, głównego programisty lub głównego projektanta  przynajmniej jedną osobę, która ma doświadczenie w zakresie produkcji takiej gry wideo.

Biorąc pod uwagę, że zatrudnienie nawet jednej osoby, która ma doświadczenie przy produkcji choć jednej gry wideo, będącej w obrocie przynajmniej trzy miesiące, ma być wystarczające dla spełniania wymogów z art. 7 ust. 2 pkt 2 projektu, ubieganie się o ulgę będzie możliwe nawet dla przedsiębiorców, którzy nie mają dotychczas doświadczenia na rynku gier wideo. Rozwiązanie to nie jest oceniane krytycznie, taki model oznacza, że pomoc potencjalnie skierowana będzie do szerokiego grona przedsiębiorców.

Projekt przewiduje, że kryteria: realizacji projektu na terytorium RP oraz zapewnienia udziału w produkcji gry polskich lub europejskich specjalistów podlegają uwzględnieniu w ramach tzw. testu kwalifikacyjnego (art. 12 ust. 5 pkt 3 i 4 projektu), decydującego o przyznaniu wsparcia. Dla otrzymania pomocy finansowej nie jest jednak konieczne nawet uzyskanie połowy punktów w ramach tych kryteriów – zgodnie z dyspozycją art. 14 ust. 2 projektu warunkiem otrzymania wsparcia jest uzyskanie co najmniej połowy wszystkich punktów możliwych do uzyskania i co najmniej połowy punktów dotyczących kryteriów, o których mowa w art. 12 ust. 5 pkt 1 i 2 projektu. Możliwe jest zatem, że nawet mimo bardzo niskiej oceny stopnia realizacji projektu na terytorium RP oraz udziału w produkcji gry polskich lub europejskich specjalistów w realizacji projektu, a nawet zerowej liczby punktów w ramach jednego z tych kryteriów, producent otrzyma zwolnienie podatkowe. Należy także podkreślić, że osoba, mająca doświadczenie przy produkcji choć jednej gry wideo, której zatrudnienie stanowić może według art. 7 ust. 2 pkt 2 projektu podstawę formalną przyznania ulgi, nie musi być zatrudniona na terytorium RP ani nawet UE. Możliwe jest zatem uzyskanie wsparcia mimo wykonywania większości, a nawet całej pracy nad grą poza Polską i Unią Europejską.

Promocja i wsparcie polskiego rynku kulturowych gier wideo, które są podstawowymi celami projektu, nie powinna ograniczać się do wsparcia samych przedsiębiorców, ale wspierać także zatrudnienie polskich i europejskich specjalistów wykonujących pracę na terenie Polski. Outsourcing usług za granicę może przynieść korzyści w krótkim horyzoncie czasowym, jednak w dłuższej perspektywie będzie wpływał negatywnie na polski rynek gier. Nie należy całkowicie wykluczać, że część czynności związanych z produkcją wykonywanych będzie za granicą, jednak powinno się to odbywać w drodze wyjątku i nie stanowić zasady. Regulacje prawne dotyczące wsparcia polskiego rynku gier wideo powinno zachęcać do podejmowania jak największej liczby czynności na terenie RP i tworzenia w ten sposób nowych miejsc pracy. Biorąc powyższe pod uwagę, kryteria realizacji produkcji na terenie RP oraz udziału w produkcji gry wideo polskich lub europejskich specjalistów powinny mieć zdecydowanie większe znaczenie w ramach testu kwalifikacyjnego (art. 12 ust. 5 pkt 3 i 4 projektu). Warto także rozważyć, czy osoba, której doświadczenie stanowić ma formalną podstawę przyznania wsparcia (art. 7 ust. 2 pkt 2 projektu) nie powinna być specjalistą wykonującym pracę na terenie Polski lub UE.

Warto zwrócić uwagę, że w Wielkiej Brytanii, której ustawodawstwo w zakresie tzw. VGTR (Video Games Tax Relief) wskazywane jest jako jeden ze wzorów dla opiniowanego projektu, warunkiem uzyskania wsparcia jest całkowite przygotowanie gry na którą udzielane jest wsparcie na terenie Zjednoczonego Królestwa lub European Economic Area (EEA), gry przygotowywane poza EEA podlegają innym zasadom[13]. Biorąc pod uwagę, że celem opiniowanego projektu jest wsparcie polskiego rynku gier przepisy ustawy powinny uzależniać wsparcie finansowe nie tylko od formalnego kryterium miejsca siedziby producenta na terenie RP, ale także od materialnego kryterium podejmowania większości związanych z produkcją gry na terenie Polski.

Wsparcie finansowe powinno być także wyłączone, jeśli podmiot, który ma je otrzymać, nie podejmuje rzeczywistych decyzji dotyczących produkcji gry wideo. Zawarta w projekcie ustawy definicja produkcji gry wideo przewiduje, że jest to „zespół czynności twórczych, organizacyjnych, ekonomicznych, prawnych i technicznych, prowadzących do wytworzenia gry wideo w formie właściwej do jej dystrybucji, obejmujący projektowanie, produkcję oraz testowanie gry wideo” (art. 2 pkt 8 projektu). Jednak producenta gry wideo zdefiniowano jako przedsiębiorcę objętego „nieograniczonym obowiązkiem podatkowym na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych albo art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, który podejmuje inicjatywę, organizuje, prowadzi lub ponosi odpowiedzialność za kreatywny, organizacyjny lub finansowy proces produkcji gry wideo” (art. 2 pkt 7 projektu). W świetle projektu możliwe jest zatem, aby status producenta uzyskał podmiot, który nie ma decydującego wpływu na wszystkie aspekty jej produkcji.

 

VII.Wyłączenie wsparcia finansowego

Art. 9 projektu ustawy zawiera przesłanki wyłączenia możliwości przyznania wsparcia finansowego. W szczególności według art. 9 pkt 3 projektu wyłączone jest wsparcie finansowe gier wideo „których głównym celem jest rozpowszechnianie treści zawierających pornografię”. Takie sformułowanie przepisu oznacza, że gry rozpowszechniające pornografię mogłyby uzyskać ulgę podatkową na podstawie projektu, jeśli rozpowszechnianie pornografii nie jest głównym celem gry, a jedynie jednym z jej elementów.

            Udzielanie z budżetu państwa wsparcia finansowego powinno odbywać się zgodnie z aksjologią konstytucyjną. Przywilejów podatkowych nie powinny uzyskiwać projekty naruszające zasadę dobrych obyczajów. Nawet jeśli produkcja gier wideo zawierających treści pornograficzne nie jest zakazana, zasadnicze wątpliwości budzi przyznawanie przez państwo tego rodzaju produkcjom przywileju w postaci ulgi podatkowej. Katalogi zachowań dozwolonych prawnie oraz wspieranych przez państwo nie powinny być tożsame. Państwo wspierać powinno działania pozytywne w rozumieniu systemu wartości przyjętego w Konstytucji.

            Kryteria wyłączenia przyznania wsparcia finansowego zawarte w art. 9 projektu sformułowane są w sposób bardzo wąski (wyłączone jest finansowanie gier, których głównym celem jest reklama lub promocja produktu lub usługi o charakterze komercyjnym, będących grami hazardowymi, których głównym celem jest rozpowszechnianie treści zawierających pornografię, nieprzeznaczonych do komercyjnej dystrybucji). Opiniowany projekt nie przewiduje mechanizmu kontroli treści i mechaniki gier, które mają uzyskać na jego podstawie dofinansowanie, pod kątem zgodności z dobrymi obyczajami i moralnością publiczną. Ustawa powinna zawierać przepisy zapobiegające wspieraniu przez państwo produkcji gier, które zachęcają do przemocy lub nienawiści. Fakt, że określona gra ma charakter innowacyjny i wykorzystuje polski lub europejski dorobek kulturowy nie gwarantuje, że dorobek ten zostanie wykorzystany i zaprezentowany zgodnie z dobrymi obyczajami i niebudzący kontrowersji.

Co więcej, opiniowany projekt nie przesądza jednoznacznie, że wsparcie finansowe na produkcję gier video jest wykluczone, gdy treści w nich zawarte wprost naruszałyby polski porządek prawny, np. zakazy określone normami prawa karnego. Do takich bezwzględnych zakazów można zaliczyć: rozpowszechnianie treści pochwalających lub nawołujących do zbrodni na tle rasowym (art. 126a KK), rozpowszechnianie treści mogących ułatwić popełnienie przestępstwa terrorystycznego (art. 255a KK), publicznie znieważenie grupy ludności (art. 257 KK), itp. De lege ferenda należałoby zatem postulować wyraźne przesądzenie w art. 9 projektu ustawy, że wsparcia finansowego nie przyznaje się na produkcję gier wideo, które naruszają przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności przepisy prawa karnego."."

 

VIII.Przedłużenie wsparcia finansowego

Art. 14 ust. 6 projektu umożliwia przedłużenie okresu otrzymywania wsparcia finansowego gry wideo, która uzyska takie wsparcie, na okres do dwóch lat, jeśli prace nie zakończą się w planowanym terminie. Możliwość przedłużenia okresu otrzymywania wsparcia zasługuje na pozytywną ocenę. Należy podkreślić, że opóźnienia w produkcji nie zawsze spowodowane są działaniami lub zaniechaniami producenta, ale wynikać mogą z zachowania innych podmiotów np. niewykonania przez kontrahentów zleconej im pracy w terminie.

Warunkiem przedłużenia wsparcia powinno być potwierdzenie braku po stronie przedsiębiorcy okoliczności, które wyłączają przyznanie wsparcia w pierwszej kolejności, wskazanych w art. 8 projektu. Zgodnie z dyspozycją art. 14 ust. 4 pkt 3 projektu złożenie oświadczenia o niewystępowaniu okoliczności, o których mowa w art. 8 projektu jest formalnym warunkiem przyznania wsparcia. Według art. 12 ust. 8 projektu wniosek o przedłużenie wsparcia powinien zawierać elementy, o których mowa w art. 12 ust. 3 projektu. Jeśli okoliczności wskazane w art. 8 wyłączają ab initio możliwość uzyskania wsparcia, ich wystąpienie w późniejszym etapie produkcji powinno wyłączać możliwość przedłużenia jego otrzymywania.

 

IX.Delegacja do wydania rozporządzenia

Warunkiem przyznania wsparcia na produkcję konkretnej gry wideo ma być uzyskanie w tzw. teście kwalifikacyjnym co najmniej połowy punktów możliwych do uzyskania (art. 14 ust. 2 projektu). Wzór testu kwalifikacyjnego wraz ze szczegółowymi kryteriami testu kwalifikacyjnego oraz odpowiadającą im punktacją ustalony zostanie przez ministra w drodze rozporządzenia wydawanego na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 3 projektu.

Zgodnie z dyspozycją art. 92 Konstytucji rozporządzenia wydawane są na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Test kwalifikacyjny, którego wzór ustalony ma być przez ministra w rozporządzeniu, zawierać ma zestaw kryteriów i przypisanej im odpowiednio punktacji, które służyć mają do oceny czy dana gra wideo wykorzystuje polski lub europejski dorobek kulturowy, posiada kulturotwórczy lub innowacyjny charakter, będzie realizowana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zapewnia udział w produkcji gry wideo polskich lub europejskich specjalistów (art. 12 ust. 5 projektu).

Tak sformułowane kryteria wydania rozporządzenia nie wydają się spełniać wymogu szczegółowości, o którym mowa w art. 92 Konstytucji. Projekt ustawy nie rozstrzyga czy wszystkie kryteria mają taką samą wartość punktową, czy będzie ona różna dla każdego z nich. W doktrynie zwraca się uwagę, że ustawodawca powinien formułować wytyczne dotyczące wydawania rozporządzeń w sposób jak najbardziej precyzyjny.[14] Aby zrealizować ten postulat zasugerować można doprecyzowanie zasad konstrukcji testu kwalifikacyjnego, który będzie miał decydujące znaczenie dla przyznania wsparcia konkretnej grze.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra Przemysława Sobolewskiego Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 20 marca 2019 r.

 

 


[1] Tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 1983, z 2019 r. poz. 115.

[2] W. Borysiak, L. Bosek, w: M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Tom 1. Komentarz, Warszawa 2016, s. 837.

[3] Wyrok TK z dnia 25 czerwca 2013 r., P 11/12.

[4] Dz. Urz. UE 2015, L 248/9.

[5] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 362.

[6] Dz. Urz. UE 2013, C 332/1.

[7] Zob. decyzję Komisji z dnia 27 marca 2013 r. w sprawie pomocy państwa SA.36139 (2013/C) (ex 2013/N) – Wielka Brytania, C(2014) 1786 final; decyzję Komisji z dnia 12 maja 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA.45735 – Dania, C(2017) 3340 final; decyzję Komisji z dnia 4 września 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA. 46572 (2017/N) – Niemcy, C(2017) 6048 final; decyzję Komisji z dnia 28 maja 2018 r. w sprawie pomocy państwa SA.49947 (2017/N) – Belgia, C(2018) 3431 final.

[8] Pkt 40 i 49 decyzji Komisji z dnia 27 marca 2013 r. w sprawie pomocy państwa SA.36139 (2013/C) (ex 2013/N) – Wielka Brytania; pkt 54 preambuły decyzji Komisji z dnia 4 września 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA. 46572 (2017/N) – Niemcy; pkt 59-60 preambuły decyzji Komisji z dnia 12 maja 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA.45735 – Dania.

[9] Pkt 43-44 decyzji Komisji z dnia 27 marca 2013 r. w sprawie pomocy państwa SA.36139 (2013/C) (ex 2013/N) – Wielka Brytania; pkt 44 preambuły decyzji Komisji z dnia 4 września 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA. 46572 (2017/N) – Niemcy; pkt 47 preambuły decyzji Komisji z dnia 12 maja 2017 r. w sprawie pomocy państwa SA.45735 – Dania.

[10] Dz.U. nr 100, poz. 908 ze zm.

[11] Opracowano na podstawie: t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 762, 810 i 1090, 1467, 1544, 1560, 1669 i 1693, 2227, 2340.

[12] „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

[14] M. Wiącek, w: M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Tom II. Komentarz. Art. 87 – 243, Warszawa 2016, s. 183.