Opinia z 22 lutego 2019 r. o projekcie ustawy o dostępności

(Minister Inwestycji i Rozwoju)

Rada Legislacyjna                                                                                                  2019-02-22

               przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-9/19     

 

Opinia o projekcie ustawy o dostępności

 

1. Uwagi ogólne

Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji, pismem z dnia 22 stycznia 2019 r. (RCL.DPPRI.550.66/2018) zwrócił się do Rady Legislacyjnej o wyrażenie opinii o opracowanym przez Ministra Inwestycji i Rozwoju projekcie ustawy o dostępności (wersja z dnia 23 listopada 2018 r.), zwanym dalej projektem ustawy.    

Celem projektowanej ustawy jest przyspieszenie procesu dostępności, dzięki której osoby z niepełnosprawnościami w sposób możliwie samodzielny i na zasadzie równości z innymi będą mogły korzystać z przestrzeni publicznej, środków transportu, technologii i systemów informacyjno-komunikacyjnych. Projektodawca przyjmuje, iż zapewnianie dostępności jest procesem, który dzięki koordynacji przez instytucje państwa, przy wsparciu partnerów społecznych i organizacji pozarządowych doprowadzi do poprawy jakości życia nie tylko osób z niepełnosprawnościami, ale wszystkich obywateli.

Opiniowany projekt ustawy tworzy katalog podmiotów zobowiązanych do zapewnienia dostępności (art. 3) wraz z określeniem ich obowiązków (art. 4), a także przewiduje powołanie nowych instytucji: Rady Dostępności (art. 10) i koordynatorów do spraw dostępności (art. 11). Projekt ustawy dąży również do nałożenia na podmioty publiczne obowiązku cyklicznego (co 4 lata) przygotowywania raportów „o stanie dostępności w zakresie swojej działalności” (art. 8), ustanowienia systemu akredytacji i certyfikacji (rozdział 3) oraz postępowania skargowego o zapewnienie dostępności (rozdział 4). Ponadto projekt ustawy nakłada na ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego obowiązek „zapewnienia koordynacji dostępności” (art. 5), co łączy się m.in. z uprawnieniem do wydawania opinii dotyczących zgodności rządowych i ministerialnych programów dostępności z wymaganiami w zakresie dostępności, określonymi w ustawie (art. 7).

 

2. Tytuł projektu ustawy

Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż tytuł przedłożonego projektu ustawy nie realizuje wymogu adekwatności (§ 18 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz. U. z 2016 r. poz. 283). Wprawdzie wymóg ten może zostać spełniony za pomocą zwrotu o charakterze symbolicznym (G. Wierczyński, Komentarz do zał. § 18 rozporządzenia w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, [w:] Redagowanie i ogłaszanie aktów normatywnych. Komentarz, WK 2016), ale zawsze tytuł ustawy powinien możliwie precyzyjnie informować o jej merytorycznej zawartości. W opinii Rady Legislacyjnej w przypadku tytułu opiniowanego projektu ustawy ten ostatni wymóg nie jest spełniony. Konieczność doprecyzowania ww. tytułu wynika także z faktu przedłożenia w Sejmie rządowego projektu ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (druk sejmowy nr 3119), dalej: projekt o dostępności cyfrowej. Uściślenie tytułu opiniowanego projektu ustawy mogłoby polegać na wskazaniu obszaru oraz podmiotu dostępności (np. „ustawa o dostępności instytucji użyteczności publicznej dla osób niepełnosprawnych”), a nawet – w celu lepszego odróżnienia obydwu projektowanych ustawy – na rezygnacji z wyrazu „dostępność” (np. „ustawa o ułatwieniach w funkcjonowaniu osób niepełnosprawnych w przestrzeni publicznej”). Już w tym miejscu Rada Legislacyjna zwraca również uwagę, iż zakresy przedmiotowe ww. projektów ustaw częściowo się pokrywają, co może naruszać § 2 Zasad techniki prawodawczej zgodnie z którym „ustawa powinna wyczerpująco regulować daną dziedzinę spraw, nie pozostawiając poza zakresem swego unormowania istotnych fragmentów tej dziedziny”.

 

 3. Zakres podmiotowy

3.1. Art. 1 projektu ustawy określa jego zakres podmiotowo-przedmiotowy i zawiera przy tym stwierdzenie, że przyszła ustawa ma określać „obowiązki podmiotów publicznych” w odniesieniu do zagadnień nią regulowanych. W tym względzie zwraca wszakże uwagę okoliczność, iż projekt ustawy określa w regulowanym przez siebie zakresie przedmiotowym obowiązki spoczywające nie tylko na podmiotach publicznych, ale również na innych podmiotach, które nazywa „podmiotami innymi niż podmioty publiczne” (art. 3 ust. 2 i 3 projektu ustawy). Wydaje się zatem, że fakt nakładania przez projekt ustawy określonych obowiązków również na „podmioty inne niż podmioty publiczne” powinien zostać adekwatnie odzwierciedlony w art. 1 projektu ustawy.

3.2. Art. 3 ust. 1 pkt 3 projektu ustawy definiuje pewną szczególną kategorię podmiotów publicznych. Treść definicji tej szczególnej kategorii podmiotowej została zaczerpnięta z polskiego i unijnego ustawodawstwa dotyczącego zamówień publicznych, gdzie analogiczna kategoria podmiotowa jest w języku prawnym i prawniczym nazywana „podmiotami prawa publicznego” (zob. art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Dz. Urz. UE 2014, L 94/65; art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.). Cechą szczególną tej kategorii podmiotowej, definiowanej poprzez dość enigmatycznie na pierwszy rzut oka brzmiące sformułowania („utworzonych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”) jest to, że mieszczą się tutaj osoby prawne niekierujące się w ramach swojej działalności logiką rynku (zysku) i niedziałające w normalnych warunkach rynkowych (zob. np. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-360/96, Gemeente Arnhem i Gemeente Rheden przeciwko BFI Holding BV, Zbiór Orzeczeń 1998, s. I-6821, pkt 43-49; C-223/99 i C-260/99, Agorà Srl przeciwko Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano oraz Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. przeciwko Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Ciftat soc. coop. arl, Zbiór Orzeczeń 2001, s. I-3605, pkt 40; C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa przeciwko Varkauden Taitotalo Oy, Zbiór Orzeczeń 2003, s. I-5321, pkt 51; C-283/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zbiór Orzeczeń 2003, s. I-11697, pkt 82). Samo rozumienie (interpretacja) przesłanek konstytuujących tę kategorię podmiotową nie będzie na gruncie art. 3 ust. 1 pkt 3 projektu ustawy powodować większych problemów, gdyż w tym względzie można się odwoływać do bardzo bogatego orzecznictwa sądów unijnych oraz polskich. Dużym problemem może być natomiast faza stosowania prawa polegająca na subsumpcji, a konkretnie decydowanie casu ad casum w kwestii tego, czy dany indywidualny podmiot spełnia normatywne przesłanki uznania go za podmiot określony w art. 3 ust. 1 pkt 3 projektu ustawy. Rozstrzygnięcie tej kwestii może być w indywidualnych przypadkach stosunkowo trudne i niejednoznaczne, gdyż przesądzenie tego wymaga bardzo pogłębionej analizy charakteru działalności prowadzonej przez dany podmiot oraz warunków (okoliczności), w jakich dana działalność jest prowadzona, w tym z uwzględnieniem specyfiki danego rynku i dynamiki jej zmian. Praktyka stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych dowodnie pokazuje, że bardzo często poszczególne podmioty, które prima facie spełniają przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych uznają się za niemieszczące się w zakresie tego przepisu, aby uniknąć w ten sposób konieczności stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych podczas dokonywanych przez siebie zakupów dostaw, usług i robót budowlanych. Można się obawiać, że analogiczna praktyka może być stosowana przez te lub inne podmioty w tym celu, aby uniknąć konieczności podlegania przepisom projektu ustawy (tzn. przyszłej ustawie o dostępności), niosącej przecież z sobą wiele różnych obowiązków, być może niechcianych przez różne podmioty i ocenianych przez nie jako uciążliwe i dla nich kosztowne.

W przypadku ustawodawstwa dotyczącego zamówień publicznych praktyce unikania stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mogą przeciwdziałać określone sankcje prawne, w tym cywilnoprawna sankcja unieważnialności umowy zawartej bez stosowania tej ustawy oraz kary pieniężne nakładane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W przypadku projektu ustawy ewentualną sankcję w postaci kary pieniężnej za unikanie przez dany podmiot realizacji przewidzianych w nim konkretnych obowiązków będzie mógł nakładać Prezes PFRON, po wyczerpaniu stosownego postępowania wnioskowo-skargowego. Prezes PFRON nie ma wszakże – najprawdopodobniej – doświadczenia w stosowaniu przepisów art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (co jest zresztą w pełni zrozumiałe) i dlatego być może byłoby warto zamieścić w projekcie ustawy przepis stanowiący o tym, że w razie wątpliwości odnośnie kwalifikacji danej osoby prawnej jako należącej do kategorii z art. 3 ust. 1 pkt 3 Projektu Prezes PFRON zasięga (lub może zasięgnąć) w tej sprawie opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W tym miejscu Rada Legislacyjna mocno podkreśla okoliczność, iż twórcy projektu ustawy (czy też szerzej: organy rządowe projektujące określoną regulację prawną o charakterze prospołecznym) mają pełne prawo do zakreślania podmiotowego zakresu zobowiązanych z niej adresatów, czyli w tym przypadków podmiotów, które mają obowiązek zapewniania dostępności w zakresie określonym w projekcie ustawy: twórcy projektu są w tym zakresie ograniczeni jedynie przepisami Konstytucji RP, w tym zwłaszcza zakazem nieproporcjonalnego ograniczania wolności działalności gospodarczej. Wolność działalności gospodarczej przysługuje również publicznym przedsiębiorcom (publicznym podmiotom gospodarczym) (zob. np. postanowienie z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie Ts 13/12, OTK Z. U. 2014, IIB, poz. 833), choć niewątpliwie w przypadku publicznych podmiotów gospodarczych ustawodawca ma – poprzez zasadę proporcjonalności – znacznie szersze możliwości dopuszczalnego konstytucyjne obarczania ich różnego rodzaju obowiązkami prospołecznymi niż jest to konstytucyjnie dopuszczalne w odniesieniu do prywatnych przedsiębiorców (zob. np. A. Szafrański, Przedsiębiorca publiczny wobec wolności gospodarczej, Warszawa 2008, passim). Rada Legislacyjna rozumie zatem, że ustawodawca (projektodawca) dysponuje w zakresie określania podmiotowego kręgu zobowiązanych z projektu ustawy określoną swobodą i że być może twórcy projektu ustawy nie chcą w tym przypadku nadmiernie obciążać publicznych przedsiębiorców w porównaniu z prywatnymi przedsiębiorcami, aby nie osłabiać konkurencyjności tych pierwszych wobec drugich (choć jednocześnie podmiot zobowiązany z projektu ustawy może otrzymać swoiste wyrównanie-rekompensatę w postaci obniżenia wpłat na PFRON). Rada Legislacyjna pragnie jedynie zwrócić uwagę na określone skutki prawne i faktyczne tych rozwiązań, które są zawarte w art. 3 ust. 1 i 2 projektu ustawy, a także pragnie zwrócić uwagę na pewne niekonsekwencje twórców projektu przy posługiwaniu się przez nich tymi konkretnymi kryteriami, które zastosowali oni przy zakreślaniu zakresu podmiotowego projektu ustawy.

Mianowicie, należy zauważyć, że treść art. 3 ust. 1 i 2 projektu ustawy nie stanowi dostatecznej gwarancji, że obowiązek zapewniania dostępności w zakresie określonym ustawą będzie spoczywał na spółkach handlowych pozostających pod dominującą kontrolą Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego, jeżeli te ostatnie do swojej działalności nie wykorzystują w ogóle środków publicznych lub finansowania ze strony podmiotów publicznych w rozumieniu projektu ustawy. Często zresztą w praktyce pojawia się wątpliwość czy dana spółka państwowa lub samorządowa – prowadząca na rynku komercyjną działalność gospodarczą i niejako samofinansująca się – jest w jakiś sposób finansowana ze środków publicznych lub przez podmioty należące do szeroko rozumianej sfery publicznej (w tym przez podmioty publiczne w rozumieniu projektu ustawy). Jednocześnie jednak spółki takie są często dla Skarbu Państwa lub dla jednostek samorządu terytorialnego narzędziem realizacji istotnych zadań publicznych, choć niekoniecznie finansowanych ze środków publicznych. Dotyczy to np. samorządowych spółek prowadzących działalność w sferze użyteczności publicznej (np. samorządowe spółki dostarczające paliwa gazowe lub ciepło, samorządowe spółki transportu publicznego, spółki wodociągowo-kanalizacyjne, itp.). Można się zasadnie zastanawiać, czy zwłaszcza te ostatnie spółki nie powinny jednak w normalnym zakresie podlegać przepisom projektu ustawy. W swojej obecnej treści przepisy art. 3 ust. 1 i 2 projektu ustawy (a tym bardziej przepisy art. 3 ust. 3 projektu ustawy) nie tworzą takich ku temu gwarancji.

Niezależnie od powyższego, można mieć zasadnicze wątpliwości w kwestii tego, czy określając w projekcie ustawy zakres podmiotowy zastosowania obowiązku zapewniania dostępności ustawodawca powinien się posługiwać takimi samymi kryteriami prawnymi, które w ustawodawstwie dotyczącym zamówień publicznych służą do delimitowania kręgu zamawiających, zobowiązanych do stosowania dyrektywy 2014/24/UE lub ustawy Prawo zamówień publicznych. W reżimie zamówień publicznych ratio legis nałożenia obowiązku stosowania tego reżimu na tzw. podmioty prawa publicznego (zdefiniowane w art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy oraz w art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych) jest takie, że skoro podmioty te z samej swojej definicji nie kierują się w swojej działalności logiką rynku i dążeniem do osiągania zysków, to nie mają one motywacji do tego, by nabywać dostawy, usługi lub roboty budowlane na relatywnie najkorzystniejszych ekonomicznie warunkach. W związku z tym prawodawca unijny i polski przymusza te podmioty do tego. Równocześnie prawodawca ten wychodzi z założenia, że nie ma sensu nakładanie obowiązku stosowania reżimu zamówień publicznych na podmioty, które działają na normalnych warunkach rynkowych i kierują się dążeniem do osiągania zysków, jako że podmioty takie z samej swojej istoty dążą do nabywania dostaw, usług i robót budowlanych na najkorzystniejszych ekonomicznie dla siebie warunkach i zapewniają w tym procesie konkurencję wśród wykonawców (bo jest to po prostu dla nich korzystne).

Tymczasem tego rodzaju ratio legis przepisów art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy oraz w art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zrozumiałe w reżimie zamówień publicznych, nie może być automatycznie przeniesione na obszar projektu ustawy, który dotyczy zagadnień typowo społecznych i ma cele społeczne, a nie gospodarcze. Na gruncie projektu ustawy zasadnicze wątpliwości budzi założenie, że podmioty działające w normalnych rynkowych warunkach i kierujące się dążeniem do osiągania zysków będą i tak stosowały rozwiązania zapewniające dostępność dla osób niepełnosprawnych, a więc nie ma już potrzeby przymuszania ich do tego. Tak wcale nie jest: te ostatnie podmioty, właśnie nie chcąc ponosić związanych z tym kosztów, nie będą raczej zainteresowane realizowaniem kosztownych dla nich rozwiązań prospołecznych. Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 projektu ustawy będzie w efekcie prowadził do tego, że rozwiązania zapewniające dostępność będą musiały stosować podmioty niekomercyjne, które często nie posiadają na to wystarczających środków finansowych (bo nie działają w celu osiągania zysków), podczas gdy podmioty z sektora komercyjnego, nawet jeżeli w sensie własnościowym mają one charakter całkowicie publiczny (tzn. państwowy lub samorządowy, np. jednoosobowe spółki Skarbu Państwa lub jednoosobowe spółki jednostek samorządu terytorialnego), nie będą miały obowiązku zapewniania dostępności w zakresie określonym w projekcie ustawy. Takie rozwiązanie prawne będzie nie tylko niesprawiedliwe i dyskryminujące osoby niepełnosprawne (bo z ich punktu widzenia nie ma znaczenia, czy zaspokajają swoje potrzeby u podmiotu komercyjnego czy niekomercyjnego), ale będzie również nieracjonalne ekonomicznie, bo przecież jasne jest, że podmioty komercyjne mają siłą rzeczy więcej środków finansowych mogących być przeznaczanymi na zapewnianie dostępności dla osób niepełnosprawnych niż podmioty niekomercyjne. Nie chodzi tu przy tym o to, aby w dalece ekscesywny sposób rozszerzać zakres podmiotowy zastosowania projektu ustawy na komercyjnych przedsiębiorców, ale by zapewnić sprawiedliwość i równość oraz racjonalność rozwiązań prawnych w ramach tej samej określonej puli środków pieniężnych, którą szeroko rozumiane państwo decyduje się dedykować dla osób niepełnosprawnych. Inaczej mówiąc, wydaje się, że podmioty należące w sensie własnościowym do sektora publicznego powinny w równy sposób zapewniać dostępność osobom niepełnosprawnym, bez względu na to, czy działają w celu zarobkowym i w warunkach komercyjnych czy też nie (zwłaszcza, że – o czym już była mowa – podmioty zapewniające dostępność na zasadach określonych w projekcie ustawy i posiadające certyfikat dostępności korzystają z obniżenia wpłat na PFRON).

W uzasadnieniu zwrócono uwagę, że: „W art. 3 ustawa wskazuje katalog podmiotów zobowiązanych do zapewnienia dostępności. Jest on bardzo szeroki, ale również zdywersyfikowany. Zakłada się bowiem konieczność osiągania różnych poziomów dostępności, podejmowania różnych działań dla jej zapewnienia – w zależności od charakteru i statusu danego podmiotu lub zakresu realizowanych przez niego działań.” (s. 4). Założenie o zróżnicowaniu zakresu obowiązków w zależności od rodzaju podmiotu, na który są nakładane, nie budzi wątpliwości. Uzasadnienie nie zawiera jednak wyjaśnienia, dlaczego w treści art. 3 ust. 1 pkt 3 proponowanej ustawy przyjęto kryteria, które oparte są na prawie zamówień publicznych, którego cel jest zasadniczo inny niż cel ustawy o dostępności.

 

3.3. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 opiniowanego projektu do kręgu podmiotów zobowiązanych należą „podmioty, o których mowa w tym przepisie” (tj. osoby prawne utworzone w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym). W rezultacie podmiotami zobowiązanymi są wskazane osoby prawne, jeżeli podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 (a więc te osoby prawne) oraz podmioty z sektora finansów publicznych (pkt 1 i 2): a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Powyższa regulacja prowadzi więc do wniosku, zgodnie z którym owe osoby prawne („osoby prawne zaspokające potrzeby o charakterze powszechnym”) są jednocześnie podmiotami finansowanymi i finansującymi (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a). Na marginesie Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że w skierowanym do Sejmu rządowym projekcie ustawy o dostępności cyfrowej (druk 3119) został zamieszony przepis o identycznej treści.

Jeśli intencją projektodawcy było włączenie do katalogu podmiotów zobowiązanych „osób prawnych zaspokających potrzeby o charakterze powszechnym” finansowanych w ponad 50% ze środków publicznych oraz takich osób prawnych, w których podmioty z sektora finansów publicznych posiadają udziały albo akcje, sprawują nadzór nad ich organem zarządzającym, mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego, to taki zamiar wymagał czytelniejszego wysłowienia (ściślejszej redakcji przepisu). Ponadto dodać należy, iż nieścisłość pojawiła się także w uzasadnieniu powyższych rozwiązań („najwyższe oczekiwania związane z zapewnianiem dostępności postawione zostały przed organami władzy publicznej, władzą sądowniczą i organami kontroli.”). Nie może bowiem ulegać wątpliwości, iż władza sądownicza i organy kontroli są organami władzy publicznej. Precyzyjnie wyraża to art. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, stanowiąc: „Sektor finansów publicznych tworzą organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały”.

Ponadto nałożenie obowiązku zapewnienia dostępności na podmioty niepubliczne w zakresie realizowanych przez nie zadań publicznych finansowanych z udziałem środków publicznych lub przez podmioty publiczne (art. 3 ust. 2) powinno łączyć się z gwarancją pełnego zabezpieczenia środków publicznych na dostosowanie prowadzonej przez te podmioty działalności do wymogów projektowanej ustawy. W przeciwnym razie podmioty te, nie mogąc sprostać obciążeniom finansowym związanym z realizacją dostępności, mogą w ogóle zaprzestać swojej działalności, co byłoby ze szkodą dla osób potrzebujących wsparcia. W ten sposób rozwiązania, które w zamierzeniu miały zwiększać dostępność dla ww. osób będą prowadzić do obniżenia standardu ich życia.

 

3.4. Przepis art. 3 ust. 3 projektu ustawy, gdzie zostały wymienione podmioty zobligowane do dążenia do zapewnienia dostępności w zakresie określonym Projektem, dokonuje enumeracji następujących podmiotów: 1) „podmioty inne niż podmioty publiczne”; 2) „podmioty inne niż podmioty, o których mowa w ust. 2, w szczególności przedsiębiorcy oraz podmioty świadczące usługi o charakterze powszechnym”, a także 3) „organizacje pozarządowe”, o których mowa w art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. W tym względzie należy zauważyć, że podmioty wymienione wyżej w punkcie 2, a więc podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 2 projektu ustawy, są w samym tym art. 3 ust. 2 projektu ustawy (do którego następuje odesłanie) nazywane „podmiotami innymi niż podmioty publiczne”. Tym samym podmioty wymienione w art. 3 ust. 2 projektu ustawy są po prostu „podmiotami innymi niż podmioty publiczne”, tyle że posiadają one dodatkową cechę konstytutywną w postaci finansowania ich w szczególny sposób (tzn. ze środków publicznych lub przez podmioty publiczne). Należy zatem uznać, że w przepisie art. 3 ust. 3 projektu ustawy nie powinno się wymieniać obok siebie – na tej samej płaszczyźnie, jako podmiotów względem siebie równorzędnych i odrębnych – „podmiotów innych niż podmioty publiczne” oraz „podmiotów, o których mowa w ust. 2”, gdyż ta druga kategoria podmiotów mieści się w istocie w zakresie „podmiotów innych niż podmioty publiczne” i jest ich pewną szczególną subkategorią.

Ponadto pojawia się tutaj istotna sprzeczność treściowa pomiędzy treścią obowiązków normatywnych zawartych art. 3 ust. 2 projektu ustawy (z jednej strony) oraz zawartych w art. 3 ust. 3 projektu ustawy (z drugiej strony). Z art. 3 ust. 2 projektu ustawy wynika, że podmioty inne niż podmioty publiczne, w zakresie, w jakim są finansowane we wskazany tam sposób, podlegają normalnie obowiązkom określonym w ustawie, tzn. mają one obowiązek zapewniania dostępności w zakresie określonym w ustawie.

Tymczasem z art. 3 ust. 3 projektu ustawy można odczytywać w ten sposób, że te same podmioty mają jedynie „dążyć” do zapewnienia dostępności w zakresie określonym ustawą. Nie można przy tym przyjąć interpretacji, że w art. 3 ust. 2 projektu ustawy jest mowa o podmiotach innych niż podmioty publiczne jedynie w ściśle określonym zakresie (tzn. w zakresie, w jakim są one finansowane we wskazany tam sposób), zaś w art. 3 ust. 3 projektu ustawy jest mowa o tych samych podmiotach w pozostałym zakresie (tzn. w zakresie, w jakim są one finansowane w inny sposób, przede wszystkim ze środków prywatnych), gdyż przecież w art. 3 ust. 3 projektu ustawy znajduje się w kontekście tych właśnie podmiotów pełne i niczym nieograniczone odesłanie do art. 3 ust. 2 projektu ustawy. Tak więc zarówno w art. 3 ust. 2 projektu ustawy, jak też w omawianej tutaj części art. 3 ust. 3 projektu ustawy jest mowa o jednej i tej samej kategorii podmiotowej, tzn. o podmiotach innych niż podmioty publiczne, w zakresie, w jakim są one finansowane we wskazany tam sposób. Tyle tylko, że treść obowiązków spoczywających na tej samej kategorii podmiotów jest na gruncie art. 3 ust. 2 i art. 3 ust. 3 projektu ustawy diametralnie różna i sprzeczna ze sobą.

Z kolei jeżeli przyjąć interpretację, że twórcom projektu ustawy w art. 3 ust. 3 projektu ustawy chodziło o to, że obowiązek dążenia do zapewnienia dostępności w zakresie określonym ustawą ma spoczywać na podmiotach innych niż podmioty publiczne oraz na podmiotach innych niż te, o których mowa w art. 3 ust. 2 projektu ustawy, to w takim układzie nie występowałaby co prawda sprzeczność pomiędzy treścią obowiązków regulacyjnych z art. 3 ust. 2 projektu ustawy i art. 3 ust. 3 projektu ustawy, ale jednocześnie zasadny byłby wówczas taki zarzut, że zupełnie niepotrzebnie wymienia się obok siebie, na zasadzie pełnej równorzędności, „podmioty inne niż podmioty publiczne” oraz „podmioty, o których mowa w ust. 2”, skoro, jak była już o tym mowa, ta druga kategoria podmiotów mieści się w istocie w zakresie „podmiotów innych niż podmioty publiczne” i jest ich pewną szczególną subkategorią.

Ponadto warto zauważyć, że niektóre organizacje pozarządowe, o których jest mowa w art. 3 ust. 3 projektu ustawy, mogą się jednocześnie mieścić w zakresie definicji podmiotu publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 projektu ustawy, a konkretnie mogą należeć do kategorii podmiotów zdefiniowanych w art. 3 ust. 1 pkt 3 projektu ustawy. W takim układzie tym bardziej nie są adekwatne treściowo sformułowania występujące w obecnym art. 3 ust. 3 projektu ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę należało zaproponować w art. 3 ust. 3 projektu ustawy następującą formułę: „Podmioty inne niż wymienione w ust. 1 i 2, w tym w szczególności przedsiębiorcy lub inne podmioty świadczące usługi o charakterze powszechnym lub organizacje pozarządowe, o których mowa w art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2018 r. poz. 450, 650, 723 i 1365)…”.

Rada Legislacyjna zwraca ponadto uwagę, iż art. 3 ust. 3 projektu ustawy, poprzez zastosowaną formułę (określone podmioty mają jedynie „dążyć” do zapewnienia dostępności) nie nakłada na wskazane w tym przepisie podmioty jakichkolwiek obowiązków, co narusza § 11 Zasad techniki prawodawczej („W ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi, które nie służą wyrażaniu norm prawnych, a w szczególności apeli, postulatów, zaleceń, upomnień oraz uzasadnień formułowanych norm”). Projektodawca z faktem realizacji dostępności przez ww. podmioty łączy jednak pewne skutki prawne. Zgodnie z proponowanym w opiniowanym projekcie ustawy brzmieniem art. 21 ust. 1a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 511 ze zm.) realizacja dostępności przez ww. podmioty będzie skutkować obniżeniem o 5% wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. W związku z powyższym projektodawca powinien, zdaniem Rady Legislacyjnej, precyzyjnie określić zakres obowiązków których realizacja będzie uprawniać ww. podmioty do zmniejszenia wysokości wpłat na PFRON. Treść zaś odpowiedniego przepisu powinna zostać tak sformułowana, aby wyrażała związek między realizacją ustawowych wymogów dostępności a korzyściami odnoszonymi przez wskazane podmioty.

 

4. Zakres przedmiotowy

4.1. Z nakreślonych w uzasadnieniu celów uchwalenia ustawy wynika, iż działaniami na rzecz dostępności mają zostać objęte m.in. środki transportu. Do takiego samego wniosku prowadzi również treść art. 4 ust. 6 projektu ustawy, zgodnie z którym minister właściwy do spraw transportu w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego, może określić, w drodze rozporządzenia, szczegółowe standardy dostępności stanowiące zestaw technicznych wymagań dla projektowania i modernizacji w zakresie transportu. Tymczasem opiniowany projekt ustawy określa minimalne wymagania w zakresie dostępności dla trzech obszarów wśród których brak środków transportu. Art. 4 ust. 2 pkt 1-3 projektu określa owe wymagania jedynie w zakresie dostępności architektonicznej, cyfrowej i informacyjnej. Nieco tylko na marginesie Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż odpowiedni fragment uzasadnienia wskazuje, iż rozporządzenia mają określić standardy architektoniczne, transportowe oraz informacyjne w zakresie dostępności. Z kolei wydawanie certyfikatów oraz uzyskiwanie akredytacji ma obejmować wyłącznie dostępność architektoniczną i cyfrową (art. 12 ust. 1, art. 14 ust. 1 i 4). Natomiast według OSR certyfikacji ma podlegać dostępność architektoniczna, cyfrowa i komunikacyjna. Zagadnienie to niewątpliwie wymaga uporządkowania.

 4.2. Odrębnym zagadnieniem, w tym miejscu tylko sygnalizowanym, jest kwestia prawidłowości redakcji upoważnień do wydawania rozporządzeń wykonawczych w których ma nastąpić określenie szczegółowych standardów dostępności (architektonicznych, certyfikacyjnych, transportowych) stanowiących zestaw technicznych wymagań dla projektowania i modernizacji, służących wdrażaniu rozwiązań dostępnych (art. 4 ust. 4 – 7). Dzięki określeniu owych standardów mają powstać „narzędzia prawne określające szczegółowe wymagania dotyczące dostępności i pozwalające na ujednolicenie wymagań na poziomie całego kraju” (uzasadnienie). Przy czym projektowane upoważnienia do wydawania rozporządzeń mają charakter fakultatywny. Projektodawca uznaje więc, iż określenie owych technicznych wymagań projektowania i modernizacji nie jest niezbędne dla zapewnienia dostępności. Na tym tle w uzasadnieniu została zarysowana konstrukcja, która nie może znaleźć aprobaty. Otóż projektodawca wskazuje, iż „do czasu wydania ww. rozporządzeń – co związane jest z przeprowadzeniem licznych prac analitycznych i przygotowaniem odpowiednich wytycznych – faktyczne zdefiniowanie zakresu dostępności” zostało w projektowanej ustawie zapewnione „poprzez wskazanie minimalnych wymagań w zakresie dostępności architektonicznej, cyfrowej i informacyjnej”.

W związku z powyższym Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż: a) określone w projekcie minimalne wymagania dostępności nie są tym samym co „szczegółowe standardy dostępności stanowiących zestaw technicznych wymagań”, b) rozporządzenia nie mogą zastąpić owych minimalnych wymagań dostępności, a tak może być rozumiany zwrot „do czasu wydania ww. rozporządzeń”, c) powstaje też wątpliwość, czy bez owych standardów technicznych da się zrealizować zakładany przez projektodawcę cel uchwalenia ustawy, tj. stworzenia spójnego systemu stosowania jednakowych, uniwersalnych rozwiązań zapewniających dostępności, a jeśli nie, to wydanie ww. rozporządzeń powinno mieć charakter obligatoryjny, d) zgodnie z art. 34 ust. 4 Regulaminu Sejmu (t.j. M.P.2012.32 z późn. zm): „Do uzasadnienia wniesionego przez Radę Ministrów projektu ustawy dołącza się projekty podstawowych aktów wykonawczych”, e) „przeprowadzenie prac analitycznych i przygotowanie odpowiednich wytycznych w celu faktycznego zdefiniowania zakresu dostępności” powinno nastąpić na etapie przygotowywania projektu ustawy, a nie rozporządzeń.

4.3. W zakresie dostępności cyfrowej projekt ustawy odsyła do standardów WCAG 2.0 (Web Content Accessibility Guidelines), jednak projektodawca nie uzasadnia potrzeby wprowadzania powyższego rozwiązania, w szczególności wobec rozwiązań zawartych w:

  1. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247) zgodnie z którym „w systemie teleinformatycznym podmiotu realizującego zadania publiczne służące prezentacji zasobów informacji należy zapewnić spełnienie przez ten system wymagań Web Content Accessibility Guidelines (WCAG 2.0), z uwzględnieniem poziomu AA, określonych w załączniku nr 4 do rozporządzenia” (§ 19);

  2. rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 26 marca 2014 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych przez dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych (Dz. U. poz. 464);

  3. skierowanym do Sejmu w dniu 2 stycznia 2019 r. rządowym projekcie ustawy o dostępności cyfrowej (druk sejmowy nr 3119), w tym zwłaszcza z załącznikiem do tego projektu ustawy określającym wymagania dla dostępności treści internetowych 2.0 stosowane dla stron internetowych i aplikacji mobilnych w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych. Wymagania te – zgodnie z uzasadnieniem ww. projektu ustawy – są spójne z wymaganiami Web Content Accessibility Guidelines (WCAG 2.0). 

 

5. Programy dostępności

Projekt ustawy wskazuje tryb przyjmowania rządowych i ministerialnych programów dostępności (art. 6 i 7). Brak jest natomiast przepisu materialnego, który stanowiłby podstawę prawną dla przyjmowania owych programów, określał ich zakres treściowy i cele (zgodnie z art. 6 programy rządowe mają „na celu wsparcie działań na rzecz dostępności”, a programy ministerialne o których mowa w art. 7 mają „obejmować realizację zadań z zakresu dostępności”). W rezultacie na podstawie rozwiązań opiniowanego projektu nie można ustalić istotnych (innych niż podmiotowe) cech różnicujących oba rodzaje programów. Zarówno programy rządowe, jak i ministerialne mają być przedkładane ministrowi właściwemu do spraw rozwoju regionalnego w celu wydania opinii dotyczącej zgodności programu z określonymi w ustawie wymaganiami w zakresie dostępności (art. 7 ust. 1). W związku z tym Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż przedmiotem opinii ww. ministra powinny być projekty programów, a nie programy. Tak zresztą stanowią pozostałe przepisy (ustępy) w tym artykule, tyle tylko, że odnoszą się one, jak się wydaje, już wyłącznie do programów ministerialnych. Ponadto w sytuacji zaistnienia sporu między ministrem właściwym do spraw rozwoju regionalnego, a ministrem, który przygotował projekt programu (ust. 2 i 3), ten ostatni przedkłada do rozpatrzenia przez Radę Ministrów projekt programu wraz z opinią o braku zgodności projektu programu z ustawowymi wymaganiami w zakresie dostępności oraz własnym stanowiskiem (ust. 4). Opiniowany projekt ustawy nie przesądza jaki jest następny etap postępowania; przyjmować należy, iż Rada Ministrów rozstrzyga ów spór o zgodność projektu ww. programu z ustawą, tyle tylko, iż w takiej sytuacji może powstać wątpliwość z jakim programem mamy do czynienia (czy ministerialnym, czy jednak rządowym). Dodać należy, iż art. 7 ust. 2 projektu ustawy jest źle sformułowany, i nie wnosi właściwie żadnej nowej treści normatywnej (wystarczy treść ust. 1 uzupełnić tak, aby wynikało z niej, że opinia ministra jest wydawana w formie pisemnej).

 

6. System raportowania

Opiniowany projekt ustawy zakłada wprowadzenie, jako jednego „z istotnych elementów zapewnienia koordynacji i bieżącego monitoringu postępów w zapewnianiu dostępności” kilkustopniowego systemu raportowania, opartego głównie o zaangażowanie administracji szczebla rządowego (uzasadnienie). Jednak obowiązek przygotowywania co 4 lata owych raportów spoczywa na wszystkich podmiotach publicznych (art. 8 ust. 1), a nie tylko na administracji rządowej. Podmioty te zostają zobowiązane do przygotowywania ww. raportów na formularzu opracowanym przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego i udostępnionym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej tego ministra (art. 8 ust. 2). Ponadto minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może „w szczególnie uzasadnionych przypadkach” w każdym czasie, występować do podmiotów publicznych o przedstawienie sprawozdań z realizacji zadań na rzecz dostępności w zakresie ich działalności (art. 9).

Kilkustopniowy system raportowania zdaniem projektodawcy pozwoli na uzyskiwanie „kompleksowej informacji od wszystkich zobowiązanych stron i ujmowanie jej w syntetyczny sposób dla poziomu zarówno regionalnego jak i ogólnopolskiego”. Pomimo, iż – jak zostało zauważone w uzasadnieniu – rozwiązanie to „nie jest pozbawione pewnych mankamentów” (duża ilość pracy administracyjnej do wykonania), to zdaniem projektodawcy pozwala ono „na generowanie przydatnych raportów i zestawień oraz czytelne przypisanie odpowiedzialności za realizację obowiązków wynikających z ustawy”. W związku z powyższym Rada Legislacyjna wskazuje na potrzebę uzupełnienia analiz potwierdzających trafność przyjętych założeń, tj. przydatności raportowania oraz zasadności wprowadzenia cykliczności raportowania, a tym samym ponoszenia określonych kosztów (zwiększenia obowiązków administracyjnych).

Sporządzanie raportów co 4 lata (cykliczność raportowania) ma ukazywać postępy (lub ich brak) w zakresie poprawy dostępności w poszczególnych regionach czy też sektorach. Projektodawca nie tylko przyjmuje więc, iż zapewnianie dostępności jest procesem, ale zakłada także, iż jest to proces niepodlegający zakończeniu. Nie wydaje się, aby takie podejście było zasadne w każdym obszarze wdrażania dostępności (z pewnością zaś projektodawca takiego założenia nie wykazał w uzasadnieniu). Jeżeli bowiem w budynku, w którym podmiot zobowiązany prowadzi obsługę interesantów zostały zrealizowane ustawowe wymogi w zakresie dostępności architektonicznej, to można uznać, iż proces zapewniania dostępności w tym obszarze został zrealizowany (podobnie rzecz wygląda w przypadku dostępności cyfrowej oraz informacyjnej). W takiej sytuacji tworzenie kolejnych raportów jest pozbawione uzasadnienia. Rada Legislacyjna zwraca uwagę na potrzebę przyjęcia rozwiązań uelastyczniających ów system (np. możliwość złożenia oświadczenia, iż dany podmiot zrealizował ustawowe wymogi w zakresie danego obszaru dostępności).

Projektodawca przyjął także założenie, iż owo raportowanie będzie przydatne dla wdrażania dostępności. Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż projekt ustawy tylko w niewielkim zakresie tworzy warunki do „generowania przydatnych raportów”. Jednym z nich mógłby być formularz do przygotowywania owych raportów (art. 8 ust. 2), pod warunkiem jednak, iż „wymuszałby” zwięzłe i czytelne reguły ich wytwarzania (tj. ujawniania konkretnych informacji z każdego z obszarów wdrażania dostępności, niepowtarzania informacji z raportów z poprzednich lat itd.). Niedookreślony charakter ww. formularza nie pozawala również rozstrzygnąć prawidłowości przyjętej w projekcie ustawy formy jego publikacji (udostępnianie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej ministra). 

Jednocześnie, ponieważ zgodnie z art. 8 ust. 1 projektu ustawy ww. raporty mają podlegać publikacji (w Biuletynie Informacji Publicznej lub na stronie internetowej podmiotu zobowiązanego) projektodawca powinien w sposób jednoznaczny przesądzić, iż przekazywanie raportów uprawnionym organom (art. 8 ust. 3) będzie odbywać się wyłącznie w formie elektronicznej. Należałoby także doprecyzować kategorię „szczególnie uzasadnionych przypadków”, w których minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może występować o dodatkowe sprawozdania z realizacji zadań na rzecz dostępności (art. 9).

 

7. Rada Dostępności

Działalności Rady Dostępności, tworzonej jako organ o charakterze opiniodawczo-doradczym dla ministra odpowiedzialnego za koordynację dostępności (tj. ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego) ma – zgodnie z uzasadnieniem – prowadzić do wypracowywania „w sposób kolegialny” najlepszych rozwiązań w zakresie dostępności. Rada ma gromadzić w swoim gronie ekspertów dysponujących wiedzą i doświadczeniem (w zakresie wdrażania dostępności). Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż projekt ustawy nie zawiera jakikolwiek wymogów kompetencyjnych członków Rady, a więc to ostanie założenie nie znajduje potwierdzenia w rozwiązaniach opiniowanego projektu. W skład Rady mogą bowiem wchodzić osoby, które: a) nie były skazane prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe; b) korzystają z pełni praw publicznych; c) wyraziły zgodę na powołanie w skład Rady (art. 10 ust. 8).

Rada Legislacyjna wskazuje również, iż w katalogu podmiotów uprawnionych do zgłaszania kandydatów do składu Rady znalazło się mało precyzyjne określenie: „inne podmioty istotne w kontekście zadań Rady” (art. 10 ust. 4 pkt 8). 

Z kolei zgodnie z art. 10 ust. 10 pkt 3 projektu ustawy przed upływem kadencji członkostwo w Radzie wygasa m.in. na skutek złożenia „wniosku podmiotu zgłaszającego”. Takie rozwiązanie oznacza, iż podmiot zgłaszający może doprowadzić do odwołania „swojego” członka Rady z własnej inicjatywy, w dowolnym czasie oraz bez udziału ministra powołującego skład Rady. Zdaniem Rady Legislacyjnej udział właściwego ministra w tej procedurze jest niezbędny; w takiej sytuacji projektodawca musiałby także rozstrzygnąć, który z podmiotów (minister, czy podmiot zgłaszający) będzie posiadał decydujący głos w tej procedurze. Inaczej mówiąc, ustalić należy, czy właściwy minister będzie związany ww. wnioskiem. Doprecyzowania wymaga także przepis zgodnie z którym w razie wcześniejszego zakończenia kadencji przez członka Rady właściwy minister może powołać nowego członka Rady na okres pozostały do końca kadencji, „spośród pozostałych zgłoszonych kandydatów, po potwierdzeniu aktualności zgłoszenia” (art. 10 ust. 11). Otóż rozwiązanie to nie rozstrzyga definitywnie, czy minister może wybrać nowego członka Rady spośród wszystkich wcześniej zgłoszonych kandydatów, czy też spośród kandydatów zgłoszonych przez podmiot, który przedłożył kandydaturę ustępującego przed zakończeniem kadencji członka Rady.  

 

8. System certyfikacji i akredytacji

8.1. Kształtowany w projekcie ustawy system certyfikacji procesu dostępności i akredytacji podmiotów jest zdaniem projektodawcy „rozwiązaniem o charakterze przełomowym”. Ma on zapewnić stosowanie jednakowych, spójnych i uniwersalnych standardów dostępności. Jak już zostało nadmienione z treści uzasadnienia w sposób jednoznaczny wynika, iż system ten ma objąć także dostępność informacyjną, co nie znajduje odzwierciedlenia w odpowiednich przepisach projektu ustawy (art. 12 i 14).

W projekcie ustawy brak jest precyzyjnie sformułowanych przepisów materialnych tak w odniesieniu do certyfikatów, jak i akredytacji. Charakter akredytacji, jej treść i funkcja wynika jedynie ze zdawkowej formuły: „status podmiotu akredytowanego w zakresie certyfikowania dostępności” (art. 12 ust. 1), a stwierdzenie, iż podmioty akredytowane dokonują certyfikacji zostało bezpośrednio sformułowane w przepisie dotyczącym certyfikacji (art. 14 ust. 3). Opiniowany projekt ustawy nie zawiera również przepisu określającego zasadę uzyskiwania akredytacji, w tym wskazującego na kryteria jej udzielania. Z kolei to, iż projektodawca przewiduje określenie takich kryteriów wynika dopiero z przepisu o odmowie udzielania akredytacji (art. 12 ust. 10), a owe kryteria mają zostać określone w rozporządzeniu (art. 12 ust. 16). Dodatkowo projekt ustawy w blankietowym i niejasno sformułowanym przepisie art. 12 ust. 9 wskazuje, iż akredytacja będzie udzielona na określony okres (nie wiadomo jednak na jaki okres) oraz że ów podmiot akredytowany jest „obowiązany spełniać́ kryteria dostępu wynikające z udzielonej akredytacji”. Przy czym projekt ustawy nie rozstrzyga jaka jest relacja pomiędzy kryteriami dostępu sformułowanymi w rozporządzeniu (art. 12 ust. 16), a kryteriami dostępu wynikającymi z udzielonej akredytacji (art. 12 ust. 9).

Podobnie pojęcie certyfikacja jest charakteryzowane jedynie poprzez wskazanie jej celu „weryfikacja istnienia dostępności” (art. 14 ust. 1) oraz pośrednio w przepisie art. 14 ust. 2: „Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań w zakresie certyfikacji jest certyfikat dostępności”. Zgodnie z art. 14 ust. 4 projektu ustawy organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej i samorządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały będą zobowiązane do posiadania „ważnego certyfikatu dostępności”  (wyłącznie w zakresie dostępności architektonicznej oraz cyfrowej). Podobnie jak w przypadku akredytacji metodologia certyfikowania i zasady przeprowadzania audytu certyfikacyjnego mają zostać określone dopiero w rozporządzeniu (art. 17).

Certyfikat dostępności ma zachowywać ważność przez okres czterech lat, od dnia jego wydania (art. 14 ust. 2). Podmioty zobowiązane, które nie dopełniają obowiązku posiadania ważnego certyfikatu dostępności podlegają administracyjnej karze pieniężnej, która zasila fundusz PFRON z przeznaczeniem na wspieranie dostępności (art. 15 i 16). Opłata za wydanie certyfikatu dostępności będzie wnoszona na rzecz podmiotu dokonującego certyfikacji (art. 14 ust. 8). Przy czym sama akredytacja jest udzielana bezpłatnie (art. 12 ust. 3), co nie wydaje się być racjonalne. W wyniku przyjęcia owych rozwiązań powstanie bowiem sytuacja w której to jeden organ władzy publicznej (PFRON) udziela bezpłatnie akredytacji podmiotom realizującym zadania na rzecz dostępności, które następnie dokonują odpłatnej certyfikacji innych organów władzy publicznej.

W sumie wszystkie podmioty publiczne w rozumieniu opiniowanego projektu ustawy będą miały obowiązek przygotowywania raportów (art. 8), a niektóre z nich będą dodatkowo zobowiązane do uzyskiwania raz na cztery lata certyfikatów dostępności. Przy czym podniesione w niniejszej opinii zastrzeżenia co do zasadności bezwzględnego wymogu raportowania odnosić należy również do analogicznego obowiązku odnawiania certyfikatu dostępności. Z tych samych więc względów konieczne jest uelastycznienie tworzonego systemu (np. poprzez możliwość uzyskania stałego certyfikatu).

            8.2. Zastrzeżenia Rady Legislacyjnej budzi ustalany w opiniowanym projekcie ustawy zakres stosowania Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) w postępowaniu dotyczącym akredytacji i certyfikacji. Zgodnie z art. 13 ust. 5 ww. projektu w postępowaniach w przedmiocie udzielenia akredytacji, zawieszenia akredytacji, ograniczenia zakresu akredytacji lub cofnięcia akredytacji nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Natomiast wskazane instytucje (udzielenia,  zawieszenia, cofnięcia akredytacji oraz ograniczenia jest zakresu) są w istocie decyzjami administracyjnymi. Podobnie należy traktować analogiczne rozwiązania dotyczące certyfikacji (art. 14 ust. 7). Zdaniem Rady Legislacyjnej nie ma uzasadnionego powodu tak znacznego ograniczenia stosowania w tym zakresie przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto projekt ustawy przewiduje skargę do sądu administracyjnego na oddalenie przez Prezesa PFRON wniosku podmiotu ubiegającego się o akredytację lub podmiotu, któremu udzielono akredytacji o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 13 ust. 1 – 6). W związku z tym rozwiązaniem zastrzeżenia Rady Legislacyjnej rodzi także wymóg odpowiedniego stosowania w postępowaniu przed sądem przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.).

 

9. Upoważnienia ustawowe

Z dotychczasowej analizy wynika, iż projekt ustawy przewiduje wydanie rozporządzeń wykonawczych w celu określenia szczegółowych standardów dostępności w poszczególnych obszarach (art. 4 ust. 4-6), w tym przy uwzględnieniu „zasad uniwersalnego projektowania” (art. 4 ust. 7), a także sformułowania kryteriów dostępu dla podmiotów ubiegających się o akredytację (art. 12 ust. 16), jak również określenia metodologii certyfikowania i zasad przeprowadzania audytu certyfikacyjnego (art. 12 ust. 16 oraz art. 17). Upoważnienia te mają charakter blankietowy, co pozostaje w sprzeczności z art. 92 Konstytucji RP. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego w ustawie należy zawrzeć treść dyrektywną, której wykonaniu przepisy rozporządzenia mają służyć, a upoważnienie powinno być na tyle szczegółowe, aby czytelny był zamiar ustawodawcy (zob. np. wyroki TK: z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt K 15/09, OTK ZU 2A/2010, poz. 11; z 14 lutego 2006 r., sygn. P 22/05, OTK ZU nr 2/A/2006, poz. 16; por. B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s. 159 i 160). Rozporządzenie ma więc wykonywać ustawę, a zatem konkretyzować przepisy, a nie uzupełniać ją w sposób samoistny, regulując kwestie pominięte przez ustawodawcę  (por. wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99). Ogólny charakter przepisu upoważniającego dowodzi zdaniem TK, że ustawodawca w sposób blankietowy przekazał do regulacji aktem wykonawczym materię ustawową, a także stwarza domniemanie, iż w akcie podustawowym można uregulować sprawy nieobjęte treścią przepisów ustawy (por. wyrok z 7 listopada 2000 r., sygn.. akt K 16/00, OTK ZU nr 7/2000, poz. 257), a więc unormowania w nim zagadnień, co do których w tekście ustawy nie ma żadnych bezpośrednich unormowań czy wytycznych (por. wyrok TK z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt. K 28/08). W związku z powyższym projekt ustawy wymaga uzupełnienia o odpowiednie przepisy materialnoprawne, które byłyby konkretyzowane w rozporządzeniach wykonawczych.  

 

10. Finansowanie dostępności

Opiniowany projekt ustawy przewiduje określenie maksymalnego limitu wydatków budżetu państwa na realizację dostępności w latach 2019–2028. Limit ten wynosi 17, 2 mld zł, w tym w 2019 r. – 200 mln zł; w 2020 r. – 1 mld zł, a w kolejnych latach po 2 mld zł na każdy rok (art. 41). Projekt ustawy zawiera także swoisty „zawór bezpieczeństwa” mający chronić finanse publiczne przed przekroczeniem wskazanych limitów. W przypadku przekroczenia lub zagrożenia przekroczenia przyjętego na dany rok budżetowy limitu wydatków  stosuje się mechanizm korygujący, polegający na zmniejszeniu wydatków budżetu państwa będących skutkiem finansowym niniejszej ustawy (art. 41 ust. 2), zaś minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego zobowiązany został do monitorowania wykorzystania limitu wydatków oraz ponosi odpowiedzialność za wdrożenie mechanizmu korygującego (art. 41 ust. 3).

Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż przewidziana dynamika wydatków na cele związane z realizacją dostępności (w standardach określonych w opiniowanym projekcie ustawy) nie została skorelowana z zakresem zadań w poszczególnych etapach dochodzenia do owych standardów. Inaczej mówiąc, w roku na który zostały przewidziane najmniejsze środki finansowe przypada najwięcej zadań dostosowawczych, a uwzględniając treść art. 36 oraz art. 37 projektu można nawet stwierdzić, iż na pierwsze lata najsłabszego finasowania przypadają zasadnicze i najbardziej kosztowne zadania dostosowawcze. Zgodnie bowiem z art. 36 projektu podmioty zobowiązane (art. 3 ust. 2) mają zapewnić dostępność architektoniczną zgodnie z standardami określonymi w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 4 ust. 3 projektu, w terminie roku od dnia wydania tego rozporządzenia. Natomiast zgodnie z art. 37 projektu ustawy organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej i samorządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały mają uzyskać certyfikat w zakresie dostępności architektonicznej oraz cyfrowej najpóźniej do dnia 31 marca 2022 r. (jeśli uzyskanie certyfikatu oznacza zakończenie – przynajmniej w zasadniczej i najważniejszej części – procesu realizacji dostępności, to zabezpieczenie w projekcie ustawy środków finansowych na kolejne lata może okazać się bezprzedmiotowe). Przy czym pamiętać należy, iż tempo zmian architektonicznych nie jest zależne wyłącznie od zabezpieczenia środków finansowych, konieczny jest bowiem czas na przygotowanie inwestycji (opracowanie planów przebudowy, ewentualne uzyskanie pozwolenia na budowę, wybór wykonawcy itd.), podobnie proces uzyskiwania certyfikatów nie jest zależny wyłącznie od zrealizowania zadań dostosowawczych. Wcześniej muszą zostać bowiem określone kryteria dostępności, ustalone podmioty akredytujące, w końcu przydzielone certyfikaty znacznej liczbie podmiotów. Z powyższych względów Rada Legislacyjna wskazuje na potrzebę: a) lepszego skorelowania źródeł finasowania z tempem dochodzenia do określonych w projekcie standardów dostępności; b) wskazania bardziej adekwatnych terminów realizacji najbardziej czasochłonnych zadań dostosowawczych. 

Ponadto Rada Legislacyjna przypomina również, iż w rządowym projekcie ustawy o dostępności cyfrowej (druk 3119) znalazły miejsce zbliżone w swej treści przepisy wydatkowe; zostały ustalone maksymalne limity wydatków z budżetu państwa  (w 2019 r. – 0,35 mln zł, 2020 r. – 0,946 mln zł, następne lata aż do 2018 r. – po 1,074 mln zł na każdy rok), zaproponowany system monitorowania wydatków oraz mechanizm korygowania ich wielkości (art. 24). W praktyce więc finasowanie dostępności cyfrowej następować będzie z budżetu państwa na dwa sposoby, tj. na mocy rozwiązań obecnie zawartych w projekcie ustawy o dostępności cyfrowej oraz w opiniowanym projekcie ustawy.

 

11. Uelastycznienie środków realizujących dostępność

Opiniowany projekt ustawy zawiera rozwiązania, które można uznać za elementy uelastyczniające tworzony system dostępności. Należą do nich: a) obowiązek „zapewnienia, na żądanie wnioskodawcy, komunikacji w formie przez niego wnioskowanej”, z uwzględnieniem jednak „racjonalności kosztów zapewnienia tej komunikacji” (art. 4 ust. 2 pkt 3 lit e); b) wymóg zapewnienia „osobom z niepełnosprawnościami” wsparcia innej osoby w sytuacji, gdy budynek danego podmiotu nie spełnia określonych standardów dostępności architektonicznej (art. 4 ust. 3). Rozwiązania te zasługują na aprobatę, jednak trudno uznać je za wystarczające. Zdaniem Rady Legislacyjnej dalsze prace nad opiniowanym projektem powinny zmierzać do większego uelastycznienia tworzonego systemu, tj. do wprowadzenia większej gradacji środków oferowanych osobom potrzebującym w zakresie dostępności (alternatywne sposoby zapewnienia dostępności), zapewne z doprecyzowaniem okoliczności w których dany środek znajduje zastosowane. Inaczej mówiąc, chodzi o stworzenie różnorodnych form (środków) zapewniających dostępność, tak aby w konkretnej sytuacji mogły znaleźć zastosowanie środki najbardziej adekwatne do skali potrzeb. Wydaje się bowiem oczywiste, że owa skala potrzeb inaczej wygląda w wielkomiejskiej jednostce samorządu terytorialnego, a inaczej w małej gminie. Przy czym powyższa propozycja zmierza, co należy jeszcze raz podkreślić, do uelastycznienia środków realizacji dostępności, a nie pozbawienia określonych grup osób możliwości korzystania z proponowanych w projekcie ułatwień dostępności. Z dotychczasowych ustaleń Rady Legislacyjnej wynika, iż uelastycznienia wymaga system raportowania i certyfikacji dostępności.

Ważne rozwiązania w zakresie owego uelastyczniania systemu znalazły się w przywoływanym już rządowym projekcie ustawy o dostępności cyfrowej (druk sejmowy 3119). Otóż zgodnie z art. 7 ww. projektu ustawy „w przypadku gdy podmiot publiczny nie jest w stanie zapewnić dostępności cyfrowej, elementu strony internetowej lub aplikacji mobilnej, zapewnia alternatywny sposób dostępu do tego elementu” (ust. 1). Alternatywny sposób dostępu „polega w szczególności na zapewnieniu kontaktu telefonicznego, korespondencyjnego, za pomocą środków komunikacji elektronicznej (…) lub za pomocą tłumacza języka migowego, lub tłumacza-przewodnika” (ust. 2). Z kolei zgodnie z art. 8 projektu „podmiot publiczny, z wyłączeniem podmiotu, którego zadaniem publicznym jest prowadzenie działalności na rzecz osób niepełnosprawnych lub osób starszych, może nie zapewniać dostępności cyfrowej strony internetowej lub aplikacji mobilnej, jeżeli wiązałoby się to z poniesieniem nadmiernych kosztów (ust. 1). W takim przypadku „podmiot publiczny przeprowadza uprzednią ocenę zapewnienia dostępności cyfrowej strony internetowej lub aplikacji mobilnej”, która musi obejmować m.in. szacowanie kosztów podmiotu publicznego niezbędnych do zapewnienia dostępności cyfrowej (ust. 3 pkt 2), a wyniki przeprowadzonej oceny zapewnienia dostępności cyfrowej strony internetowej lub aplikacji mobilnej dołącza się do deklaracji dostępności (ust. 4).

Rada Legislacyjna zwraca uwagę, iż tylko stworzenie owych alternatywnych sposobów zapewnienia dostępności daje w praktyce możliwość korzystania z projektowanego w ustawie postępowania skargowego (rozdział 4). Wskazać bowiem należy, iż proponowane w tej procedurze terminy realizacji „wniosku o zapewnienie dostępności” ( art. 18 ust. 2), tj. termin podstawowy wynoszący 14 dni od dnia złożenia wniosku (art. 18 ust. 5) oraz termin 30 dni po przedłużeniu (art. 18 ust. 6), a w przypadku decyzji Prezesa Zarządu PFRON, na skutek skargi osoby z niepełnosprawnością termin 30- lub 60-dniowy na zapewnienie dostępności, mogą okazać się niewystarczające w sytuacji potrzeby usunięcia poważniejszych barier w dostępności. W takich sytuacjach dochodzić może do przekraczania ww. terminów. Wprawdzie projektodawca może terminy te wydłużyć, ale nie rozwiązuje to istoty problemu, tj. nie likwiduje wydłużonego czasu „oczekiwania” na realizację dostępności. Rozwiązaniem wychodzącym naprzeciw tego rodzaju problemom byłoby zdaniem Rady Legislacyjnej owo uelastycznienie sytemu dostępności. 

 

12. Przepisy zmieniane

12.1. Art. 30 pkt 2 projektu ustawy nowelizuje ustawę z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2016, ze zm.) dodając do niej nowy art. 21 ust. 1a w następującym brzmieniu: „Przy udzielaniu zamówienia publicznego na wykonywanie publicznego transportu zbiorowego, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia uwzględnia się konieczność zapewnienia w środkach transportu rozwiązań technicznych służących zapewnieniu ich dostępności dla osób z niepełnosprawnościami, w tym w szczególności z niepełnosprawnością ruchową”. W tym dodawanym przepisie nie uwzględniono niestety okoliczności, że na podstawie przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wybór operatora publicznego transportu zbiorowego może nastąpić nie tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale również w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r. poz. 1920, ze zm.), (zob. art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym), a ponadto może tu mieć miejsce tzw. bezpośrednie zawarcie umowy w przypadkach określonych w art. 22 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (art. 19 ust. 1 pkt 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym). De lege ferenda przewidzianą w art. 30 pkt 2 projektu ustawy „konieczność zapewnienia w środkach transportu rozwiązań technicznych służących zapewnieniu ich dostępności dla osób z niepełnosprawnościami” należałoby zatem przewidywać nie tylko w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ale również w dokumentach koncesji w rozumieniu ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz w umowie o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, zawieranej bezpośrednio na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Nie można przecież dopuścić do dyskryminowania osób z niepełnosprawnościami jedynie z tego powodu, że jednostka samorządu terytorialnego wybrała inny tryb wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego niż zamówienie publiczne (więc inny tryb niż ten przewidziany w art. 21 ust. 1a ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w brzmieniu przewidzianym w projekcie ustawy).

Co prawda na podstawie przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wybór operatora publicznego transportu zbiorowego może nastąpić również poprzez wybór samorządowego zakładu budżetowego (art. 19 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym), ale akurat samorządowe zakłady budżetowe na normalnych zasadach będą podlegały przyszłej ustawie o dostępności (art. 3 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy w zw. z art. 9 pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, ze zm.).

W związku z tym należałoby zaproponować nadanie przepisowi art. 21 ust. 1a ustawy o publicznym transporcie zbiorowym następującego brzmienia: „Przy wyborze operatora publicznego transportu zbiorowego w, odpowiednio, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub dokumentach koncesji lub umowie o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego uwzględnia się konieczność zapewnienia w środkach transportu rozwiązań technicznych służących zapewnieniu ich dostępności dla osób z niepełnosprawnościami, w tym w szczególności z niepełnosprawnością ruchową”.

12.2. Art. 24 projektu ustawy nowelizuje ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2187, ze zm.) poprzez zamieszczenie w tej ostatniej ustawie przepisów mówiących o obowiązkach banków, aby ogólne warunki umów oraz regulaminy były udostępniane w formach przyjaznych (dostępnych) dla osób z niepełnosprawnością. Jest to oczywiście rozwiązanie słuszne i zasługujące na szczególne wyeksplikowanie w ustawie Prawo bankowe, niezależnie od ogólnych (generalnych) obowiązków wynikających w tym zakresie z projektu ustawy (zob. art. 4 projektu ustawy) oraz niezależnie od tego, czy dany bank podlega przepisom projektu ustawy (a w większości banki nie będą miały bezpośrednio obowiązku zapewniania dostępności w zakresie określonym w projekcie ustawy – zob. art. 3 ust. 1 i 2 projektu ustawy). Należy wszakże domagać się, aby na zasadzie pełnej symetrii podobny obowiązek jak ten przewidziany w Prawie bankowym (w brzmieniu przewidzianym w projekcie ustawy) został przez projekt ustawy wprowadzony do przepisów ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 999, ze zm.), gdzie też jest z kolei mowa o ogólnych warunkach ubezpieczenia oraz innych wzorcach umowy, jakie mają obowiązek stosować zakłady ubezpieczeń (zob. art. 15-17 powołanej ustawy). De lege ferenda byłoby warto, aby również zakłady ubezpieczeń miały obowiązek udostępniania ogólnych warunków ubezpieczenia oraz innych wzorców umowy w formach przyjaznych (dostępnych) dla osób z niepełnosprawnościami, podobnie jak to projekt ustawy przewiduje dla banków. Analogiczny obowiązek można by nałożyć również na inne instytucje finansowe, które stosują w swojej działalności ogólne warunki umów lub regulaminy (np. towarzystwa funduszy inwestycyjnych, towarzystwa emerytalne, itp.).

 

13. Konkluzja

Projekt ustawy może być poddany dalszej procedurze w rządowym procesie legislacyjnym po wprowadzeniu zmian zawartych w tej opinii, w szczególności:

–  uściślenia tytułu opiniowanego projektu ustawy,

– uporządkowania zarówno zakresu podmiotowego, jak i przedmiotowego projektu ustawy, w tym rozwiązania problemu częściowego nakładania się przedmiotu dwóch rządowych projektów, tj. projektu opiniowanego oraz złożonego już w Sejmie projektu ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (druk sejmowy nr 3119),

– wprowadzenia nowych rozwiązań, których celem byłoby uelastycznienie tworzonego systemu, w tym stworzenia różnorodnych narzędzi zapewniających dostępność, odejścia od bezwzględnej zasady okresowego raportowania oraz certyfikowania,

                  – skorelowania wysokości finasowania z tempem dochodzenia do określonych w projekcie standardów dostępności oraz wskazania bardziej adekwatnych terminów realizacji najbardziej czasochłonnych zadań dostosowawczych,

–  sformułowania na nowo upoważnień ustawowych do wydawania rozporządzeń wykonawczych, w tym w szczególności precyzyjnego rozgraniczenia materii ustawowych i podustawowych;

–  dopracowania systemu certyfikacji i akredytacji tak pod względem legislacyjnym (przepisy materialne charakteryzujące każdą z instytucji), jak i pod względem materialnym (zakres zastosowania, przesłanki uzyskiwania każdej z nich, system opłat i kar),

–  rozszerzenia zakresu stosowania Kodeks postępowania administracyjnego,

– ponadto należy precyzyjnie rozgraniczyć cel i przedmiot rządowych i ministerialnych programów dostępności, a także zapewnić rozwiązania prowadzące do zapewniania – zakładanego w projekcie ustawy – eksperckiego charakteru Rady Dostępności oraz uścielenia zasad powoływania i odwoływania członków Rady.

 

 

       Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez dra hab. Marka Dobrowolskiego, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 22 lutego 2019 r.