Opinia z 25 maja 2016 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektórych innych ustaw

(Minister Zdrowia)

Rada Legislacyjna                                                                                               2016-05-25

 przy

Prezesie Rady Ministrów

 

     RL-0303-13/16             

 

 

 

 

Opinia

o projekcie ustawy o zmianie ustawy o działalności leczniczej

oraz niektórych innych ustaw

 

 

Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r. (RCL.DPS.550.13/2016) zwrócił się do Przewodniczącego Rady Legislacyjnej z wnioskiem o wyrażenie opinii przez Radę Legislacyjną o projekcie ustawy z dnia 30 marca 2016 r. o zmianie ustawy o działalności leczniczej (dalej: u.d.l.) oraz niektórych innych ustaw.

        Wśród przedstawionych w opiniowanym projekcie zmian na szczególną uwagę – zdaniem Rady Legislacyjnej – zasługują regulacje dotyczące:

        1) zmiany postępowania w przypadku wystąpienia ujemnego wyniku finansowego samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej;

        2) ograniczenia w zbywaniu podmiotom prywatnym udziałów i akcji w spółkach kapitałowych, będących podmiotami leczniczymi, założonymi przez Skarb Państwa albo jednostkę samorządu terytorialnego;

        3)  zasad wyposażania publicznego zakładu opieki zdrowotnej w mienie;

        4)  kontroli i nadzoru nad samodzielnym publicznym zakładem opieki zdrowotnej;

        5) zasad współpracy podmiotów leczniczych z Policją w ramach poszukiwania osób zaginionych;

        6)  ubezpieczenia z tytułu zdarzeń medycznych;

        7)  finansowania świadczeń opieki zdrowotnej przez jednostki samorządu terytorialnego;

        8)  tworzenia samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej.  

       Przed przystąpieniem do oceny wymienionych zagadnień, będących przedmiotem postulowanej nowelizacji warto odnieść się do podstawowej zmiany terminologicznej. Otóż projektowana ustawa zmierza do zastąpienia w u.d.l. pojęcia „przedsiębiorstwa” pojęciem „zakładu leczniczego”. Choć jest to zmiana przede wszystkim stylistyczna, uwzględnia również fakt, że w działalności leczniczej proces leczniczy musi mieć pierwszeństwo przed zasadami rynkowymi, które bardziej uwypuklała dotychczasowa stylizacja. Liczne – zawarte w projekcie – zmiany zarówno w u.d.l., jak i w innych ustawach, wynikają z potrzeby dostosowania do tej nowej terminologii.                   

 

          Ad.1) Projektodawca, uznając za jedynie incydentalne wykorzystywanie możliwości zmiany formy organizacyjno-prawnej samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej jako dotychczasowego środka reakcji na powstanie tak zwanej straty netto, proponuje inne rozwiązania. Mianowicie, przy braku możliwości pokrycia straty netto przez publiczny zakład opieki zdrowotnej z funduszu zakładu, straty te pokrywać ma podmiot tworzący zakład. W tym przypadku po stronie kierownika publicznego zakładu opieki zdrowotnej powstaje obowiązek sporządzenia programu naprawczego, akceptowanego przez podmiot tworzący zakład.

         Drugim proponowanym rozwiązaniem w sytuacji braku możliwości pokrycia straty netto przez publiczny zakład opieki zdrowotnej jest likwidacja podmiotu leczniczego.  Projektowane zmiany, stawiają podmiot tworzący przed bardzo trudną, niekiedy wręcz niemożliwą do realizacji, decyzją. Konieczność utrzymania funkcjonowania takiej placówki wiązałaby się z wygenerowaniem znaczącej wielkości środków w budżecie samorządowym na pokrycie straty, co mogłoby oznaczać znaczące ograniczenie możliwości realizacji innych zadań publicznych. Należy podkreślić, że samorządy mogą pozyskać, dość ściśle określoną, pulę środków z dochodów własnych w danym roku, zaś ich możliwości pozyskiwania środków zwrotnych są także ustawowo ograniczone. Z drugiej strony, realny brak możliwości pokrycia straty netto samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej oznaczałby konieczność podjęcia decyzji o jego likwidacji. Prowadziłoby to do przerzucenia na samorządy (a także inne podmioty tworzące te jednostki, np. uczelnie) bardzo trudnych społecznie i politycznie decyzji w sytuacji, gdy mają one ograniczony wpływ na sposób i zasady finansowania funkcjonowania takich jednostek. 

 

          Ad. 2) Opiniowany projekt wprowadza ograniczenia w zbywaniu podmiotom prywatnym udziałów i akcji w spółkach kapitałowych, będących podmiotami leczniczymi, założonymi przez Skarb Państwa albo jednostkę samorządu terytorialnego. W wyniku nowelizacji udział publiczny nie może spaść poniżej 51% kapitału zakładowego. W spółkach o takim kapitale nie będzie również wypłacana dywidenda. Decyzje te – jako politycznoprawne – wymykają się spod oceny z punktu widzenia kryterium zgodności z Konstytucją. Z drugiej strony należy mieć na względzie, że zmiana ta zmierza do zapewnienia bezpieczeństwa zdrowotnego, a ono może uzasadniać nawet wyłom w korzystaniu z konstytucyjnych wolności lub praw (art. 31 ust. 3 zd. 1 Konstytucji). Projektodawca wyłączy jednak zakaz wypłacania dywidendy w spółkach, które w dniu wejścia w życie projektowanej regulacji nie będą w całości kapitału własnością publiczną. Jest to zgodne z zasadą ochrony praw nabytych.      

 

           Ad. 3) Postulowana regulacja ma na celu wyraźne przyznanie szerokiego zakresu swobody przy wyposażaniu publicznego zakładu opieki zdrowotnej w mienie przez podmiot tworzący. W opiniowanym projekcie zrezygnowano z kazuistycznego wskazania sposobów, w jakie się to będzie dokonywać. Jest to zmiana pożądana i wyjaśniająca dotychczasowe wątpliwości co do mienia samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej.

Rozważenia wymagałoby natomiast ogólne uregulowanie sposobu wyposażenia publicznego zakładu opieki zdrowotnej w mienie przez podmiot tworzący, ponieważ przynajmniej w odniesieniu do nieruchomości obowiązuje tu zasada kauzalności (art. 156 k.c.). Ma to znaczenie zwłaszcza w przypadku, gdy dochodzi do utworzenia samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Podobnie pewnych korekt wymaga stylizacja projektowanego art. 67a ust. 2 pkt 4 i 5 („przejęcie mienia”, „przekazanie na własność … nieruchomości” – są to zwroty z języka potocznego, ale nie prawnego, czy choćby prawniczego).

 

Ad. 4) W opiniowanym projekcie w różnych miejscach można dostrzec rozwiązania mające na celu wzmocnienie kontroli i nadzoru nad wykonywaniem świadczeń opieki zdrowotnej oraz nad organizacją i działaniem podmiotów leczniczych. Wyrazem tego są przede wszystkim:

1) wskazane powyżej regulacje, dotyczące działań podejmowanych w związku z wystąpieniem ujemnego wyniku finansowego samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej;

2) wynikający z przepisów dodanego art. 53a u.d.l. obowiązek nałożony na kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej sporządzania i przekazania podmiotowi tworzącemu dorocznego raportu o sytuacji ekonomiczno-finansowej samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej –  uruchamiający procedurę kontrolną, przeprowadzaną przez podmiot tworzący;

3) wprowadzone w art. 121 ust. 2 u.d.l. dodatkowe kryteria nadzoru nad podmiotem leczniczym niebędącym przedsiębiorcą.

Wymienione zmiany w zakresie kontroli i nadzoru nad wykonywaniem świadczeń opieki zdrowotnej oraz nad organizacją i działaniem podmiotów leczniczych są – zdaniem Rady Legislacyjnej – uzasadnione i nie budzą zastrzeżeń. Ewentualnych wątpliwości można by dopatrywać się w propozycji odstąpienia od stosowania przepisów o swobodzie działalności gospodarczej w odniesieniu do kontroli (o której mowa w art. 118 ust. 1 i 119 u.d.l.) wszystkich podmiotów leczniczych, a więc także i tych, które posiadają status przedsiębiorcy. Jednakże racje przedstawione przez projektodawcę w uzasadnieniu do projektu ustawy (s. 21) zdają się tłumaczyć proponowane rozwiązanie.

 

Ad. 5) Przepisy dodanego art. 28a u.d.l., określają zasady współpracy podmiotów leczniczych z Policją w zakresie poszukiwania osób zaginionych. W tym celu nakładają na podmiot leczniczy prowadzący szpital, prawny obowiązek informowania Policji o:

1) przyjęciu pacjenta małoletniego, z którego przedstawicielem ustawowym albo opiekunem faktycznym nie można się skontaktować – nie później niż w ciągu 4 godzin od przyjęcia,

2) przyjęciu albo zgonie pacjenta, którego tożsamości nie można ustalić albo potwierdzić na podstawie dokumentów potwierdzających tożsamość – nie później niż w ciągu 8 godzin odpowiednio od przyjęcia albo zgonu. Ponadto na podmiocie wykonującym działalność leczniczą spoczywa obowiązek udzielania informacji Policji o pacjencie w zakresie niezbędnym do realizacji związanych z poszukiwaniem osób zaginionych.  

       Realizacja tych obowiązków z jednej strony wykracza poza podstawowy („naturalny”) zakres działania podmiotów leczniczych, ale z drugiej strony jest wyrazem urzeczywistniania zasady współdziałania podmiotów wykonujących zadania publiczne.

       Aprobując, co do zasady, przedstawione powyżej rozwiązanie, Rada Legislacyjna pragnie poddać pod rozwagę zmianę uwarunkowań prowadzących do powstania obowiązku informowania Policji o przyjęciu albo zgonie pacjenta o nieustalonej tożsamości. Otóż zdaniem Rady ograniczenie możliwości ustalenia lub potwierdzenia tożsamości wyłącznie na podstawie dokumentów potwierdzających tożsamość nie wydaje się uzasadnione. Zatem Rada proponuje, aby obowiązek informowania Policji aktualizował się w sytuacji przyjęcia albo zgonu pacjenta, którego tożsamości nie można ustalić albo potwierdzić, nie tylko za pomocą dokumentu potwierdzającego tożsamość, ale także przy wykorzystaniu innych środków dowodowych.

Ad. 6) W planowanej nowelizacji przewidziano likwidację obowiązku ubezpieczenia OC związanego ze zdarzeniami medycznymi. Powyższy zabieg jest spowodowany ograniczoną ofertą usług ubezpieczeniowych oraz wiążącymi się z tym bardzo wysokimi składkami. Z tych też względów wydaje się być rozwiązaniem uzasadnionym.

 

Ad. 7) W związku z nowelizacją u.d.l. projektodawca postuluje również zmiany w innych ustawach, w tym w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej (dalej: u.ś.o.z.). W tym względzie na szczególną uwagę zasługują dodane art. 9a i 9b, zezwalające jednostkom samorządu terytorialnego na finansowanie swoim mieszkańcom świadczeń opieki zdrowotnej. Podstawą finansowania świadczeń opieki zdrowotnej przez jednostki samorządu terytorialnego ma być umowa zwierana między jednostką samorządu terytorialnego a świadczeniodawcą wyłonionym w drodze konkursu ofert. Na tle proponowanej regulacji powstaje pytanie o sposób ustalenia docelowych beneficjentów tego finansowania, czyli określenia „mieszkańca” w rozumieniu tych przepisów. W tym względzie należałoby odwołać się do koncepcji mieszkańca wypracowanej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, z którego wynika, że mieszkańcem (w tym przypadku) gminy „jest osoba fizyczna przebywająca na terytorium gminy z zamiarem stałego pobytu” oraz że: „brak formalnego zameldowania nie pozbawia statusu członka wspólnoty gminnej ani związanych z tym faktem praw i obowiązków” (wyrok NSA z 2 lipca 2014 r., I OSK 1054/14). Trzeba jednak zaznaczyć, że przyjęte w wielu orzeczeniach stanowisko zbieżne z cytowanymi powyżej tezami, nie przełożyło się na regulacje ustawowe. Problem z uznaniem, czy osoba niezameldowana w danej gminie jest już, czy też nie jest jeszcze jej mieszkańcem, ujawnia się w sposób szczególny w sytuacji, gdy status mieszkańca łączy się z uprawnieniem do korzystania z pewnych określonych świadczeń, zwłaszcza w wymiarze ponadstandardowym w stosunku do świadczeń innych jednostek samorządu terytorialnego.

Proponowane w projekcie opiniowanej ustawy rozwiązanie doprowadzi do nierównego dostępu do świadczeń medycznych, który będzie zależał od tego, czy władze jednostki samorządu terytorialnego skorzystają z możliwości finansowania swoim mieszkańcom świadczeń opieki zdrowotnej oraz od poziomu zamożności poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego.

Uwzględniając i aprobując cytowane stanowisko NSA, Rada Legislacyjna wyraża wątpliwość co do treści art. 9b ust. 4 pkt 4 u.ś.o.z., zgodnie z którym jednym z merytorycznych elementów umowy między jednostką samorządu terytorialnego a świadczeniodawcą jest „sposób weryfikacji uprawnień mieszkańców wspólnoty samorządowej do świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych na podstawie umowy”. Ani z brzmienia tego przepisu ani z pozostałej treści art. 9a i 9b nie wynika, o weryfikację jakich uprawnień chodzi. Ponadto umowa cywilnoprawna wydaje się wątpliwym „miejscem” dla ustalania sfery uprawnień o charakterze publicznoprawnym i (z perspektywy jednostki samorządu terytorialnego) powszechnym.

W sytuacji występujących i utrzymujących się stosunkowo dużych rozpiętości w poziomie dochodów poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego (wyznaczonych m.in. wskaźnikami dochodów na 1 mieszkańca) powstają wątpliwości, w jakim zakresie kryteria dostępu do ponadstandardowych świadczeń mogą wyznaczać samorządy wespół z świadczeniodawcami.

Ad. 8) Projekt przewiduje tworzenie nowych samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego i uczelnie medyczne. Będą one miały osobowość prawną uzyskiwaną z chwilą wpisu do KRS. Regulacje te są poprawne. Należałoby jednak doprecyzować zasady działania tego rodzaju jednostek (zwłaszcza co do organów, składania oświadczeń woli itp.), np. w projektowanym art. 50a.

 

            Pozostałe uwagi

Zdaniem Rady Legislacyjnej opiniowana nowelizacja jest też dobrą okazją do rozważenia celowości utrzymywania w dotychczasowym art. 25 ust. 1 pkt 1 u.d.l. alternatywy rozłącznej („albo”), a nadto ograniczenia wymagania „niezgodności z prawem” do zaniechania udzielania świadczeń zdrowotnych, gdy co do szkód będących następstwem udzielania tych świadczeń już takiego wymagania nie ma. To samo dotyczy projektowanej treści art. 33.

 

Konkluzja

W ocenie Rady Legislacyjnej opiniowany projekt ustawy o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektórych innych ustaw zasługuje generalnie na aprobatę. Podstawowe zastrzeżenia i wątpliwości odnoszą się do następujących kwestii:

1. Uregulowanie sposobu wyposażenia publicznego zakładu opieki zdrowotnej w mienie przez podmiot tworzący powinno uwzględniać obowiązywanie w odniesieniu do nieruchomości zasady kauzalności (art. 156 k.c.).

2. Proponowana treść przepisów art. 67a ust. 2 pkt 4 i 5 u.d.l., w tym zwłaszcza zwroty „przejęcie mienia”, „przekazanie na własność … nieruchomości”, wymaga korekt stylistyczno-redakcyjnych.

3. Pokrycie straty netto powstałej w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej bądź likwidacja podmiotu leczniczego, w przypadku wystąpienia ujemnego wyniku finansowego, jest rozwiązaniem niedoskonałym. Stawia bowiem podmiot tworzący w niezwykle trudnej społecznie, ekonomicznie i politycznie sytuacji.

4. Zezwolenie jednostkom samorządu terytorialnego na finansowanie swoim mieszkańcom świadczeń opieki zdrowotnej może doprowadzić do nierównego dostępu do świadczeń medycznych, który będzie zależał od tego, czy władze jednostki samorządu terytorialnego skorzystają z możliwości finansowania swoim mieszkańcom świadczeń opieki zdrowotnej oraz od poziomu zamożności poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego.

5. Niejasne brzmienie art. 9b ust. 4 pkt 4 u.ś.o.z. budzi wątpliwości co podstawy, kryterium i sposobu ustalania statusu mieszkańca wspólnoty samorządowej, uprawnionego do korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej, finansowanej przez jednostkę samorządu terytorialnego.

6. Brak doprecyzowania zasad działania nowych samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej tworzonych przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego i uczelnie medyczne.

  

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez: dra hab. Tomasza Bąkowskiego, prof. UG, dra hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW oraz prof. dr hab. Elżbietę Kornberger-Sokołowską Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 25 maja 2016 r.