Opinia z 21 marca 2019 r. o projekcie ustawy o Morskim Funduszu Rozwoju

(Minister Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej)

2019-03-21

Rada Legislacyjna                                                                                                                                                       

            przy

Prezesie Rady Ministrów

   RL-033-5/19

 

Opinia

o projekcie ustawy o Morskim Funduszu Rozwoju

 

1. Przedmiot projektu

Projekt ustawy o Morskim Funduszu Rozwoju z 27.11.2018 r. (dalej jako: projekt) – przekazany do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej pismem Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji z 03.12.2018 r. – zawiera wskazanie zadań oraz uregulowanie tworzenia, zasad finansowania, organizacji i funkcjonowania nowego podmiotu, będącego spółką akcyjną i działającego jako „wyspecjalizowany, komercyjny fundusz” wspierający rozwój sektora gospodarki morskiej (s. 2 uzasadnienia projektu ustawy). Projekt zawiera cztery rozdziały, z których pierwszy obejmuje przepisy ogólne. Zamieszczone w nim przepisy normują przedmiot ustawy (art. 1), definicje wyrażeń ustawowych (art. 2), kompetencję ministra właściwego ds. gospodarki morskiej (art. 3) w zakresie zatwierdzenia statutu Morskiego Funduszu Rozwoju (dalej: MFR), odesłanie do ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych[1] (art. 4) oraz cele działalności MFR (art. 5). Rozdział drugi dotyczy gospodarki finansowej MFR, rozdział trzeci zaś – organów tej spółki akcyjnej, wyodrębniając Zarząd (art. 12), Radę Nadzorczą (art. 13), Walne Zgromadzenie (art. 14). Ponadto w rozdziale tym wskazano katalog zadań MFR (art. 15), a także zadania organu doradczego, jakim będzie Komitet Inwestycyjny (art. 16), oraz jego kompetencję do przedstawienia zasad polityki inwestycyjnej MFR. Z kolei art. 18 statuuje kompetencję do powierzenia przez MFR podmiotom zewnętrznym wykonania czynności związanych z działalnością inwestycyjną. W rozdziale czwartym zamieszczono natomiast art. 19 zmieniający ustawę z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 483; dalej: ustawa o obligacjach), art. 20 dotyczący procedury utworzenia MFR oraz przepis art. 21 odnoszący się do wejścia w życie ustawy.

 

2. Geneza i cel projektu

Uzasadnienie projektu wskazuje na istnienie luki w otoczeniu instytucjonalnym szeroko rozumianego sektora gospodarki morskiej czy też – zgodnie z terminologią samego projektu – podmiotów branży morskiej, polegającej na braku instytucji wspierającej finansowanie projektów inwestycyjnych o różnym czasie trwania. Tymczasem – jak podkreśla się w uzasadnieniu – istnienie takich instytucji jest warunkiem realizacji celów projektu strategicznego „Nowoczesne produkty przemysłu okrętowego”, ujętego w uchwale nr 8 Rady Ministrów z dnia 14 lutego 2017 r. w sprawie przyjęcia Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju do roku 2020 (z perspektywą do 2030 r.)[2]. Morski Fundusz Rozwoju S.A. ma tę lukę przynajmniej w części zapełnić i podejmować dwojakiego rodzaju działania: po pierwsze ma występować w roli sponsora bądź założyciela, tworząc w ramach współpracy z towarzystwami funduszy inwestycyjnych nadzorowanymi przez Komisję Nadzoru Finansowego fundusze inwestycyjne, nastawione na inwestycje w sektor gospodarki morskiej i pozyskujące zarówno inwestorów instytucjonalnych, jak i detalicznych; po drugie natomiast ma podejmować inwestycje bezpośrednie oraz pośrednie w tym sektorze, przy czym zgodnie z założeniami MFR ma szczególną rolę odgrywać w początkowej fazie przygotowania i realizacji określonego projektu. Założono jednocześnie, że działalność MFR ma umożliwić wykorzystanie mechanizmu dźwigni finansowej, i to zarówno na poziomie MFR, jak też na poziomie podmiotów finansowanych przez MFR. Przyjmuje się, że dzięki temu możliwe stanie się finansowanie inwestycji o wartości przynajmniej 10-krotnie większej niż wartość zaangażowanych środków. W uzasadnieniu wymieniono szereg podmiotów – najczęściej wszakże prywatnych – funkcjonujących w państwach europejskich (RFN, Dania, Holandia, Norwegia) oraz poza Europą (w USA, Egipcie, Malezji, Zjednoczonych Emiratach Arabskich i Singapurze), których doświadczenie w finansowaniu gospodarki morskiej wzięto pod uwagę w pracach nad ustawą. Podkreślono w uzasadnieniu, że projekt bierze pod uwagę instrumenty znane na polskim rynku kapitałowym, jak też rozwiązania występujące w innych państwach Europy i świata, a także ograniczenia dotyczące pomocy publicznej określone w prawie unijnym (s. 8 uzasadnienia)[3].

 

3. Uwaga ogólna

Artykuł 107 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (dalej: TFUE) za niezgodną z rynkiem wewnętrznym uznaje wszelką pomoc przyznaną przez państwo członkowskie lub „przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie”, w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi, oraz jeżeli pomoc ta „zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów”. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wyróżnione zostały cztery podstawowe elementy pojęcia pomocy państwa, tzn. korzyść, selektywność, użycie zasobów państwowych oraz wpływ na handel między państwami członkowskimi. Przy czym zazwyczaj Trybunał uznawał, że zakłócenie konkurencji występuje, jeśli pomoc wpływa na handel między państwami członkowskimi. Trybunał wypracował tzw. test prywatnego inwestora (private inverstor test), według którego jeśli państwo (podmiot zależny od państwa) działa w taki sam sposób, jak inwestor prywatny, gdy dokonuje dokapitalizowania przedsiębiorstwa bądź udziela gwarancji – nie powstaje korzyść, nie występuje więc pomoc państwa. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału działanie podmiotu zależnego od państwa nie musi być porównywane z postępowaniem „zwyczajnego” inwestora krótkoterminowego, trzeba jednak brać pod uwagę przynajmniej postępowanie prywatnej spółki holdingowej lub grupy przedsiębiorstw kierowane perspektywami zyskowności w długim okresie[4]. Jak podkreśla się w literaturze – nie na każdym rynku występują inwestorzy prywatni nastawieni na długookresowe cele. Trybunał jako pomoc przy użyciu zasobów państwowych kwalifikuje nie tylko pomoc bezpośrednio udzieloną przez organy państwowe, ale także pomoc ze strony podmiotów prywatnych, jeżeli zostały one ustanowione lub wyznaczone przez organy państwowe oraz wykorzystują środki, na którymi bezpośrednio lub pośrednio kontrolę sprawuje państwo. Zatem będzie to pomoc pochodząca bezpośrednio lub pośrednio z zasobów państwowych i zarazem taka, którą można przypisać państwu[5]. Należy jeszcze dodać, że w wyroku w sprawie Pearle i inni Trybunał Sprawiedliwości, odpowiadając na pytanie prejudycjalne, orzekł, iż nie stanowią pomocy publicznej środki przeznaczone na zorganizowanie przez podmiot publiczny kampanii reklamowej, jeżeli została ona sfinansowana przez podmioty korzystające z niej „w drodze obowiązkowych składek celowych”, o ile wszakże to nie podmiot publiczny swobodnie dysponował środkami przeznaczonymi na kampanię, lecz dysponowały nimi podmioty korzystające z tej kampanii, a więc w których interesie była ona prowadzona[6]. Jeżeli zaś środki na finansowanie określonych kampanii czy działań wspierających pochodzą wprawdzie od zainteresowanych podmiotów prywatnych i mają charakter składek fakultatywnych (w tym sensie, że to nie władze publiczne nałożyły na te podmioty obowiązek wnoszenia składek), ale jednocześnie to władze publiczne ingerują w zasady określania i wydatkowania tych środków, to wówczas tego rodzaju środki mają charakter środków (zasobów) państwowych w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, natomiast przeznaczanie ich na wspieranie przedsiębiorstw stanowi – przy założeniu spełnienia pozostałych przesłanek z art. 107 ust. 1 TFUE – pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE[7].

Odnosząc powyższe do opiniowanego projektu, należy zauważyć, że kluczowe dla ustalenia, czy działania MFR będą pomocą państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE będzie przede wszystkim to, na ile szeroko rozumiane państwo polskie, w tym polskie władze publiczne, będzie miało wpływ na bezpośrednie wydatkowanie przez MFR środków przeznaczanych na wspieranie podmiotów branży morskiej (przesłanka pochodzenia środków w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE), w dalszej zaś kolejności – od tego, na ile tego rodzaju wsparcie będzie dokonywane na zasadach komercyjnych, przy kierowaniu się przez MFR zasadami stosowanymi normalnie przez prywatnych inwestorów, które mają na względzie dążenie do osiągania zysków, co najmniej w dłuższej perspektywie czasowej (przesłanka korzyści uprzywilejowujących z art. 107 ust. 1 TFUE). W tym kontekście nie można wykluczyć, że wspieranie przez MFR podmiotów branży morskiej na zasadach określonych w projekcie może być uznane za pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Będzie tak zwłaszcza wówczas, gdy akcjonariuszami MFR – wybranymi przez ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej na podstawie art. 20 projektu – będą podmioty publiczne, a więc takie, na które wpływ posiadają władze publiczne, w tym organy administracji rządowej. Ponadto trzeba pamiętać, że w świetle art. 13 ust. 2 projektu minister będzie powoływał 3 członków rady nadzorczej MFR, co także będzie przejawem wpływu władz publicznych na MFR. Dla wykluczenia pomocy państwa w działaniach MFR kluczowe będzie zatem to, aby dokonywane przezeń operacje wspierające były realizowane na zasadach możliwie komercyjnych, przy kierowaniu się przez MFR dążeniem do osiągania zysków, przynajmniej w perspektywie długoterminowej. Jeżeli zaś działania MFR miałyby być pomocą państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, to wówczas trzeba by się postarać o uznanie przez Komisję Europejską tych działań wspierających za zgodne z rynkiem wewnętrznym na podstawie wyłączenia indywidualnego lub też o ukształtowanie tego wsparcia w sposób spełniający przesłanki wyłączeń grupowych, w tym na podstawie przepisów rozporządzenia Komisji  (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu[8].

 

4. Uwagi o roli ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej

 

Projekt ustawy budzi istotne wątpliwości ze względu na usytuowanie w nim i niejasną rolę ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej (dalej: „minister”). Zastrzeżenie to wynika głównie z tego, że w zakresie regulowanym projektem minister nie posiada uprawnień w sferze dominium (które by wynikały z jego uprawnień właścicielskich czy kapitałowych względem określonych podmiotów), natomiast projekt próbuje wyposażyć go w uprawnienia w sferze imperium, i to w stosunku do podmiotów prawa prywatnego, które nie podlegają żadnej więzi mogącej stanowić podstawę do takich relacji.

Z tego względu powinny zostać skreślone następujące przepisy projektu:

1) przepisy art. 3 ust. 2 projektu dotyczące statutu MFR – akcjonariusze spółki mogą przecież wykonywać swoje uprawnienia właścicielskie samodzielnie; norma taka budzi wątpliwości w zakresie możliwości wykonywania uprawnień wynikających z prawa własności akcjonariuszy; co więcej nie daje się to pogodzić z równym traktowaniem akcjonariuszy – stan w którym podmioty założycielskie mają udział w spółce (kapitałowy, czy w głosach) ponad 50%, nie wyklucza przecież możliwości tego, że spółka w tym momencie może być przedmiotem obrotu na rynku regulowanym jako spółka publiczna, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych[9] (dalej: „ustawa o ofercie publicznej”).

2) przepisy art. 8 projektu dotyczące prowadzenia obsługi bankowej MFR – jest to typowa kompetencja, która powinna być przynależna zarządowi spółki, w której Skarb Państwa nie ma udziałów.

3) przepisy art. 9 projektu dotyczące przekazywania przez MFR sprawozdań założycielom oraz ministrowi – tego rodzaju kwestie są typowym zagadnieniem dla walnego zgromadzenia akcjonariuszy; tworzenie dodatkowych uprawnień ministra zaburza funkcjonowanie organów spółki, powoduje wątpliwości co do równego traktowania akcjonariuszy; z drugiej strony usytuowanie ministra w ramach projektu nie daje mu podstaw do posiadania dostępu do wiedzy stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.

4) przepisy art. 13 ust. 1 projektu dotyczące członków rady nadzorczej MFR powoływanych przez walne zgromadzenie MFR – wystarczającym zabezpieczeniem dla założycieli spółki są regulacje KSH; w przypadku posiadania większości głosów w spółce, tacy akcjonariusze mogą wybrać całą radę nadzorczą, a w sytuacji wykorzystania przez pozostałych akcjonariuszy uprawnienia do głosowania grupami – większość rady nadzorczej.

 

5. Przepisy ogólne

W tzw. słowniczku zawartym w art. 2 projektu znalazła się definicja przedsiębiorcy okrętowego, odsyłająca zresztą do Ustawy z dnia 6 lipca 2016 r. o aktywizacji przemysłu okrętowego i przemysłów komplementarnych (Dz.U. poz. 1206 ze zm.). Tymczasem poza art. 2 pojęcie przedsiębiorcy okrętowego w projekcie się nie pojawia, co powoduje, że wymienienie tego podmiotu w tym artykule jest zupełnie zbędne.

W art. 5 ust. 1 projektu określa podstawowy cel działalności MFR, tzn. „prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na finansowaniu rozwoju podmiotów branży morskiej”. Przepis ten wyraźnie jest wzorowany na art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o Krajowym Funduszu Kapitałowym[10]. Projekt milczy jednak w kwestii pozostałych celów działalności MFR. Określenie, że istnieje cel wskazany jako podstawowy, implikuje zarazem, że ta spółka akcyjna będzie realizować także inne cele, które jednak nie zostały wymienione w przepisie rangi ustawowej. Takie rozwiązanie powoduje, że innymi, z założenia niejako „pobocznymi” celami tej spółki mogą być dowolne wpisane do statutu cele, mieszczące się w granicach abstrakcyjnego celu spółki akcyjnej. Przy czym pamiętać trzeba, że ów abstrakcyjny cel w polskim porządku prawnym określony został bardzo szeroko, gdyż może nim być każdy cel dozwolony przez prawo, w tym także naukowy czy charytatywny. Granicą swobody w tym zakresie są jedynie przepisy, które wskazują, iż określona działalność gospodarcza może być wykonywana jedynie w formie spółki akcyjnej[11]. Powstaje zatem zagrożenie, że określone w statucie cele dodatkowe mogą w praktyce zdominować działalność MFR i w pewien sposób nawet odciągnąć MFR od realizowania celu podstawowego. Trzeba też pamiętać, że zgodnie z art. 3 projektu zmiany w statucie będą zatwierdzane przez ministra właściwego ds. gospodarski morskiej tylko do momentu, kiedy w posiadaniu podmiotów, które utworzyły MFR, znajdować się będą nadal akcje MFR w liczbie „1) uprawniającej do wykonywania powyżej 50% ogólnej liczby głosów lub 2) stanowiącej powyżej 50% kapitału zakładowego”. Kiedy liczba akcji będących w posiadaniu wskazanych podmiotów spadnie poniżej tak określonych wartości, zmiany w statucie nie będą podlegać zatwierdzeniu przez ministra. Oznaczać to będzie, że wówczas stanie się możliwe dodawanie w statucie kolejnych celów działalności MFR, niezwiązanych albo jedynie luźno związanych z celem podstawowym[12]. Dlatego też należy postulować dookreślenie w projekcie także pozostałych celów działania MFR.

W art. 5 ust. 2 zawarto enumerację niezupełną inwestycji, za pomocą których MFR osiągnąć ma cel podstawowy. W przepisie tym użyto – zarówno w pkt. 1, jak i w pkt. 2 – sformułowania „instrumenty kapitałowe i dłużne”. Pojęcie instrumentów dłużnych występuje w relewantnych aktach prawnych polskiego, choć – jako występujące w nauce finansów – nie ma definicji legalnej[13]. Jednakże w języku prawnym częściej jest używany termin „dłużne papiery wartościowe”. Natomiast pojęcie instrumentów kapitałowych występuje jedynie na gruncie Ustawy o rachunkowości, gdzie jest definiowane w pkt. 26 art. 3 ust. 1[14]. Przy czym jest to pojęcie węższe niż definiowane w pkt. 23 tej samej jednostki redakcyjnej instrumenty finansowe, rozumiane zresztą w tym akcie prawnym w sposób zobowiązaniowy[15]. Odwołanie się do pojęcia instrumentów kapitałowych mogłoby powodować – z uwagi na jego dosyć wąskie określenie w Ustawie o rachunkowości – wątpliwości co do tego, jaki jest dopuszczalny zakres działalności inwestycyjnej MFR. Dlatego też należałoby raczej postulować odwołanie się w projekcie do pojęcia instrumentów finansowych, zawartego w art. 2 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi[16].

 

6. Gospodarka finansowa MFR

Przepisy dotyczące gospodarki finansowej MFR zostały zasadniczo sformułowane precyzyjnie. Trzeba jedynie zwrócić uwagę, że w katalogu przychodów MFW, wskazanych w art. 6 ust. 2, wymieniono w pkt. 2: „środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz inne środki ze źródeł zagranicznych, niepodlegające zwrotowi, w szczególności środki, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (…)”. Są to środki publiczne w rozumieniu art. 5 ustawy o finansach publicznych, a ich wymienienie wiąże się z tym, że – jak się wydaje – wzorcem dla opiniowanej regulacji był art. 6 ustawy o KFK. Jednakże zadania KFK, który udziela wsparcia finansowego określonym podmiotom, stosując przepisy o pomocy publicznej dla przedsiębiorców (art. 14 ust. 1 ustawy o KFK), są odmienne od zadań MFR. Natomiast wymienienie w projekcie wskazanych przychodów może budzić wątpliwości do co zakresu korzystania przez MFR ze środków publicznych.

 

7. Organy MFR

W art. 12 określono skład Zarządu MFR oraz wymagania, które muszą spełniać jego członkowie. W zdaniu drugim ust. 1 stanowi się, że do Zarządu wchodzą prezes i wiceprezesi, nie sprecyzowano jednak, czy oprócz prezesa pozostali członkowie Zarządu mają status wiceprezesów. Ustęp 4 określa dodatkowe wymagania, które muszą być spełniane przez co najmniej połowę członków Zarządu, tożsame zresztą – co podkreślono w uzasadnieniu (s. 12) – z wymaganiami przewidzianymi dla co najmniej dwóch członków zarządu towarzystwa funduszy inwestycyjnych, wskazanymi w art. 42 ust. 3 Ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi[17]. Zarówno to uregulowanie, jak też określone w ust. 5 art. 12 projektu wyłączenie od możliwości sprawowania funkcji członków Zarządu osób zaangażowanych politycznie bądź takich, co do których zachodzi prawdopodobieństwo konfliktu interesów – trzeba ocenić pozytywnie. W projekcie przewiduje się wymóg posiadania przez członków Zarządu prawa wykonywania zawodu doradcy inwestycyjnego lub wyższego wykształcenia, nie precyzując jednak charakteru tego wykształcenia. Ponieważ wydaje się, że wyższe wykształcenie stało się obecnie tak rozpowszechnione, iż nie stanowi żadnej bariery, więc należy postulować dodanie warunku posiadania przez wszystkich członków zarządu doświadczenia w instytucjach finansowych. Ponieważ projekt autonomicznie nie reguluje powoływania Zarządu, przepis art. 368 § 4 Kodeksu spółek handlowych będzie mieć zastosowanie.

 Liczba członków Rady Nadzorczej określona została w art. 13 ust. 1 projektu na od trzech do siedmiu, czyli analogicznie, jak to ma miejsce w art. 7 ust. 1 ustawy KFK. Istotne jest, że w przeciwieństwie do wymienionej ustawy, projekt w art. 13 ust. 4–6 precyzuje wymagania konieczne do sprawowania funkcji członka Rady Nadzorczej. Przy czym zasadnie przewiduje się stosowanie wymogów z art. 19 ust. 1–3 i 5 Ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zarządzaniu mieniem państwowym[18] (trzeba tylko na marginesie zwrócić uwagę, że z uwagi na uchylenie ust. 4 tego artykułu przyjęty w projekcie zapis: „art. 19 ust. 1–5”, należy poprawić). Ponadto wskazano, że większość członków Rady Nadzorczej ma spełniać kryteria niezależności od spółki i podmiotów od niej zależnych określone w załączniku II Zalecenia Komisji z dnia 15 lutego 2005 r. dotyczące roli dyrektorów niewykonawczych lub będących członkami rady nadzorczej spółek giełdowych i komisji rady (nadzorczej)[19]. Przewidziane rozwiązania – mające na celu zapewnienie, by członkami Rady Nadzorczej zostawały osoby o odpowiednich kwalifikacjach – zasługują na aprobatę.

Art. 15 projektu zawiera enumerację niezupełną – na co wskazuje użyte określenie „w szczególności” – zadań MFR i nie tyle odnosi się do funkcjonowania organów, ile do działalności powoływanego podmiotu jako całości. Wobec tego powinien się znaleźć wśród przepisów ogólnych w rozdziale pierwszym[20]

W art. 16 projektu ujęto regulację Komitetu Inwestycyjnego – organu, który ma przygotowywać rekomendacje do podjęcia decyzji inwestycyjnych MFR. Analogiczna instytucja regulowana jest w art. 8–9  ustawy o KFK. Jednakże w tej ustawie określono charakter prawny tego organu, wskazując, iż jest to organ doradczy Zarządu. Takiej regulacji brak natomiast w opiniowanym projekcie. Ponadto ust. 2–4 analizowanego artykułu projektu mają nieledwie blankietowy charakter, odsyłając do regulaminu Komitetu Inwestycyjnego, który ma zostać zatwierdzony przez Radę Nadzorczą. Nie określono jednak, kto ma ten regulamin przygotować (Rada Nadzorcza, Zarząd, a może sam Komitet Inwestycyjny?). Użyty w przepisie termin „zatwierdzenie” sugeruje wszakże, iż ma to być inny organ niż Rada Nadzorcza. Dodać przy tym wypada, że w art. 8 ust. 3 ustawy o KFK wyraźnie kompetencję do uchwalenia regulaminu przypisano Radzie Nadzorczej. Uznać można, że te kwestie pozostawione zostały do sprecyzowania w statucie, o którym mowa w art. 3 projektu. Poza tym art. 8 ustawy o KFK w ust. 3 określa skład (5 członków), a ust. 4 – tryb powołania i odwoływania członków Komitetu Inwestycyjnego (co stanowi kompetencję Rady Nadzorczej), jak też wyszczególnienie treści regulowanych regulaminem Komitetu Inwestycyjnego. Natomiast art. 9 ustawy o KFK normuje istotne zagadnienie możliwego konfliktu interesów, przewidując wyłączenie członka Komitetu Inwestycyjnego z opiniowania projektu funduszu kapitałowego, jeżeli wspólnik, akcjonariusz, członek organu zarządzającego lub nadzorczego tego funduszu bądź osoba prowadząca lub nadzorująca ten fundusz pozostaje w określonej w tym przepisie relacji z członkiem Komitetu Inwestycyjnego. Rzecz jasna, Komitet Inwestycyjny w ustawie o KFK ma inną nieco funkcję niż oznaczony taką samą nazwą organ ujęty w projekcie[21]. Różnica w funkcji może uzasadniać odmienne uregulowanie Komitetu Inwestycyjnego w ustawie o MFR od tego, które znajduje się w ustawie o KFK. Jednakże podkreślić trzeba, że ze względu na ochronę interesów majątkowych MFR należy postulować ujęcie w ustawie wystarczająco konkretnych wytycznych do uregulowania poszczególnych kwestii w statucie MFR bądź w regulaminie Komitetu Inwestycyjnego, a nie poprzestawanie wyłącznie na przepisach o charakterze blankietowym. Można zaproponować następującą treść przepisu dotyczącego konfliktu interesów: „Członek Komitetu Inwestycyjnego podlega wyłączeniu z przygotowania rekomendacji, o których mowa w art. 16 ust. 1, jeżeli jego małżonek, osoba pozostająca w faktycznym pożyciu, krewny lub powinowaty do drugiego stopnia albo osoba związana z nim z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli jest członkiem organu zarządzającego lub nadzorczego towarzystwa funduszy inwestycyjnych zarządzającego funduszem, o którym mowa w art. 5 ust. 2 pkt 1, albo członkiem organu zarządzającego albo nadzorczego spółki, której akcji albo udziałów dotyczy inwestycja będąca przedmiotem rekomendacji”.

Art. 17 ust. 2 projektu określa treść, którą zawierać będą zasady polityki inwestycyjnej MFR, przy czym przepis posługuje się określeniem „w szczególności”, a zatem enumeracja zawarta w tym przepisie ma charakter niezupełny, wskazując jedynie na swoiste minimum przedmiotowe, które ma być zawarte w tych zasadach. W pkt. 1 wymieniono „rodzaje dopuszczalnych papierów wartościowych i praw majątkowych, które mogą być przedmiotem lokat Morskiego Funduszu Rozwoju”. Trzeba przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 2 projektu swój cel MFR realizować ma m.in. przez „inwestycje w nieruchomości i środki trwałe, związane z podmiotami branży morskiej, w tym zwłaszcza statki”. Co prawda, prawa do nieruchomości bądź środków trwałych, w tym prawo własności, mieszczą się w ogólnej kategorii praw majątkowych, więc można zakładać, że zasady inwestycji w te prawa majątkowe powinny zostać ujęte w zasadach polityki inwestycyjnej MFR. Jednakże z uwagi na zapewnienie przejrzystości tej polityki należałoby postulować, żeby w art. 17 ust. 2 projektu wskazać wprost, że zasady, o których mowa w tym przepisie, określają również rodzaje dopuszczalnych inwestycji w nieruchomości i środki trwałe.

W art. 18 projektu w dość ogólnikowy sposób określono warunki, przy których spełnieniu MFR będzie mógł powierzyć podmiotom zewnętrznym wykonanie czynności związanych z działalnością inwestycyjną. Przy czym na poziomie ustawowym wymaga się jedynie, by umowa dotycząca takiego powierzenia była zawarta w formie pisemnej, nie przewidując np. wyrażenia na to zgody przez Radę Nadzorczą. (Na marginesie trzeba zauważyć, że pojawiająca się po oznaczeniu artykułu cyfra „1” sugeruje, że artykuł miał być podzielony na ustępy, jednakże w obecnej redakcji ten podział nie występuje). W tym miejscu należy zaznaczyć, że ustawa o funduszach inwestycyjnych przewiduje bardziej wygórowane wymogi w przypadku powierzenia wykonywania podmiotowi zewnętrznemu czynności związanych ze swoją działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Po pierwsze powierzenie to nie może prowadzić do zaprzestania faktycznego wykonywania działalności przez towarzystwo (art. 45a ust. 2). Po drugie na towarzystwie ciąży cały czas obowiązek bieżącego nadzorowania wykonywania powierzonych czynności (art. 45a ust. 4a). Ponadto w art. 45a ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych zostały wyszczególnione wymogi, kiedy zawarcie umowy z podmiotem zewnętrznym jest możliwe. Spośród nich jako relewantne także w kontekście działalności MFR należy wymienić następujące: „towarzystwo jest w stanie obiektywnie uzasadnić powierzenie wykonywania danej czynności oraz zakres tego powierzenia, a także wykazać zachowanie należytej staranności w wyborze przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego, któremu powierzane jest wykonywanie czynności” (pkt 1a); „nie jest wyłączona możliwość przekazywania przez towarzystwo w każdym czasie dalszych poleceń przedsiębiorcy”, któremu powierzono określone czynności (pkt 3); „nie jest wyłączona możliwość rozwiązania umowy przez towarzystwo ze skutkiem natychmiastowym” (pkt 4). Możliwość ujęcia szczegółów związanych z umową powierzenia w statucie nie wydaje się wystarczającą gwarancją odpowiedniego doboru kontrahenta i w konsekwencji – właściwego standardu wykonywania w imieniu MFR czynności związanych z działalnością inwestycyjną, zwłaszcza że – o czym była mowa – od pewnego momentu zmiany w statucie nie będą wymagały zatwierdzenia przez ministra właściwego ds. gospodarki morskiej. Jeżeli zatem Projektodawca przewiduje dla MFR szczególną rolę w polskiej gospodarce, polegającą na dostarczaniu kapitału dla branży morskiej, powinien w taki sposób określić ramy instytucjonalne MFR, aby zapewnić możliwość odgrywania takiej roli w dłuższej perspektywie czasowej. Zatem jeśli chodzi o zawieranie umów powierzenia wykonywania czynności związanych z działalnością inwestycyjną, należy postulować wprowadzenie w unormowaniach ustawowych co najmniej takich standardów, jakie dotyczą towarzystw funduszy inwestycyjnych.

 

8. Uwagi do przepisu zmieniającego ustawę o obligacjach

Zawarta w art. 19 projektu zmiana art. 25 ustawy obligacjach, polegająca na dodaniu ust. 1 pkt 8, jest konieczna, aby sam MFR oraz spółki kapitałowe, których MFR będzie udziałowcem albo akcjonariuszem – mogły być emitentami obligacji przychodowych. Jednakże w proponowanym brzmieniu przepisu posłużono się określeniem, które będzie prowadzić do pojawienia się wątpliwości interpretacyjnych, a mianowicie: „spółki kapitałowe, w których Morski Fundusz Rozwoju jest bezpośrednio lub pośrednio akcjonariuszem albo udziałowcem, w tym również jako uczestnik funduszu inwestycyjnego (…)”. Przy czym tak sformułowany przepis odnosi się nie tylko do przypadku spółki, której akcjonariuszem albo udziałowcem jest wymieniony fundusz inwestycyjny, ale każdej sytuacji, w której MFR może być uznany za „pośredniego” udziałowca albo akcjonariusza; na dopuszczalność, a nawet prawidłowość takiej interpretacji wskazuje bowiem użyte określenie „w tym również”. W art. 4 pkt 27 ustawy o ofercie publicznej zawarta została definicja pośredniego nabycia akcji[22]. Jednakże proponowany przepis po pierwsze posługuje się nie określeniem „pośrednio nabył akcje”, po drugie zaś mowa także o byciu pośrednio udziałowcem, a więc stanie faktycznym, którego wskazana definicja nie obejmuje. Językowe brzmienie przepisu nie daje jednoznacznej podstawy do przyjęcia, że miało chodzić o sytuacje bliskie tej, o której mowa w przywołanej definicji, a więc takie, w których MFR uzyskuje pozycję dominującą w spółkach posiadających akcje lub udziały w innych spółkach. Zatem konstrukcja „pośredniego” udziałowca albo akcjonariusza na gruncie przepisu w redakcji zaproponowanej w projekcie wydaje się oznaczać, że obligacje przychodowe będzie mogła emitować spółka, w której udziały lub akcje ma spółka, której z kolei udziałowcem albo akcjonariuszem jest MFR, niezależnie od tego, jaką częścią ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu albo zgromadzeniu wspólników będzie dysponować MFR (mogłoby to na przykład być 5 albo 10% ogólnej liczby głosów). Zresztą można wyobrażać sobie bardziej piętrowe konstrukcje, typu „akcjonariusz akcjonariusza akcjonariusza”, które także można by uznać – przy przyjęciu określonej wykładni językowej – za spełniające zakres zastosowania analizowanego przepisu.

Obligacje przychodowe są szczególną instytucją prawną ustawy o obligacjach. Z założenia mają one być spłacane z przychodów z przedsięwzięcia, do którego sfinansowania zostały wyemitowane. Obligatariusze są uprawnieni do zaspokojenia swoich roszczeń z przychodów bądź majątku tego przedsięwzięcia z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami emitenta[23]. Jeżeli wyczerpane zostaną przychody z przedsięwzięcia albo środki z egzekucji składników majątkowych, zaspokojenie obligatariuszy może nastąpić z całego majątku emitenta. Jednakże istnieje możliwość ograniczenia przez emitenta w warunkach emisji swojej odpowiedzialności do wartości majątku danego przedsięwzięcia lub przychodów z niego[24]. Dlatego też obligacje przychodowe mogą służyć jako korzystniejszy niż kredyt komercyjny sposób finansowania inwestycji celu publicznego, np. komunalnych[25]. Charakter tych obligacji powoduje, że zdolność emisyjna w przypadku tej kategorii obligacji została ustawowo ograniczona. Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy o obligacjach emitentami tych obligacji mogą być tylko określone podmioty państwowe, jednostki samorządu terytorialnego i ich związki, jak również wskazane w tym przepisie spółki kapitałowe wykonujące zadania z zakresu użyteczności publicznej, a także spółki akcyjne świadczące usługi w zakresie transportu lub komunikacji oraz utrzymania i rozwoju infrastruktury komunikacyjnej lub transportowej. Jak podkreśla się w literaturze: „Podstawową cechą łączącą podmioty wymienione w ust. 1 [art. 25] (…) jest wykonywanie przez nie zadań użyteczności publicznej”[26]. Szersze dopuszczenie do emisji obligacji przychodowych przez inne podmioty będące przedsiębiorcami, niewykonującymi zadań użyteczności publicznej, będzie stanowiło wyłom w przyjętej konstrukcji prawnej. Rzecz jasna, gospodarczo-społeczne znaczenie inwestycji realizowanych przez inne spółki może niekiedy przemawiać za przyznaniem im zdolności emisyjnej. Należy jednak również w takiej sytuacji postulować precyzyjne określenie podmiotów, które mają prawo emitowania tych obligacji. Natomiast proponowana redakcja pkt. 8 dodawanego do art. 25 ust. 1 nie czyni zadość temu postulatowi.

Mając na uwadze powyższe, aby uniknąć wskazanych wątpliwości, należy de lege ferenda zaproponować następujące brzmienie analizowanego przepisu: „8) Morski Fundusz Rozwoju oraz spółki kapitałowe, w których Morski Fundusz Rozwoju, albo fundusz inwestycyjny, o którym mowa w ustawie z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1355), którego Morski Fundusz Rozwoju jest uczestnikiem, posiada akcje albo udziały w liczbie zapewniającej więcej niż 50% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników”. Jeżeli jednak Projektodawca uznałby za właściwe i celowe wyposażenie w prawo do emisji przychodowych spółek, na które MFR albo współtworzony przez MFR fundusz inwestycyjny wpływa nie tylko bezpośrednio, ale także dzięki porozumieniom z innymi akcjonariuszami albo udziałowcami, należałoby w konstrukcji przepisu odwołać się do definicji legalnej jednostki dominującej, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy o rachunkowości, albo definicji podmiotu dominującego z art. 4 pkt 14 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych[27]. O ile pierwsza ze wskazanych definicji jest szersza, o tyle druga wydaje się bardziej właściwa z uwagi na przedmiot regulacji, z której pochodzi. Zatem przepis mógłby otrzymać np. następujące brzmienie: „8) Morski Fundusz Rozwoju oraz spółki kapitałowe, w których Morski Fundusz Rozwoju, albo fundusz inwestycyjny, o którym mowa w ustawie z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1355), którego Morski Fundusz Rozwoju jest uczestnikiem, stanowi podmiot dominujący, o którym mowa w art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 512, 685)”.

 

9. Uwagi do art. 20 projektu

W art. 20 projektu w dość lakoniczny sposób reguluje kwestię składania ofert przez podmioty zainteresowane utworzeniem MFR oraz samo utworzenie MFR przez podmioty wybrane przez ministra właściwego ds. gospodarki morskiej spośród tych, które złożyły oferty. Przy czym przepis art. 20 ust. 2, jeżeli chodzi o określenie wymogów odnośnie do składania ofert, odsyła do ogłoszenia o możliwości składania ofert zamieszczonego na stronie podmiotowej BIP urzędu obsługującego ministra, a zatem do aktu o nienormatywnym charakterze. Z kolei ust. 3 tego samego artykułu nie wskazuje żadnych kryterium, którymi kierować się powinien minister, dokonując wyboru ofert. Z uwagi na zapewnienie przejrzystości funkcjonowania organów państwa w sferze dominium należy postulować, aby w regulacji ustawowej znalazły się wytyczne co do treści ogłoszenia, o którym mowa w ust. 2, jak też określenie kryteriów, którymi ma kierować się minister właściwy ds. gospodarki morskiej podczas wyboru ofert. To zaś wymaga rozbudowania w niezbędnym zakresie art. 20 projektu.

Ponadto, bardzo niejasny jest tryb wskazany w art. 20 projektu. Nie jest też jasne na czym ma polegać oferta składana przez potencjalnego akcjonariusza. Co więcej, trudno przewidzieć skutki wskazania ministra zawartego w art. 20 ust. 4 projektu. Czy należy traktować to jako przejaw realizacji władzy publicznej, czy też kształtowanie więzi o charakterze prywatnoprawnym? Pytanie to można postawić próbując określić konsekwencję braku realizacji tego wskazania przez podmiot, którego to wskazanie dotyczy. Traktowanie z jednej strony działania ministra jako przejawu władzy publicznej jest trudne do wykazania, ze względu na brak kompetencji o takim charakterze w stosunku do podmiotów potencjalnie wskazywanych jako założyciele (np. BGK, czy PFR – przytoczone w uzasadnieniu), z drugiej strony relacja prywatnoprawna wiązać by się musiała z jakiegoś rodzaju umową, której jednak nie ma przewidzianej w projekcie (choć zaciemniającym obraz do oceny jest oferta składana przez potencjalnego akcjonariusza). Zastrzeżenia dotyczące tego przepisu są pochodną niejasnej roli ministra nieposiadającego uprawnień właścicielskich w ramach MFR, przy jednoczesnej próbie wykreowania uprawnień władczych w stosunku do podmiotów niepodporządkowanych, co dokonuje się z naruszeniem uprawnień właścicielskich akcjonariuszy.

 

10. Konkluzje

Opiniowany projekt można zarekomendować do dalszych prac legislacyjnych. Jednakże niektóre, wskazane w niniejszej opinii przepisy powinny zostać dookreślone, a niektóre zaś – wskazane w punkcie 4 opinii – całkowicie skreślone. Należy raz jeszcze przemyśleć rolę ministra w projekcie oraz należy zwłaszcza wyeliminować sytuacje, w których przepisy projektu niejako blankietowo odsyłają do regulacji zawartych w statucie MFR albo w regulaminie Komitetu Inwestycyjnego MFR, nie zawierając wystarczająco precyzyjnych wytycznych co do treści tych regulacji.

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Piotra Szymańca, prof. PWSZ w Wałbrzychu, Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym  w dniu 21 marca 2019 r.

 


[1] T.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm.

[2] M.P. poz. 260.

[3] W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że ocena skutków regulacji projektu zawiera głównie skopiowane fragmenty uzasadnienia projektu. Praktykę przygotowywania w ten sposób ocen skutków regulacji należy uznać za niewłaściwą, gdyż podważa ona sens OSR-u jako odrębnego dokumentu.

[4] Judgment of the Court of 21 March 1991, Italian Republic v Commission of the European Communities, Case C-305/89,https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:5b15777d-06d3-42bc-b1....

[5] B. Kurcz, Komentarz do art. 107, [w:] A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Tom II (art. 90–222), Wolters Kluwer, Warszawa 2012, s. 430–431, 434–435, 442–443.

[6] Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z 15 lipca 2004 r. w sprawie C-345/02 Pearle BV i inni, pkt 36, http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=49410&pageIndex=0&doclang....

[7] Wyrok Sądu UE w sprawie T‑139/09, Francja przeciwko Komisji, EU:T:2012:496, pkt 62-65.

[8] Dz. Urz. UE  2014, L 187/1.

[9] T.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 512 ze zm.

[10] T.j. z 2016 r., poz. 901 ze zm. Dalej: ustawa o KFK.

[11] Por. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Tom II. Komentarz do art. 301–633, wydanie 14, Wolters Kluwer, Warszawa 2017, s. 19.

[12] W ustawie o KFK przyjęto, że projekty zmian statutu zawsze podlegają zatwierdzeniu przez ministra właściwego ds. gospodarki (art. 3 ust. 3 tej ustawy), zatem w tym przypadku sytuacja taka nie będzie mieć miejsca.

[13] Zob. art. 78c i art. 94 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2286 ze zm.).

[14] Są to „kontrakty, z których wynika prawo do majątku jednostki, pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wszystkich wierzycieli, a także zobowiązanie się jednostki do wyemitowania lub dostarczenia własnych instrumentów kapitałowych, a w szczególności udziały, opcje na akcje własne lub warranty”.

[15] Zob. M. Lemmonier, S. Kisiel, Pojęcie instrumentu finansowego, „Studia Ełckie” 2009, t. 11, s. 244–246.

[16] Przepis ten inkorporuje określenie z sekcji C załącznika I Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz.Urz. UE z 12.06.2014 r., L 173, s. 349, ze zm.).

[17] T.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1355 ze zm. Dalej: ustawa o funduszach inwestycyjnych.

[18] T.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1182 ze zm.

[19] Dz.Urz.UE z 25.02.2005 r., L 52, s. 51.

[20] Przepis ten jest wzorowany na ust. 2b art. 48 ustawy o funduszach inwestycyjnych, a zatem regulacji dotyczącej systemu kontroli wewnętrznej.

[21] Ten pierwszy, uregulowany w ustawie o KFK, ma za zadanie opiniować poszczególne projekty, dla których ma być przyznane finansowanie. Natomiast Komitet Inwestycyjny, o którym mówi projekt, zarówno wydaje rekomendacje w sprawach poszczególnych decyzji inwestycyjnych, jak też przygotowuje regulację o charakterze abstrakcyjnym, jaką są zasady polityki inwestycyjnej, przyjmowane przez Zarząd, a następnie zatwierdzane przez Radę Nadzorczą (art. 17 ust. 1 projektu).

[22] Zgodnie z tą definicją pośrednim nabyciem akcji jest „uzyskanie statusu podmiotu dominującego w spółce kapitałowej lub innej osobie prawnej posiadającej akcje spółki publicznej, lub w innej spółce kapitałowej lub osobie prawnej będącej wobec niej podmiotem dominującym oraz nabycie lub objęcie akcji spółki publicznej przez podmiot bezpośrednio lub pośrednio zależny”.

[23] Zob. art. 24 ustawy o obligacjach.

[24] Por. J. Krzyżowska, A. Piskorz, B. Stępień, P. Szpytka, Ustawa o obligacjach. Komentarz praktyków, PWN, Warszawa 2015, s. 96.

[25] Zob. np.: D.A. Hałaburda, Finansowanie inwestycji komunalnych na rynku obligacji Catalyst, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego. Ekonomiczne Problemy Usług” 2015, nr 118, s. 107–112.

[26] R Woźniak, Ustawa o obligacjach. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2015, s. 98.

[27] T.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 512 ze zm.