Opinia z 28 lipca 2019 r. o projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych

(Minister Przedsiębiorczości i Technologii)

  Rada Legislacyjna                                                                                                2019-07-28

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-19/19

 

Opinia

o projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych

 

 

I. Uwagi ogólne

 

1. [Przedmiot i struktura niniejszej opinii] Przedmiotem niniejszej opinii prawnej jest projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych (dalej: „Projekt”), w wersji przyjętej przez Radę Ministrów w dniu 9 lipca 2019 r.[1]. Projekt został przygotowany przez Ministra Przedsiębiorczości i Technologii, zaś Radzie Legislacyjnej został on przedstawiony do zaopiniowania przez Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji. Niniejsza opinia przedstawia najpierw syntetycznie cel Projektu (punkt I.2 opinii) oraz treść Projektu (punkt I.3 opinii), następnie dokonuje generalnej oceny Projektu poprzez wskazanie jego mocnych i słabszych stron (punkt I.4 opinii), zaś w dalszej kolejności przedstawia szczegółowe zastrzeżenia (zwłaszcza o charakterze merytorycznym, systemowym i techniczno-legislacyjnym) względem konkretnych przepisów Projektu (punkt II opinii). Opinię wieńczą finalne konkluzje (punkt III opinii).

2. [Cel Projektu] Deklarowanym głównym celem Projektu jest „zmniejszenie obciążeń regulacyjnych, w szczególności o charakterze administracyjnym”, spoczywających w Polsce na obywatelach i przedsiębiorcach[2]. Projekt zmierza zatem, jak stwierdzają jego twórcy w uzasadnieniu, do zmniejszenia istniejących w Polsce biurokratycznych obciążeń i do uproszczenia obowiązujących w naszym kraju przepisów prawa[3]. W tym sensie Projekt ma na celu zaradzenie problemowi, jakim jest istnienie w Polsce dużej liczby przepisów prawa, które często są niespójne ze sobą i niejednoznaczne treściowo, a przy tym nakładają na obywateli i przedsiębiorców rozliczne uciążliwe wymagania. Wymagania te stanowią bariery administracyjne, mające bardzo negatywny wpływ na budżet państwa oraz na konkurencyjność i możliwości rozwojowe polskich przedsiębiorców[4].

3. [Treść Projektu] Projekt składa się z 81 artykułów, z których pierwsze 66 artykułów to przepisy zmieniające, przewidujące dokonanie nowelizacji 66 ustaw odrębnych. Wśród tych mających zostać zmienionymi przez Projekt (po jego wejściu w życie) ustaw odrębnych znajdują się m. in. Kodeks cywilny[5] (dalej: „k.c.”), Kodeks postępowania cywilnego[6] (dalej: „k.p.c.”), Kodeks pracy[7], ustawa o drogach publicznych[8], ustawa o rzemiośle[9], ustawa Prawo o notariacie[10], ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych[11], ustawa o rachunkowości[12], ustawa Prawo energetyczne[13], ustawa o wyścigach konnych[14], ustawa o transporcie drogowym[15], ustawa Prawo lotnicze[16], ustawa o podatku od towarów i usług[17], ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi[18], ustawa o sporcie[19], ustawa Prawo geologiczne i górnicze[20], ustawa Prawo pocztowe[21], ustawa Prawo przedsiębiorców[22], ustawa o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy[23] oraz ustawa o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej[24] (dalej: „ustawa o zarządzie sukcesyjnym”). Zmiany przewidziane przez Projekt w wymienionych wyżej i innych nowelizowanych przezeń ustawach mają przy tym bardzo różny charakter: niekiedy są to zmiany obszerne i istotnie zmieniające merytorycznie daną ustawę (np. zmiany w k.c., k.p.c., Prawie energetycznym, Prawie przedsiębiorców czy w ustawie o zarządzie sukcesyjnym), zaś niekiedy są to zmiany o charakterze jedynie formalno-redakcyjnym, polegające na uwzględnieniu (implementowaniu) w danej ustawie (tzn. w jej przepisach odsyłających) nowego brzmienia tytułu ustawy o zarządzie sukcesyjnym[25].

Oprócz przepisów zmieniających Projekt zawiera przepisy przejściowe (art. 67-73, art. 75-79 Projektu), przepis dostosowujący (art. 74 Projektu), przepisy składające się na regułę wydatkową (art. 80 Projektu) oraz przepisy o wejściu w życie Projektu (art. 81 Projektu).

4. [Generalna ocena Projektu] Projekt zasługuje generalnie na bardzo pozytywną ocenę, gdyż zmierza on do osiągnięcia niewątpliwie pożądanego społecznie stanu rzeczy, jakim jest zredukowanie ilości obowiązków biurokratyczno-administracyjnych spoczywających w Polsce na obywatelach i przedsiębiorcach oraz zmniejszenie stopnia uciążliwości (w tym kosztochłonności) tego rodzaju obowiązków. Obciążenia regulacyjne w postaci przepisów prawa nakładających różnego rodzaju obowiązki od lat są wskazywane przez przedsiębiorców jako jedna z najbardziej poważnych i negatywnie odczuwalnych barier w rozwoju przedsiębiorczości w Polsce. Według wielu badań ankietowych przeprowadzanych regularnie w ostatnich latach wśród przedsiębiorców przez bardzo różne instytucje publiczne i prywatne (np. przez Główny Urząd Statystyczny, Ministerstwo Rozwoju, Bank Światowy, World Economic Forum, Związek Przedsiębiorców Polskich), jednymi z najczęściej zauważalnych i najmocniej piętnowanych barier utrudniających wykonywanie w Polsce działalności gospodarczej są niejasne, niespójne i skomplikowane przepisy prawa, zwłaszcza zaś przepisy prawa gospodarczego, implikowany nimi nadmiar obowiązków biurokratycznych, zbyt częste kontrole urzędowe oraz potrzeba uzyskiwania przewidzianych przez prawo rozlicznych licencji i zezwoleń[26] ‒ czyli te wszystkie zjawiska, które zarówno w języku prawniczym, jak też w języku potocznym można określić mianem nadmiernej regulacji czy też przeregulowania życia społecznego i gospodarczego[27].

Fenomen zbyt dużego przeregulowania życia społecznego i gospodarczego jest zazwyczaj źle oceniany zarówno przez naukowców zajmujących się naukami społecznymi (np. prawników, socjologów, ekonomistów), jak też przez praktyków, zwłaszcza praktyków gospodarczych. Przedstawiciele nauki zauważają, że nadmierna regulacja stanowi zagrożenie dla wolności jednostek, rodzi niebezpieczeństwo nadużyć ze strony organów publicznych, które w takiej sytuacji mają zbyt daleko sięgające (a czasami niejasne) prawne kompetencje, a ponadto bardzo utrudnia to przyswajanie treści norm prawnych i ich internalizację przez adresatów, prowadząc w efekcie do zmniejszenia się skuteczności prawa[28]. Z kolei praktycy twierdzą, że nadmiar przepisów i implikowanych ich treścią obowiązków formalno-biurokratycznych po prostu utrudnia im prowadzenie biznesu i skoncentrowanie się na sprawach związanych z rozwojem przedsiębiorstwa, a przy tym generuje poważne koszty na zapewnianie zgodności oraz na usuwanie skutków niezgodności ich zachowań z prawem. Nic więc dziwnego, że wszelkie działania deregulacyjne podejmowane przez władze publiczne spotykają się zazwyczaj z dużym poparciem ze strony przedsiębiorców. Tak jest również z Projektem: otóż z ankiety przeprowadzonej przez Business Centre Club wynika, że niemal 100% zapytanych w tej ankiecie przedsiębiorców dobrze ocenia projektowane rozwiązania prawne ograniczające wymienione w Projekcie obowiązki i obciążenia regulacyjne; z kolei 78% badanych przedsiębiorców jest zdania, że przewidziane w Projekcie rozwiązania deregulacyjne wprost polepszą sytuację prowadzonych przez nich przedsiębiorstw[29]. Wychodząc z założenia, że prawo obowiązujące w obszarze gospodarki powinno służyć przedsiębiorcom i wychodzić naprzeciw ich oczekiwaniom oraz odpowiadać na aktualne wyzwania rozwojowe stojące przed polską gospodarką (nie tracąc równocześnie swojego waloru ochronnego dla dóbr publicznych i indywidualnych), również Rada Legislacyjna pozytywnie ocenia te przewidziane w Projekcie przepisy, których celem jest wyeliminowanie lub przynajmniej zmniejszenie określonych obciążeń regulacyjnych dotykających przedsiębiorców oraz obywateli, zwłaszcza, że wiele z tych obciążeń w obecnym kształcie prawnym nie ma większego uzasadnienia i z powodzeniem mogą one zostać wycofane lub ograniczone, tak jak to czyni Projekt.

Ta ogólnie pozytywna ocena rozwiązań deregulacyjnych przewidzianych w Projekcie nie zmienia jednak tego, że cały szereg przepisów Projektu wprowadzających te pożądane społecznie i gospodarczo zmiany jest dotkniętych pewnymi usterkami techniczno-legislacyjnymi lub nawet merytorycznymi, które należałoby de lege ferenda wyeliminować. Co więcej, w Projekcie znajdują się też niektóre takie przepisy, o których raczej trudno jest powiedzieć, że wprowadzają one deregulację, a więc zmniejszają obciążenia regulacyjne przedsiębiorców i obywateli. Chodzi tu mianowicie o przepisy Projektu, które na gruncie k.c. i ustawy o prawach konsumenta[30] rozszerzają prawną ochronę gwarantowaną przez te ustawy konsumentom na pewną grupę przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, a mianowicie rozszerzają ochronę konsumencką na osoby fizyczne zawierające umowę bezpośrednio związaną z ich działalnością gospodarczą, gdy z treści konkretnej umowy wynika, że nie posiada ona dla danej osoby charakteru zawodowego, wynikającego w szczególności z przedmiotu wykonywanej przez nią działalności gospodarczej (zob. art. 1 pkt 1-3 i art. 55 Projektu). Generalnie zamysł legislacyjny rozciągnięcia ustawowej ochrony konsumenckiej na niektóre kategorie przedsiębiorców jest słuszny i powinien zostać urzeczywistniony[31], ale trzeba też sobie uczciwie powiedzieć, że tego rodzaju instytucja prawna nie jest równoznaczna z deregulacją w tym znaczeniu, o jaki chodzi generalnie w Projekcie, gdyż instytucja ta nie oznacza zniesienia lub ograniczenia obciążeń regulacyjnych (w ścisłym tego słowa znaczeniu), lecz co najwyżej prowadzi do przyznania niektórym przedsiębiorcom określonych dodatkowych uprawnień w ich relacjach z innymi przedsiębiorcami. Można mieć zatem poważne wątpliwości co do tego, czy tego rodzaju przepisy Projektu mieszczą się w ogóle w zakresie przedmiotowym Projektu wyznaczonym przez jego tytuł i czy w konsekwencji tytuł Projektu, odwołujący się do ograniczania obciążeń regulacyjnych, jest rzeczywiście adekwatny względem wszystkich przepisów zamieszczonych w jego treści, tak jak tego wymaga § 18 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej[32]. Przewidziane przez Projekt rozciągnięcie ustawowej ochrony konsumenckiej na niektóre kategorie przedsiębiorców może być dla tych ostatnich oczywiście korzystne i odpowiadać ich interesom (bo oznacza to przyznanie im dodatkowych uprawnień o charakterze cywilnoprawnym), niemniej jednak z drugiej strony zwiększy to jednocześnie obciążenia regulacyjne spoczywające na tych przedsiębiorcach, którzy zostaną przez przepisy Projektu zobligowani do gwarantowania (zapewniania) ochrony konsumenckiej innym przedsiębiorcom; tak więc z punktu widzenia przyświecającej Projektowi idei deregulacji omawiane w tym miejscu rozwiązanie prawne jest co najmniej ambiwalentne i niejednoznaczne.

Co więcej, przewidziane w Projekcie normatywne kryteria, których spełnienie ma uruchamiać wobec danego przedsiębiorcy ochronę konsumencką (tzn. zawarcie przez osobę fizyczną umowy bezpośrednio związanej z jej działalnością gospodarczą oraz wynikanie z treści umowy, że nie posiada ona dla tej osoby charakteru zawodowego – zob. art. 385[5], art. 576[1a] i art. 576[5] k.c. w brzmieniu przewidzianym w Projekcie oraz art. 38a ustawy o prawach konsumenta w brzmieniu przewidzianym w Projekcie) są dalece nieprecyzyjne treściowo i mogą być bardzo różnie rozumiane na płaszczyźnie generalno-abstrakcyjnej, zaś poszczególne konkretne stany faktyczne występujące w obrocie gospodarczym mogą być z punktu widzenia tych normatywnych przesłanek bardzo różnie kwalifikowane (przez przedsiębiorców i sądy), co może prowadzić do powstawania przypadków nierównego traktowania przedsiębiorców. W konsekwencji omawiane tutaj przepisy Projektu mogą nie tyle wzmocnić ochronę niektórych przedsiębiorców (którzy nawiasem mówiąc na taką zwiększoną ochronę często niewątpliwie zasługują), co raczej mogą spowodować powstawanie wśród przedsiębiorców daleko idących wątpliwości w kwestii tego, komu mają oni w istocie tę ochronę konsumencką zapewniać. To zaś z kolei utrudni przedsiębiorcom prowadzenie działalności gospodarczej i uniemożliwi im wypracowanie adekwatnego modelu ryzyka, jakie muszą ponosić w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Będzie to zaś skutek społeczny, którego twórcy Projektu chcieliby z pewnością uniknąć i który niewątpliwie nie mieści się w intencji autorów Projektu.

Wydaje się zatem, że wspomniane wyżej przepisy rozszerzające ochronę konsumencką powinny zostać z Projektu usunięte i że prace legislacyjne nad zwiększeniem merytorycznej oraz techniczno-legislacyjnej jakości tych (generalnie potrzebnych w Polsce) przepisów powinny być prowadzone odrębnie od prac nad Projektem. Jest tak tym bardziej dlatego, że wspomniane przepisy mają zostać wprowadzone do przepisów k.c., a więc mają prowadzić do nowelizacji aktu prawnego o charakterze kodeksowym, i to będącego jednym z najważniejszych kodeksów (o ile wręcz nie najważniejszym kodeksem) w polskim porządku prawnym (w tym sensie najważniejszym, że kodyfikującym prawo cywilne, będące – wedle słów Profesora Andrzeja Stelmachowskiego – prawem życia codziennego[33]). Rada Legislacyjna nie ma wątpliwości, że wszelkie zmiany w kodeksach powinny być dokonywane w sposób szczególnie rozważny i po przeprowadzeniu szeroko zakrojonej debaty w środowisku prawniczym, tak aby w sposób jak najdalej idący zadbać o merytoryczną jakość tych zmian, ich spójność systemową oraz właściwy poziom techniczno-legislacyjny przepisów nowelizujących. Projekt wprowadza dość istotne merytorycznie zmiany w dwóch kodeksach, a mianowicie w k.c. i k.p.c. (pomijając w tym miejscu przewidzianą w Projekcie zmianę w Kodeksie pracy, która ma charakter czysto formalno-redakcyjny), i wydaje się, że zmiany te nie powinny być wprowadzane w tych kodeksach niejako przy okazji, a więc w ustawie mającej na celu znowelizowanie kilkudziesięciu innych ustaw. Ta ostatnia uwaga, krytyczna wobec wprowadzania istotnych zmian w k.c. w sposób swoiście okazyjny, dotyczy również przewidzianych w Projekcie przepisów nowelizujących k.c. w zakresie dotyczącym zapisu windykacyjnego.

Podkreślając w tym miejscu raz jeszcze bardzo pozytywną ocenę Projektu, tzn. zarówno ogólnie przyświecającego mu celu deregulacyjnego, jak też wielu jego szczegółowych rozwiązań prowadzących do redukcji obciążeń regulacyjnych spoczywających na obywatelach i przedsiębiorcach, Rada Legislacyjna pragnie wskazać na szereg jego niedoskonałości prawnych, które są detalicznie identyfikowane i analizowane w kolejnej części niniejszej opinii prawnej.

 

II. Szczegółowe uwagi krytyczne względem niektórych rozwiązań prawnych Projektu

 

1. [Uwagi krytyczne do projektowanych przepisów o ugodzie w k.p.c.] Przewidziane w Projekcie przepisy wprowadzające do k.p.c. instytucję ugody przed Sądem Okręgowym w Warszawie – sądem ochrony konkurencji i konsumentów (dalej: „SOKiK”) w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów oraz w sprawach regulacyjnych, jakkolwiek zasługują ogólnie na pozytywną ocenę, to jednak są obarczone pewnymi mankamentami legislacyjnymi, a ponadto można mieć poważne wątpliwości w kwestii tego, czy przepisy te będą w praktyce rzeczywiście wykorzystywane przez ich adresatów.

W pierwszym rzędzie należy zauważyć, że dalece nieprecyzyjny jest już sam projektowany przepis, który określa istotę i przedmiot omawianej tutaj ugody, a więc przepis art. 479[30a] § 1 k.p.c. w brzmieniu przewidzianym w Projekcie. Ten ostatni przepis stanowi co następuje: „W sprawach, o których mowa w art. 479[28] § 1 pkt 1, strony mogą zawrzeć ugodę w przedmiocie przyjęcia ustaleń co do sposobu jej załatwienia (ugoda w sprawie odwołania do sądu ochrony konkurencji i konsumentów).”. Literalnie rzecz biorąc projektowany przepis stanowi zatem, że w ugodzie powinny być zawarte ustalenia „co do sposobu jej załatwienia”, przy czym problem polega na tym, że z treści tego przepisu nie wynika jednoznacznie to, co ma być przedmiotem „załatwienia” w danej ugodzie. Z kształtu formy gramatycznej występującego tutaj zaimka „jej” („jej załatwienia”) można być wnosić, że przedmiotem załatwienia w ugodzie ma być sama ugoda jako taka („(…) strony mogą zawrzeć ugodę w przedmiocie przyjęcia ustaleń co do sposobu jej załatwienia”), co byłoby wszakże rozumieniem tego przepisu oczywiście nielogicznym, równoznacznym z przyjęciem, że twórcy Projektu wprowadzają tutaj definicję obarczoną błędem idem per idem; trudno przecież uznać za poprawną logicznie oraz wnoszącą cokolwiek konstruktywnego definicję ugody, która stwierdza, że przedmiotem ugody mają być ustalenia co do sposobu załatwienia ugody. Tego rodzaju rozumienie powołanego projektowanego przepisu należy zatem odrzucić.

Z drugiej strony można by sądzić, że w powołanym przepisie autorom Projektu chodziło o to, że przedmiotem ugody zawieranej przed SOKiK ma być przyjęcie ustaleń co do sposobu załatwienia konkretnej sprawy należącej do zakresu spraw, o których jest mowa w przepisie art. 479[28] § 1 pkt 1 k.p.c., a więc w przepisie k.p.c. do którego wprost odwołuje się omawiany tutaj art. 479[30a] § 1 k.p.c. w brzmieniu przewidzianym w Projekcie. W przepisie art. 479[28] § 1 pkt 1 k.p.c. jest mowa o sprawach odwołań od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKiK”). Zgodnie więc z tym rozumieniem, ugody przewidziane w omawianych tutaj przepisach k.p.c. dodawanych przez Projekt będą mogły być zawierane w sprawach odwołań wnoszonych przez przedsiębiorców od decyzji Prezesa UOKiK, a mówiąc precyzyjniej: w sprawach, które są zawisłe przed SOKiK w wyniku wniesienia odwołania od decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK (tzn. od decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK na tych ustawowych podstawach materialnoprawnych, które wyraźnie przewidują kontrolę decyzji Prezesa UOKiK przez SOKiK, a więc obecnie są to przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[34] oraz ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi[35]). Skoro więc ugody przewidziane w omawianych tutaj przepisach Projektu mają być zawierane w określonych rodzajach spraw wskazanych w projektowanym art. 479[30a] § 1 k.p.c. w zw. z art. 479[28] § 1 pkt 1 k.p.c. (a mianowicie w sprawach odwołań od decyzji Prezesa UOKiK), to logicznym wydaje się przyjęcie, że przedmiotem ugody przewidzianej w projektowanym art. 479[30a] § 1 k.p.c. powinny być ustalenia co do sposobu załatwienia danej konkretnej sprawy, mieszczącej się generalnie w kategorii tych spraw, w których ugoda ma być w myśl tego projektowanego przepisu prawnie dopuszczalna. Takie właśnie rozumienie przepisu art. 479[30a] § 1 k.p.c. w brzmieniu przewidzianym w Projekcie jest logiczne i poprawne merytorycznie (tzn. jest zgodne z istotą spraw rozstrzyganych w I instancji decyzją administracyjną przez Prezesa UOKiK i przenoszonych po wniesieniu odwołania na etap postępowania przed SOKiK, a także jest to zgodne z istotą ugód jako takich), aczkolwiek jednocześnie to przedstawione wyżej rozumienie jest sprzeczne z czysto literalnym brzmieniem tego projektowanego przepisu, uwzględniającym tę redakcję owego przepisu, którą proponują twórcy Projektu. Sprzeczność ta wynika z tego, że w projektowanym art. 479[30a] § 1 k.p.c. (w brzmieniu aktualnie przewidzianym w Projekcie) brak jest zgodności formy gramatycznej użytej, z jednej strony, w sformułowaniu określającym kategorię spraw, w których ugoda jest prawnie dopuszczalna (mianowicie, w sformułowaniu tym jest mowa w liczbie mnogiej o „sprawach”) oraz, z drugiej strony, w sformułowaniu określającym to, co ma być przedmiotem danej ugody (mianowicie, w sformułowaniu tym jest mowa w liczbie pojedynczej o sposobie „jej załatwienia”). Tak więc z werbalnego punktu widzenia osoby czytające projektowany art. 479[30a] § 1 k.p.c. mają naturalną inklinację do odnoszenia występującego w tym przepisie sformułowania mówiącego o sposobie „jej załatwienia” (czyli, powtórzmy, sformułowania określającego przedmiot danej ugody) nie do „sprawy” (gdyż przepis ten bynajmniej nie mówi o „sprawie” w liczbie pojedynczej), lecz do „ugody”, gdyż to właśnie wyraz „ugoda” występuje w liczbie pojedynczej bezpośrednio przed sformułowaniem mówiącym o „jej załatwieniu”. Ta naturalna tendencja czytających projektowany art. 479[30a] § 1 k.p.c. do takiego właśnie jego rozumienia bierze się stąd, że w gramatyce języka polskiego, a dokładniej: w regułach składniowych tego języka – które to reguły muszą być bezwzględnie respektowane przy redagowaniu zdań w ustawach (zob. § 7 Zasad techniki prawodawczej) – występuje prawidło dotyczące związku zgody, przesądzające o tym, że w poszczególnych zdaniach wyraz podrzędny musi się zgadzać w swojej formie gramatycznej z wyrazem nadrzędnym, w tym też musi się zgadzać z wyrazem nadrzędnym w odniesieniu do liczby (tzn. pojedynczej lub mnogiej)[36]. W projektowanym art. 479[30a] § 1 k.p.c. tak pojmowany związek zgody zachodzi, ale nie pomiędzy wyrazami „w sprawach” i „sposób jej załatwienia”, ale pomiędzy wyrazami „ugoda” i „sposób jej załatwienia”, tak iż w rezultacie wskazana konstrukcja gramatyczna (składniowa) prowadzi do odkodowania nielogicznego znaczenia tego przepisu.

W związku z powyższym, jeżeli obecnie ustawodawca pragnie, aby projektowany art. 479[30a] § 1 k.p.c. przesądzał, że przedmiotem ugody przewidzianej w tym przepisie powinny być ustalenia co do sposobu załatwienia sprawy zawisłej przed SOKiK w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa UOKiK, to de lege ferenda powinien on nadać przepisowi art. 479[30a] § 1 k.p.c. jedno z następujących brzmień: 1) „W sprawach, o których mowa w art. 479[28] § 1 pkt 1, strony mogą zawrzeć ugodę w przedmiocie przyjęcia ustaleń co do sposobu załatwienia danej sprawy (ugoda w sprawie odwołania do sądu ochrony konkurencji i konsumentów).”; albo 2) „W sprawie, o której mowa w art. 479[28] § 1 pkt 1, strony mogą zawrzeć ugodę w przedmiocie przyjęcia ustaleń co do sposobu jej załatwienia (ugoda w sprawie odwołania do sądu ochrony konkurencji i konsumentów).”.

Powyższe uwagi legislacyjne są aktualne nie tylko względem projektowanego art. 479[30a] § 1 k.p.c., odnoszącego się do ugody w sprawie odwołania do SOKiK w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów, ale są również aktualne względem projektowanych przepisów art. 479[52a] § 1, art. 479[63a] § 1, art. 479[74a] § 1 i art. 479[85a] § 1 k.p.c., odnoszących się do ugody w sprawie odwołania do SOKiK w sprawach regulacyjnych (tzn. w sprawach z zakresu regulacji energetyki, telekomunikacji i poczty, transportu kolejowego oraz rynku wodno-kanalizacyjnego).

Kolejne zastrzeżenie pod adresem projektowanych przepisów k.p.c. dotyczących ugody przed SOKiK w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów oraz w sprawach regulacyjnych dotyczy braku precyzyjnego i jednoznacznego rozstrzygnięcia w tych przepisach, czy od decyzji Prezesa UOKiK lub od innej czynności Prezesa UOKiK podjętych już po zatwierdzeniu ugody przez SOKiK i mających niejako administracyjnie implementować postanowienia danej ugody zatwierdzonej przez SOKiK strona tej decyzji lub osoba dotknięta inną czynnością Prezesa UOKiK może złożyć odwołanie do SOKiK (w przypadku decyzji) lub czy może zaskarżyć daną czynność Prezesa UOKiK (w przypadku innej czynności niż decyzja) do sądu administracyjnego.

Z jednej stronie przyznanie adresatowi tej powtórnej decyzji Prezesa UOKiK lub adresatowi owej innej czynności Prezesa UOKiK – tzn. adresatowi decyzji lub innej czynności podjętej już po zatwierdzeniu danej ugody przez SOKiK – prawa do zaskarżenia danej decyzji lub innej czynności przed sądem (tzn., odpowiednio, przed SOKiK lub przed sądem administracyjnym) byłoby pożądane celowościowo (aksjologicznie) oraz realizowałoby rudymentarny konstytucyjny nakaz gwarantowania przez ustawodawcę obywatelom (jednostkom) prawa do sądu oraz zakaz zamykania sądowej ochrony (zob. art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP). Ustanowienie wspomnianej możliwości sądowego zaskarżenia danego aktu Prezesa UOKiK byłoby pożądane w szczególności dlatego, że nie można przecież całkowicie wykluczyć tego, iż Prezes UOKiK implementując postanowienia ugody po jej zatwierdzeniu przez SOKiK uczyni to – w wydawanej przez siebie decyzji lub w podejmowanej przez siebie innej czynności – w sposób nieprawidłowy i że w wyniku tego rodzaju bezprawnego zachowania Prezesa UOKiK adresat danej decyzji lub innej czynności Prezesa UOKiK zostanie dotknięty i dozna ograniczenia w swoich słusznych prawach lub interesach.

Z drugiej jednak strony biorąc pod uwagę treść przepisu art. 479[30c] § 4 k.p.c. w brzmieniu przewidzianym w Projekcie należy uznać, że tego rodzaju odwołanie lub skarga do sądu adresatowi danej decyzji lub innej czynności Prezesa UOKiK (w omawianych tutaj okolicznościach) nie przysługuje, a w każdym razie można mieć co do tego poważne wątpliwości. Powołany przepis art. 479[30c] § 4 k.p.c. w brzmieniu przewidzianym w Projekcie stanowi, że „Do decyzji Prezesa Urzędu lub do innej czynności stosownej do okoliczności sprawy w zakresie w jakim odzwierciedla zatwierdzoną ugodę w sprawie odwołania do sądu ochrony konkurencji i konsumentów stosuje się odpowiednio przepisy o prawomocnej decyzji.” (ten zacytowany przed chwilą przepis jest konsekwencją projektowanego przepisu zamieszczonego we wcześniejszej jednostce redakcyjnej i stanowiącego, że „Na podstawie zatwierdzonej ugody w sprawie odwołania do sądu ochrony konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu uchyla lub zmienia zaskarżoną decyzję albo wykonuje lub podejmuje inną czynność stosownie do okoliczności sprawy w zakresie swojej właściwości i kompetencji.” – art. 479[30c] § 2 k.p.c. w brzmieniu przewidzianym w Projekcie). Skoro zatem zgodnie z powołanym art. 479[30c] § 4 k.p.c. w brzmieniu przewidzianym w Projekcie do decyzji Prezesa UOKiK lub do innej czynności podjętej przez Prezesa UOKiK odzwierciedlających i implementujących zatwierdzoną przez SOKiK ugodę w sprawie odwołania do SOKiK stosuje się odpowiednio „przepisy o prawomocnej decyzji”, to należy sądzić, że od takiej (prawomocnej) decyzji Prezesa UOKiK nie przysługuje odwołanie do SOKiK (gdyż odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK do SOKiK przysługuje od decyzji nieprawomocnych, zaś decyzja prawomocna to taka, której nie można już zaskarżyć do sądu oraz od której nie przysługuje odwołanie do sądu – wniosek z art. 16 § 3 i art. 269 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego[37]; dalej: „k.p.a.”)[38], a z kolei od innej niż decyzja (prawomocnej) czynności Prezesa UOKiK nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi[39]. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej wątpliwości interpretacyjne dotyczące brzmienia projektowanego art. 479[30c] § 4 k.p.c. i jego konsekwencji prawnych, a także uwzględniając implikowaną przepisami Konstytucji RP konieczność gwarantowania przez ustawodawcę jednostkom prawa do sądu i niezamykania drogi sądowej w przypadku naruszenia konstytucyjnych wolności lub praw (w tym wolności działalności gospodarczej), należałoby de lege ferenda opowiedzieć się za tym, aby w projektowanym art. 479[30c] § 4 k.p.c. zostało wyraźnie przesądzone, że od decyzji Prezesa UOKiK odzwierciedlającej ugodę zatwierdzoną przez SOKiK (w sprawie odwołania do SOKiK) przysługuje na ogólnych zasadach odwołanie do SOKiK, zaś od innej niż decyzja czynności Prezesa UOKiK odzwierciedlającej ugodę zatwierdzoną przez SOKiK przysługuje skarga do sądu administracyjnego (na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Przy czym w razie stwierdzenia przez, odpowiednio, SOKiK lub sąd administracyjny zgodności decyzji lub innej czynności Prezesa UOKiK z zatwierdzoną przez SOKiK ugodą, SOKiK lub sąd administracyjny oddalaliby odwołanie lub skargę. Powyższe uwagi o konieczności gwarantowania odwołania do SOKiK lub skargi do sądu administracyjnego są również aktualne wobec tych decyzji lub innych czynności, które w celu implementacji zatwierdzonej przez SOKiK ugody są podejmowane przez regulatorów sektorowych (a więc przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego oraz dyrektorów regionalnych zarządów gospodarki wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie), a w których to przypadkach projektowany przepis art. 479[30c] § 4 k.p.c. ma być stosowany odpowiednio (zob. projektowane przepisy art. 479[52a] § 2, art. 479[63a] § 2, art. 479[74a] § 2 i art. 479[85a] § 2 k.p.c.).

Na zakończenie rozważań poświęconych ugodzie wprowadzanej przez Projekt w przepisach k.p.c. w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów i w sprawach regulacyjnych należałoby jeszcze wyrazić poważny sceptycyzm w kwestii tego, czy w praktyce rzeczywiście będzie dochodziło do zawierania w postępowaniu przed SOKiK tego rodzaju ugód; a przynajmniej wydaje się, że tego rodzaju ugody będą raczej rzadkością. Wątpliwe jest bowiem, by w zdecydowanej większości przypadków Prezes UOKiK lub poszczególni regulatorzy sektorowi mieli realne motywacje do zawierania z przedsiębiorcami omawianych tutaj ugód. Trzeba bowiem pamiętać, że jeżeli Prezes UOKiK lub regulator sektorowy wydaje wobec przedsiębiorcy decyzję administracyjną o określonej treści, to siłą rzeczy dany organ musi być mocno przekonany o zgodności z prawem oraz o celowościowej (merytorycznej) słuszności (trafności) podejmowanego w ten sposób rozstrzygnięcia (a przy tym podejmując swoją decyzję Prezes UOKiK i regulator sektorowy zawsze liczy się z możliwością zaskarżenia przez przedsiębiorcę tej decyzji do SOKiK, co tym bardziej skłania go do wydawania decyzji o danej treści tylko wtedy, gdy jest on do tego rzeczywiście przekonany i absolutnie pewny swoich racji) i w związku z tym trudno przypuścić, by przed wydaniem wyroku przez SOKiK organ ten byłby skłonny do autorytatywnego i oficjalnego przyznania się, że w całości lub choćby jedynie w części nie miał on racji przy kształtowaniu treści swojej wcześniejszej decyzji i że obecnie jest gotów co najmniej częściowo z tej decyzji wycofać się, zawierając z przedsiębiorcą ugodę. Sceptycyzm odnośnie do przyszłej chęci i gotowości Prezesa UOKiK i regulatorów sektorowych do zawierania z przedsiębiorcami ugód w omawianych tutaj sprawach jest tym bardziej zasadny, jeśli się zważy, że wymienione organy administracji zarówno przed podjęciem swojej decyzji administracyjnej, jak też już po jej podjęciu i tak mają bardzo wiele różnorodnych możliwości prawnych, by ukształtować daną decyzję w sposób dostatecznie odpowiadający interesom przedsiębiorcy, a więc tak jak można by to hipotetycznie uczynić w ugodzie zawieranej z przedsiębiorcą, aczkolwiek bez zawierania tej ugody. W szczególności, Prezes UOKiK może wydać wobec danego przedsiębiorcy tzw. decyzję zobowiązującą (przewidzianą w art. 12, art. 19, art. 23c i art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub w art. 27 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi), czyli decyzję, która jest rodzajem swoistej umowy administracyjnej pomiędzy Prezesem UOKiK i przedsiębiorcą (w tym sensie, że oba te podmioty czynią na swoją rzecz pewne wzajemne ustępstwa)[40], ponadto Prezes UOKiK może już po podjęciu swojej decyzji sam uchylić lub zmienić tę decyzję w trybach nadzwyczajnych przewidzianych w k.p.a.[41], a także może on uchylić lub zmienić swoją decyzję w ramach tzw. samokontroli po wniesieniu przez przedsiębiorcę odwołania od tej decyzji do SOKiK (zob. art. 81 ust. 3-4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Tak więc nawet jeżeli po wydaniu swojej decyzji Prezes UOKiK dochodzi do przekonania, że kształtując w przeszłości treść tej decyzji w całości lub choćby w jakiejś części się pomylił lub przynajmniej jest on obecnie skłonny do bycia bardziej wyrozumiałym dla danego przedsiębiorcy, a tym bardziej jeżeli Prezes UOKiK nie wydał jeszcze swojej decyzji w danej sprawie, to ma on bardzo szerokie możliwości prawne ukształtowania lub ponownego ukształtowania swojej decyzji w sposób dla przedsiębiorcy bardziej korzystny lub zadowalający i nie musi bynajmniej angażować się w zawieranie z przedsiębiorcą ugody.

Być może natomiast do zawierania tego rodzaju ugód będzie znacznie częściej dochodziło w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym (co na gruncie Projektu jest prawnie dopuszczalne – zob. art. 479[30f] w brzmieniu przewidzianym przez Projekt, stosowany wprost w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów oraz stosowany odpowiednio w sprawach regulacyjnych), zwłaszcza gdy Prezes UOKiK lub regulator sektorowy przegra (choćby częściowo) sprawę odwoławczą przed SOKiK (choć z kolei wówczas do zawarcia ugody przed Sądem Apelacyjnym znacznie mniej skłonny może być zainteresowany przedsiębiorca). Przyszła praktyka oczywiście pokaże, czy powyższe przypuszczenia wyrażone przez Radę Legislacyjną znajdą swoje potwierdzenie.

2. [Uwagi krytyczne do przepisów Projektu mówiących o prowadzeniu postępowań administracyjnych uproszczonych oraz o milczącym załatwianiu spraw] Liczne usterki techniczno-legislacyjne zawierają te przepisy Projektu, które przewidują, że postępowania administracyjne w określonych rodzajach spraw przewidziane w ustawach odrębnych są prowadzone jako postępowania uproszczone (tj. jako postępowania unormowane w przepisach działu II rozdziału 14 k.p.a.) oraz które przewidują, że w sprawach tych jest prawnie dopuszczalne lub niedopuszczalne ich milczące załatwianie (na zasadach określonych w przepisach działu II rozdziału 8a k.p.a.). Usterki te polegają przede wszystkim na braku spójności pomiędzy przepisami Projektu a odnośnymi przepisami k.p.a.

Pierwsza z wadliwości przepisów Projektu w omawianym zakresie polega na tym, że w przypadku, gdy Projekt nakazuje stosować w danej kategorii spraw administracyjnych postępowanie administracyjne uproszczone przewidziane w przepisach działu II rozdziału 14 k.p.a., to jednocześnie wyraźnie przesądza on, że w takich postępowaniach należy stosować przepisy o milczącym zakończeniu postępowania. Taka sytuacja ma miejsce na gruncie art. 5 pkt 3 Projektu, który przewiduje dodanie w ustawie o drogach publicznych przepisu art. 40e ust. 2 o następującej treści: „Do decyzji, o której mowa w ust. 1, stosuje się przepisy działu II rozdziału 14 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, z uwzględnieniem przepisów o milczącym zakończeniu postępowania, o którym mowa w art. 122a § 2 pkt 1 tej ustawy.”. Otóż w tym kontekście należy stwierdzić, że wyraźne przesądzanie w projektowanym art. 40e ust. 2 ustawy o drogach publicznych o możliwości milczącego załatwienia sprawy, w której postępowanie administracyjne ma być prowadzone jako postępowanie administracyjne uproszczone jest zupełnie niepotrzebne, a nawet jest niezgodne z Zasadami techniki prawodawczej. Tego rodzaju reguła o milczącym załatwianiu spraw będących przedmiotem postępowania prowadzonego jako postępowanie administracyjne uproszczone wynika bowiem już wyraźnie z przepisu art. 163b § 3 k.p.a. Ten ostatnio wspomniany przepis stanowi, że „W sprawie rozpoznawanej w postępowaniu uproszczonym stosuje się przepisy o milczącym załatwieniu sprawy, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.”. Tak więc na gruncie przepisów k.p.a. reguła jest taka, że w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu uproszczonym przepisy o milczącym załatwieniu sprawy (czyli przepisy działu II rozdziału 8a k.p.a.) stosuje się zawsze, chyba że przepis szczególny wyraźnie wyklucza taką możliwość. Nie ma więc żadnej potrzeby ponownego powtarzania tej reguły w przepisie szczególnym (tu: w projektowanym przepisie art. 40e ust. 2 in fine ustawy o drogach publicznych). Co więcej, powtarzanie tej reguły w przepisie szczególnym jest niezgodne z Zasadami techniki prawodawczej, gdyż § 4 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej stanowi, że „Ustawa nie może powtarzać przepisów zamieszczonych w innych ustawach.[42].

Druga z wadliwości techniczno-legislacyjnych omawianych tutaj przepisów Projektu polega na tym, że przepisy te wyłączają dopuszczalność stosowania przepisów k.p.a. o milczącym załatwianiu sprawy w określonych postępowaniach, ale nie określają w pełni precyzyjnie, jakich konkretnie postępowań tego rodzaju wyłączenie dotyczy, względnie też odnoszą to wyłączenie do przypadków, w których możliwość milczącego załatwienia sprawy i tak jest prawnie wykluczona na podstawie przepisów k.p.a. Ta ostatnia uwaga dotyczy następujących przepisów Projektu: art. 8 Projektu wprowadzającego nowy art. 37 ust. 1f ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej[43]; art. 24 pkt 1 Projektu wprowadzającego nowy art. 20 ust. 2b ustawy o wyścigach konnych; art. 24 pkt 2 Projektu wprowadzającego nowy art. 21b ust. 3b ustawy o wyścigach konnych; art. 24 pkt 3 Projektu ustanawiającego nowy art. 21c ust. 6b ustawy o wyścigach konnych; art. 24 pkt 4 Projektu ustanawiającego nowy art. 21d ust. 5b ustawy o wyścigach konnych; oraz art. 24 pkt 5 Projektu przewidującego nowy art. 21e ust. 7b ustawy o wyścigach konnych. Wszystkie te powołane wyżej przepisy Projektu ustanawiają w ustawie odrębnej (tj., odpowiednio, w ustawie o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz w ustawie o wyścigach konnych) przepis stanowiący, że do postępowań w sprawach, o których jest mowa w tym przepisie[44], nie stosuje się przepisów działu II rozdziału 8a k.p.a., czyli przepisów k.p.a. o milczącym załatwianiu sprawy. Co więcej, każdy tego rodzaju przepis wprowadzany przez Projekt do wspomnianej ustawy odrębnej ma zostać bezpośrednio poprzedzony innym wprowadzanym przez Projekt do danej ustawy przepisem stanowiącym, że w tych samych sprawach (w których następuje wyłączenie przepisów k.p.a. o milczącym załatwianiu sprawy) stosuje się przepisy działu II rozdziału 14 k.p.a., czyli przepisy k.p.a. o postępowaniu administracyjnym uproszczonym.

Prima facie mogłoby się wydawać, że tego rodzaju pary przepisów wprowadzane przez Projekt do danej ustawy odrębnej (tzn. projektowane przepisy: art. 37 ust. 1e i 1f ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej; art. 20 ust. 2a i 2b ustawy o wyścigach konnych; art. 21b ust. 3a i 3b ustawy o wyścigach konnych; art. 21c ust. 6a i 6b ustawy o wyścigach konnych; art. 21d ust. 5a i 5b ustawy o wyścigach konnych; art. 21e ust. 7a i 7b ustawy o wyścigach konnych) są względem siebie spójne i komplementarne oraz są zgodne z przepisami k.p.a., a w szczególności są zgodne z art. 163b § 3 k.p.a., stanowiącym, że w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu uproszczonym stosuje się przepisy o milczącym załatwieniu sprawy, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Na pierwszy rzut oka można by bowiem sądzić, że skoro powołane wyżej i wprowadzane przez Projekt do ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz do ustawy o wyścigach konnych przepisy szczególne przewidują rozpoznawanie wskazanych w tych przepisach kategorii spraw w postępowaniu administracyjnym uproszczonym, a jednocześnie twórcy Projektu nie chcą (z bardzo zresztą racjonalnych powodów), by w sprawach tych dochodziło do ich milczącego załatwiania (na temat tych powodów zob. s. 16 i 18 uzasadnienia Projektu), to tym samym jest logiczne i zgodne z art. 163b § 3 k.p.a., że przewidują oni wprowadzenie do tychże ustaw przepisów szczególnych wyraźnie wyłączających stosowanie do postępowań w tych sprawach przepisów k.p.a. o milczącym załatwianiu spraw, gdyż bez tych przepisów szczególnych załatwianie wspomnianych spraw milcząco byłoby ex lege dozwolone na mocy art. 163b § 3 k.p.a.

Tego rodzaju zastosowana w Projekcie technika legislacyjna okazuje się być jednak nie do końca zachowująca wymaganą precyzję przepisów oraz zgodność (spójność) z przepisami k.p.a. Z czysto literalnego punktu widzenia projektowane przepisy art. 37 ust. 1f ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz art. 20 ust. 2b, art. 21b ust. 3b, art. 21c ust. 6b, art. 21d ust. 5b i art. 21e ust. 7b ustawy o wyścigach konnych stanowią bowiem co prawda, że do postępowań prowadzonych w przewidzianych w nich kategoriach spraw nie stosuje się przepisów k.p.a. o milczącym załatwianiu sprawy, ale jednocześnie nie wskazują wyraźnie, czy to wyłączenie milczącego załatwiania sprawy dotyczy tylko postępowań administracyjnych prowadzonych w tych sprawach jako postępowania uproszczone, czy też dotyczy to wszelkich w ogóle postępowań administracyjnych prowadzonych w tych sprawach, bez względu na to, czy są to postępowania uproszczone czy też zwykłe. W tym kontekście należy zaznaczyć, że co prawda mające poprzedzać te wymienione wyżej przepisy projektowane przepisy art. 37 ust. 1e ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz art. 20 ust. 2a, art. 21b ust. 3a, art. 21c ust. 6a, art. 21d ust. 5a i art. 21e ust. 7a ustawy o wyścigach konnych nakazują rozpoznawanie tychże spraw (wskazanych w powołanych przepisach) w postępowaniu uproszczonym, niemniej jednak zgodnie z art. 163d k.p.a. w określonych w tym przepisie okolicznościach organ administracji może zaniechać prowadzenia danego postępowania administracyjnego jako postępowania uproszczonego i kontynuować je dalej jako postępowanie prowadzone w trybie zwykłym. W takim układzie z treści projektowanych przepisów art. 37 ust. 1f ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz art. 20 ust. 2b, art. 21b ust. 3b, art. 21c ust. 6b, art. 21d ust. 5b i art. 21e ust. 7b ustawy o wyścigach konnych nie wynika jasno, czy przewidziane w nich wyłączenie dopuszczalności milczącego załatwiania określonych spraw odnosi się tylko do prowadzonego w tych sprawach postępowania administracyjnego uproszczonego (co stanowiłoby przejaw prawidłowego skorzystania przez autorów Projektu z możliwości ustanowienia w ustawie odrębnej przepisu o charakterze lex specialis, tak jak to przewiduje art. 163b § 3 k.p.a.), czy też, alternatywnie, to wyłączenie prawnej dopuszczalności milczącego załatwiania spraw rozciąga się nie tylko na postępowania uproszczone, ale również na postępowania prowadzone w trybie zwykłym.

Bez względu wszakże na to, która z tych dwóch odpowiedzi na zarysowaną wyżej wątpliwość jest trafna, w obu przypadkach twórcom Projektu można postawić zarzut popełnienia określonego błędu techniczno-legislacyjnego. I tak, jeżeli przyjmiemy, że przewidziane w powołanych wyżej przepisach ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz ustawy o wyścigach konnych wyłączenie prawnej dopuszczalności milczącego załatwiania wskazanych tam spraw odnosi się tylko do prowadzonego w tych sprawach postępowania administracyjnego uproszczonego, to w takim przypadku autorom Projektu można zarzucić brak należytej i dostatecznej precyzji w tym względzie (tzn. brak wyraźnego przesądzenia, że chodzi tutaj tylko i wyłącznie o postępowania uproszczone), a ponadto należy im postawić zarzut zupełnie niepotrzebnego tworzenia odrębnego ustępu w danym artykule wykluczającego milczące załatwianie spraw, oddzielnego od ustępu stanowiącego, że we wskazanych tam kategoriach spraw należy prowadzić postępowania uproszczone. Tworzenie takiego odrębnego ustępu wykluczającego milczące załatwianie danych kategorii spraw w postępowaniu uproszczonym nie tylko wprowadza niepotrzebną rozwlekłość przepisów ustawowych (co jest niezgodne z § 5 Zasad techniki prawodawczej), ale ponadto jest to rozwiązanie odmienne od tego przewidzianego w art. 5 pkt 1 i 2 Projektu, wprowadzającego do ustawy o drogach publicznych dwa przepisy, z których każdy w jednym i tym samym ustępie przesądza zarówno o stosowaniu w danej kategorii spraw postępowania uproszczonego, jak też jednocześnie o wyłączeniu możliwości milczącego załatwienia sprawy prowadzonej w trybie uproszczonym (zob. art. 39 ust. 7ad ustawy o drogach publicznych w brzmieniu przewidzianym w art. 5 pkt 1 Projektu oraz art. 40 ust. 14aa ustawy o drogach publicznych w brzmieniu przewidzianym w art. 5 pkt 2 Projektu). Identyczne rozwiązanie prawne należało zastosować na gruncie omawianych tutaj przepisów ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz ustawy o wyścigach konnych. Co więcej, jeżeli autorzy Projektu rzeczywiście pragnęli tego, by przewidziane w powołanych wyżej przepisach ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz ustawy o wyścigach konnych wyłączenie prawnej dopuszczalności milczącego załatwiania wskazanych tam spraw odnosiło się tylko do prowadzonego w tych sprawach postępowania administracyjnego uproszczonego, przy jednoczesnej prawnej dopuszczalności milczącego załatwiania tych spraw w postępowaniu zwykłym (co chyba nie wydaje się być zbyt prawdopodobną intencją projektodawcy z uwagi na wyjaśnienie wskazane na s. 16 i 18 uzasadnienia Projektu), to w takim przypadku powinni oni byli wyraźnie postanowić, że w postępowaniu zwykłym prowadzonym w tych sprawach milczące ich załatwianie jest prawnie dozwolone. Trzeba bowiem pamiętać, że zgodnie z art. 122a § 1 k.p.a. sprawa może być załatwiona milcząco tylko wtedy, jeżeli przepis szczególny tak stanowi.

Z kolei jeżeli przyjmiemy, że twórcy Projektu chcieli, by przewidziane w projektowanych art. 37 ust. 1f ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz art. 20 ust. 2b, art. 21b ust. 3b, art. 21c ust. 6b, art. 21d ust. 5b i art. 21e ust. 7b ustawy o wyścigach konnych wyłączenie dopuszczalności milczącego załatwiania wskazanych tam kategorii spraw odnosiło się zarówno do prowadzonego w tych sprawach postępowania uproszczonego, jak też do prowadzonego w tych sprawach postępowania zwykłego (co jest dalece bardziej prawdopodobnym domysłem), to i tak w odniesieniu do prowadzonego w tych sprawach postępowania zwykłego nie musieli oni tego wyraźnie przesądzać, gdyż zgodnie z powołanym już wyżej art. 122a § 1 k.p.a. sprawa może być załatwiona milcząco tylko wtedy, jeżeli przepis szczególny tak stanowi. Skoro zaś ani obecne ani projektowane przepisy ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz ustawy o wyścigach konnych nie przewidują wyraźnie prawnej dopuszczalności milczącego załatwiania omawianych tutaj kategorii spraw, to oznacza to, że w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w trybie zwykłym jest to na mocy art. 122a § 1 k.p.a. ex lege zakazane, zaś jeśli chodzi o postępowania prowadzone w tych sprawach jako postępowania uproszczone, to możliwość milczącego załatwiania takich spraw wyłączają projektowane przepisy art. 37 ust. 1f ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz art. 20 ust. 2b, art. 21b ust. 3b, art. 21c ust. 6b, art. 21d ust. 5b i art. 21e ust. 7b ustawy o wyścigach konnych. Tyle tylko, że te ostatnie przepisy niestety wyraźnie nie stanowią, że odnoszą się one do postępowań uproszczonych, a ponadto zupełnie niepotrzebnie są one wydzielone w oddzielne ustępy, odrębne od wcześniejszych ustępów przesądzających, że w danej kategorii spraw należy prowadzić postępowanie administracyjne uproszczone.

W podsumowaniu tej części rozważań należałoby zatem postulować de lege ferenda, aby w odniesieniu do każdej z kategorii spraw przewidzianych w projektowanych przepisach art. 37 ust. 1e ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej oraz art. 20 ust. 2a, art. 21b ust. 3a, art. 21c ust. 6a, art. 21d ust. 5a i art. 21e ust. 7a ustawy o wyścigach konnych został utworzony tylko jeden ustęp (jeden przepis) stanowiący, że w sprawach tych stosuje się przepisy działu II rozdziału 14 k.p.a. o postępowaniu uproszczonym, z wyłączeniem przepisów działu II rozdziału 8a k.p.a. o milczącym załatwianiu spraw.

3. [Uwagi krytyczne do przepisów Projektu przewidujących tzw. prawo przedsiębiorcy do błędu] Przepisy Projektu ustanawiające w ustawie Prawo przedsiębiorców instytucję tzw. prawa przedsiębiorcy do błędu (tzn. projektowane przepisy art. 21a Prawa przedsiębiorców przewidziane w art. 60 pkt 1 Projektu) mają nadmiernie wąski i nieprecyzyjnie zakreślony zakres zastosowania, co z pewnością istotnie zmniejszy praktyczne znaczenie tych bez wątpienia potrzebnych i przydatnych dla przedsiębiorców przepisów. Przewidziana w Projekcie i mająca zostać wprowadzona do Prawa przedsiębiorców instytucja prawa do błędu polega na tym, że w określonych sytuacjach przedsiębiorca będący osobą fizyczną może nie ponosić odpowiedzialności prawnej w postaci mandatu, grzywny lub kary pieniężnej za naruszenie przepisów prawa związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą. Instytucję tę normują projektowane przepisy art. 21a Prawa przedsiębiorców.

W przypadku naruszenia przez przedsiębiorcę po raz pierwszy przepisów prawa związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą, za których naruszenie grozi mu kara grzywny, a więc w przypadku popełnienia przez przedsiębiorcę wykroczenia lub wykroczenia skarbowego, projektowane przepisy art. 21a Prawa przedsiębiorców przewidują zastosowanie omawianej instytucji prawa do błędu tylko w sytuacji, gdy przez właściwy organ zostanie wszczęte postępowanie mandatowe. W takim przypadku projektowane przepisy art. 21a Prawa przedsiębiorców przewidują, że danego przedsiębiorcę należy wezwać do usunięcia naruszeń oraz ich skutków lub należy mu wyznaczyć termin na usunięcie naruszeń i ich skutków (tzn. tego wezwania lub wyznaczenia musi dokonać organ, funkcjonariusz, inspektor lub przedstawiciel organu, który wszczął postępowanie mandatowe), zaś jeżeli przedsiębiorca spowodowane przez siebie naruszenie i jego skutki usunie, wówczas nie podlega on karze za popełnione wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, stanowiące stwierdzone naruszenie przepisów prawa (art. 21a ust. 1-3 Prawa przedsiębiorców w brzmieniu przewidzianym w Projekcie). Tak więc w myśl omawianych tutaj projektowanych przepisów Prawa przedsiębiorców tego rodzaju korzystne dla przedsiębiorcy konsekwencje prawne wystąpią jedynie wtedy, gdy w reakcji na popełnione przez przedsiębiorcę po raz pierwszy wykroczenie lub wykroczenie skarbowe zostanie wobec niego wszczęte postępowanie mandatowe (zob. art. 21a ust. 1 i 2 Prawa przedsiębiorców w brzmieniu przewidzianym w Projekcie). Natomiast te korzystne dla przedsiębiorcy skutki nie wystąpią, jeżeli w sytuacji popełnienia przez przedsiębiorcę po raz pierwszy wykroczenia lub wykroczenia skarbowego właściwy organ nie zdecyduje się wszczynać wobec przedsiębiorcy postępowania mandatowego, lecz od razu złoży wniosek o ukaranie do sądu (na podstawie art. 57 Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia[45]), powodując wszczęcie postępowania w sprawie o wykroczenie lub wykroczenie skarbowe przed sądem (nawiasem mówiąc, o ile w niektórych przypadkach właściwy organ, rozważając swoją reakcję na wykroczenie przedsiębiorcy, może dokonać wyboru pomiędzy postępowaniem mandatowym albo postępowaniem sądowym, o tyle w określonych przepisami prawa sytuacjach nie ma on żadnego wyboru i musi złożyć wniosek o ukaranie do sądu, bez możliwości wszczęcia wówczas postępowania mandatowego – zob. zwłaszcza art. 95 § 4 i art. 97 § 1 Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia). Brak stosowalności instytucji prawa do błędu w przypadku wszczęcia wobec przedsiębiorcy postępowania w sprawie o wykroczenie lub wykroczenie skarbowe przed sądem i związane z tym ograniczenie stosowalności tej instytucji tylko do przypadków uprzedniego wszczęcia przez właściwy organ postępowania mandatowego stanowi istotne ograniczenie praktycznego znaczenia tej nowo projektowanej instytucji prawnej (pomijamy tutaj przypadek, gdy do postępowania sądowego w sprawie wykroczenia lub wykroczenia skarbowego będzie dochodziło po przeprowadzeniu uprzedniego postępowania mandatowego, w toku którego właściwy organ z naruszeniem prawa odmówi danemu przedsiębiorcy możliwości skorzystania z prawa do błędu: wówczas rzeczywiście skorzystanie przez przedsiębiorcę z prawa do błędu w ramach postępowania sądowego będzie prawnie dopuszczalne, choć przy licznych obostrzeniach, w tym, jak wspomniano, pod warunkiem uprzedniego przeprowadzenia postępowania mandatowego – zob. projektowany art. 21a ust. 9 Prawa przedsiębiorców).

Powyższej prawnej konkluzji bynajmniej nie zmienia przepis art. 21a ust. 6 zd. 2 Prawa przedsiębiorców w brzmieniu przewidzianym w Projekcie. Przepis ten stanowi, że „Jeżeli w związku z usuniętymi naruszeniami dochodzi do wszczęcia postępowania sądowego, sąd odstępuje od wymierzenia kary grzywny przedsiębiorcy, w przypadku, gdy jej wysokość nie przekraczałaby maksymalnej wysokości kary grzywny, która mogłaby zostać nałożona w postępowaniu mandatowym.”. Przepis ten nie może być czytany w oderwaniu od wcześniejszego zdania zamieszczonego w tym samym ustępie 6 oraz od wcześniejszych ustępów projektowanego art. 21a Prawa przedsiębiorców. Zarówno wykładnia literalna, jak też wykładnia systemowa wewnętrzna powołanego przepisu prowadzą do wniosku, że powyższy przepis – aktualizujący możliwość skorzystania przez przedsiębiorcę z prawa do błędu w postępowaniu sądowym – będzie miał zastosowanie tylko i wyłącznie w przypadkach, gdy do postępowania sądowego w sprawie popełnionego przez przedsiębiorcę wykroczenia lub wykroczenia skarbowego doszło w sytuacji uprzedniego wszczęcia wobec przedsiębiorcy postępowania mandatowego i gdy w wyniku dobrowolnego usunięcia przez przedsiębiorcę popełnionych przez niego naruszeń i ich skutków właściwy organ nie mógł nałożyć na niego mandatu karnego (zob. art. 21a ust. 6 zd. 1 w zw. z art. 21a ust. 1, 2 i 5 Prawa przedsiębiorców w brzmieniu przewidzianym w Projekcie). Tymczasem de lege ferenda byłoby pożądane, aby instytucja prawa do błędu i związane z tym wyłączenie prawnej możliwości ukarania przedsiębiorcy karą grzywny za popełnione przez niego po raz pierwszy wykroczenie lub wykroczenie skarbowe były stosowane również wtedy, gdy właściwy organ nie wszczyna w ogóle wobec przedsiębiorcy postępowania mandatowego, lecz od razu występuje z wnioskiem o ukaranie do sądu i gdy dany przedsiębiorca sam jeszcze nie zdążył usunąć naruszenia prawa i jego skutków. De lege ferenda w takich przypadkach właściwy organ (funkcjonariusz, inspektor) jeszcze przed złożeniem wniosku do sądu powinien mieć obowiązek wezwania przedsiębiorcy do usunięcia naruszenia i jego skutków, względnie też takiego wezwania powinien dokonywać sam sąd, a ponadto sam przedsiębiorca powinien mieć wówczas możliwość dobrowolnego usunięcia naruszenia i jego skutków – i we wszystkich tych przypadkach dany przedsiębiorca nie powinien podlegać karze grzywny za popełnione po raz pierwszy wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, nawet gdy wobec tego przedsiębiorcy nie toczyło się uprzednio postępowanie mandatowe.

W świetle zasad słuszności trudno doprawdy zrozumieć, dlaczego na podstawie projektowanego art. 21a ust. 6 Prawa przedsiębiorców dany przedsiębiorca będzie mógł ewentualnie skorzystać z dobrodziejstwa uniknięcia kary grzywny wymierzanej za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe przez sąd tylko wtedy, gdy przedsiębiorca ten sam dobrowolnie usunie naruszenie przepisów prawa i jego skutki, a przy tym na gruncie omawianych tutaj projektowanych przepisów przedsiębiorca ten nie będzie mógł liczyć na to, że przed złożeniem do sądu wniosku o ukaranie właściwy organ (funkcjonariusz, inspektor) wezwie go do usunięcia naruszenia prawa, aktualizując możliwość skorzystania przez tego przedsiębiorcę z przewidzianego w Projekcie prawa do błędu. Czasami przedsiębiorca może w ogóle nie mieć świadomości lub wiedzy dopuszczenia się naruszenia określonych przepisów prawa związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą. Projekt wprowadza niczym nie uzasadnioną nierówność w traktowaniu takiego nieświadomego przedsiębiorcy z punktu widzenia możliwości skorzystania przez niego z prawa do błędu, w zależności od tego, czy właściwy organ (funkcjonariusz, inspektor) dokona wszczęcia wobec niego postępowania mandatowego czy też od razu złoży wniosek o ukaranie do sądu.

Należy ponadto zauważyć, że na gruncie powołanego wyżej art. 21a ust. 6 zd. 2 Prawa przedsiębiorców w brzmieniu przewidzianym w Projekcie nie jest jasne, czy wysokość grzywny wymierzanej przez sąd, o której jest mowa w tym przepisie oznacza wysokość maksymalnego zagrożenia ustawowego grzywną czy też oznacza wysokość grzywny, którą chciałby nałożyć sąd w konkretnym przypadku wobec danego przedsiębiorcy („(…) sąd odstępuje od wymierzenia kary grzywny przedsiębiorcy, w przypadku, gdy jej wysokość nie przekraczałaby maksymalnej wysokości kary grzywny, która mogłaby zostać nałożona w postępowaniu mandatowym” – niejasne jest zatem do której z tych alternatywnie wskazanych wysokości grzywny odnosi się sformułowanie „jej wysokość”).

Trzeba też krytycznie zauważyć, że nadmiernie szeroki i nie do końca precyzyjny jest przewidziany w projektowanym art. 21a ust. 8 Prawa przedsiębiorców katalog wyjątków od stosowania omawianej tutaj instytucji prawa do błędu. W szczególności zbyt szerokie i nieprecyzyjne jest postanowienie, że instytucji prawa do błędu nie stosuje się w przypadku gdy „naruszenie przepisów prawa jest rażące” (art. 21 ust. 8 pkt 2 Prawa przedsiębiorców w brzmieniu przewidzianym w Projekcie). Rażący charakter naruszenia przepisu prawa jest kwestią niezwykle ocenną i nie wydaje się to być w pełni zasadne, że takiej oceny ma dokonywać organ, funkcjonariusz lub inspektor w odniesieniu do indywidualnych naruszeń dokonywanych przez poszczególnych przedsiębiorców, gdyż grozi to po prostu nierównym traktowaniem przedsiębiorców: konkretne naruszenie prawa, które dla jednego funkcjonariusza może być „rażące”, dla innego już takiej kwalifikacji może nie uzasadniać.

Nie jest też jasne, co oznacza wyjątek od instytucji prawa do błędu sformułowany w art. 21a ust. 8 pkt 1 Prawa przedsiębiorców w brzmieniu przewidzianym w Projekcie. Przepis ten stanowi, że instytucji prawa do błędu nie stosuje się gdy „naruszenie dotyczy przepisów prawa, które zostały naruszone przez przedsiębiorcę w przeszłości”. Wyjątek ten jest dlatego niejasny i niezrozumiały, gdyż przecież w swoim założeniu każde naruszenie przez przedsiębiorcę przepisów prawa uzasadniające następnie zastosowanie instytucji prawa do błędu (czyli uzasadniające uwolnienie go od odpowiedzialności za dokonane naruszenie przepisów prawa) odnosi się do naruszenia przepisu prawa popełnionego przez przedsiębiorcę w przeszłości: mianowicie, dany przedsiębiorca najpierw popełnia dane naruszenie przepisów prawa, zaś następnie, jeżeli spełnione są przesłanki ustawowe, może zostać od odpowiedzialności za to naruszenie uwolniony (właśnie w ramach przewidzianego w Projekcie prawa do błędu). Nie wiadomo zatem, o jaką „przeszłość” chodzi w projektowanym art. 21a ust. 8 pkt 1 Prawa przedsiębiorców. Twórcy Projektu wyjaśniają, że ten wyjątek ma wykluczać możliwość stosowania tej instytucji w sytuacji, gdy dany przedsiębiorca popełnia naruszenie danych przepisów prawa po raz kolejny, a więc nie pierwszy raz (s. 52-53 uzasadnienie Projektu). Jednakże sformułowanie użyte w projektowanym art. 21a ust. 8 pkt 1 Prawa przedsiębiorców wcale nie gwarantuje tego, że z instytucji prawa do błędu nie będą mogli skorzystać przedsiębiorcy popełniający naruszenie danych przepisów prawa po raz drugi lub kolejny. Co więcej, wyjątek z projektowanego art. 21a ust. 8 pkt 1 Prawa przedsiębiorców może w skrajnych przypadkach prowadzić do tego, że omawiana instytucja w ogóle nie będzie stosowana, i to nawet wobec przedsiębiorców popełniających naruszenie danych przepisów prawa po raz pierwszy (skoro nawet to pierwsze naruszenie zostało dokonane przez danego przedsiębiorcę „w przeszłości”).

Słuszna idea twórców Projektu ograniczenia stosowalności instytucji prawa do błędu jedynie do przedsiębiorców popełniających naruszenie określonych przepisów prawa po raz pierwszy powinna zostać implementowana w projektowanym art. 21a ust. 1 Prawa przedsiębiorców, a więc w przepisie określającym ogólne przesłanki zastosowania tej instytucji prawnej. Tymczasem ten ostatni przepis w obecnym brzmieniu wcale nie gwarantuje osiągnięcia takiego właśnie skutku.

Powyższe uwagi pokazują, że jakkolwiek twórcy Projektu mieli bardzo jasną i słuszną aksjologicznie wizję stanu rzeczy, którą chcą osiągnąć (co wynika z uzasadnienia Projektu), to jednak tej swojej wizji nie przekuli w tym przypadku prawidłowo na powołane przepisy art. 21a Prawa przedsiębiorców, gdyż te ostatnie umożliwiają bardzo różną wykładnię, w tym odbiegającą od tej wyobrażonej przez autorów Projektu.

4. [Uwagi krytyczne wobec projektowanych przepisów rozszerzających ochronę konsumencką na przedsiębiorców będących osobami fizycznymi] Przepisy Projektu rozszerzające ochronę konsumencką na będących osobami fizycznymi przedsiębiorców, jakkolwiek są pożądane z celowościowego punktu widzenia, budzą rozliczne wątpliwości natury systemowej, merytorycznej i techniczno-legislacyjnej. W szczególności, z jednej strony stanowią one niejako „punktową” regulację, która zwłaszcza w zakresie przepisów o klauzulach abuzywnych nie została uzupełniona o rozszerzenie ochrony tych przedsiębiorców na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z drugiej zaś strony, odnosząc się do samego brzmienia tych przepisów, użycie w nich przysłówka „bezpośrednio” może prowadzić do problemów interpretacyjnych przy stosowaniu tych przepisów oraz art. 22[1] k.c.

Dlatego też rekomendować należy rezygnację z wprowadzania do k.c. proponowanej regulacji i podjęcie działań legislacyjnych zmierzających do bardziej kompleksowego uregulowania ochrony konsumenckiej niektórych kategorii przedsiębiorców albo (przynajmniej) rezygnację z przysłówka „bezpośrednio” w treści projektowanych przepisów.

Zdaniem projektodawcy, niezgodne z doświadczeniem życiowym jest „uznawanie, że każdy przedsiębiorca osoba fizyczna, bez względu na przedmiot umowy, jest profesjonalistą, co skutkuje brakiem ochrony konsumenckiej nawet wtedy, gdy faktycznie przedsiębiorca zawiera daną umowę poza swoją profesją”[46].

Dodatkowo projektodawca podkreśla, że potrzeba objęcia osób fizycznych będących przedsiębiorcami przepisami dotyczącymi konsumentów wynika z motywu 17 preambuły do Dyrektywy PE i Rady 2011/83/UE w sprawie praw konsumentów i rozwiązania takie przyjęło już kilka państw członkowskich UE[47].

Dlatego też proponowane w Projekcie zmiany w k.c. oraz ustawie o prawach konsumenta służyć mają objęciu przepisami o ochronie konsumentów „osoby fizycznej, która zawiera z innym przedsiębiorcą umowę związaną bezpośrednio z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą lub zawodową, lecz nieposiadającą dla niej charakteru zawodowego. Przedsiębiorcy ci byliby objęci ochroną przewidzianą dla konsumentów, w zakresie stosowania klauzul abuzywnych, rękojmi za wady oraz w zakresie prawa odstąpienia od umowy zawartej na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta)”[48].

W porównaniu do pierwotnej wersji Projektu z dnia 20.03.2019 r. oraz wersji Projektu z dnia 23.05.2019 r. projektodawca zrezygnował ze swoistego rozwinięcia definicji konsumenta zawartej w art. 22[1] k.c. przez dodanie do tego przepisu mającego charakter ogólny § 2 o następującej treści: „§ 2. Przepisy o ochronie konsumentów stosuje się do przedsiębiorcy, będącego osobą fizyczną, dokonującego czynności prawnej z innym przedsiębiorcą, gdy z treści tej czynności wynika, że nie posiada ona dla niego charakteru zawodowego, wynikającego w szczególności z przedmiotu wykonywanej przez niego działalności gospodarczej, udostępnionego na podstawie przepisów o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.”. Zamiast tego, projektodawca postanowił dokonać „punktowej” regulacji w kilku artykułach k.c. i w jednym artykule ustawy o prawach konsumenta, rezygnując zarazem, co ciekawe, z objęcia przedsiębiorców będących osobami fizycznymi działających w warunkach określonych w tych przepisach ochroną konsumencką na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 45 pkt 1 Projektu z dnia 20.03.2019 r.; art. 51 pkt 1 Projektu z dnia 23.05.2019 r.). To ostatnie może świadczyć o pewnej przypadkowości i niedokładnym rozważeniu wymaganego (pożądanego) zakresu proponowanych zmian, a co więcej prowadzić do niepożądanych przez samego projektodawcę rezultatów w postaci pozbawienia przedsiębiorców będących osobami fizycznymi ochrony na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w sytuacjach, w których taka ochrona ze względów aksjologicznych, które legły u podstaw Projektu, byłaby zasadna[49]. Choć należy przyznać, że projektodawca świadomie rezygnuje z objęcia przedsiębiorców chronionych jak konsumenci przepisami prawa cywilnego – określanych dalej w niniejszej opinii dla uproszczenia jako przedsiębiorcy-„konsumenci” – ochroną instytucjonalną sprawowaną przez Prezesa UOKiK oraz rzeczników powiatowych[50].

Kierunek proponowanych zmian zasługuje ze wszech miar na aprobatę, a cel ochrony przedsiębiorców będących osobami fizycznymi dokonującymi czynności prawnej, która nie mieści się w ramach ich aktywności jako profesjonalistów z danej branży, należy uznać za słuszny. Jednakże projektowane przepisy nie zostały w pełni skorelowane z art. 22[1] k.c. i mogą wywoływać szereg wątpliwości interpretacyjnych i problemów w praktyce, dlatego też budzą one zastrzeżenia. Dodatkowo, w Ocenie Skutków Regulacji do Projektu nie zostały zawarte rozważania i wyliczenia obrazujące wpływ przewidywanych zmian na konkurencyjność gospodarki i przedsiębiorczość, co dotyczy zwłaszcza niepewności po stronie przedsiębiorców kontraktujących z chronionymi jak konsumenci przedsiębiorcami-osobami fizycznymi i ponoszonych przez tych pierwszych (dodatkowych) kosztów związanych nie tylko z realizacją uprawnień rękojmianych przez chronione osoby fizyczne, lecz również związanych z odstępowaniem przez te osoby od umów zawieranych na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa. W OSR do Projektu z dnia 8.07.2019 r. podkreśla się bowiem pozytywny wpływ regulacji na koszty funkcjonowania przedsiębiorców-„konsumentów[51], pomijając negatywny wpływ na koszty funkcjonowania przedsiębiorców będących ich kontrahentami.

Proponowane w Projekcie zmiany polegają na rozszerzeniu ochrony konsumenckiej przewidzianej w przepisach o niedozwolonych postanowieniach umownych (klauzulach abuzywnych) zawartych w art. 385[1]-385[3] k.c. oraz przepisach o rękojmi za wady przy umowie sprzedaży zawartych w art. 556-576 k.c., a także przepisach regulujących prawo odstąpienia od umowy zawartej na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa na przedsiębiorców będących osobami fizycznymi zawierających umowę w określonych w tych przepisach warunkach.

Przepisy te stosuje się mianowicie do osoby fizycznej zawierającej umowę bezpośrednio związaną z jej działalnością gospodarczą, gdy z treści tej umowy wynika, że nie posiada ona dla niej charakteru zawodowego, wynikającego w szczególności z przedmiotu wykonywanej przez nią działalności gospodarczej, udostępnionego na podstawie przepisów o Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.”.

Dodatkowo, projektowany art. 576[1b] k.c. stanowi, że do takich osób nie stosuje się art. 563 oraz art. 567 § 2 k.c. dotyczących kupującego (jest to zrozumiałe, ponieważ przepisy te dotyczą sprzedaży między przedsiębiorcami, a nie relacji przedsiębiorca-konsument). Ponadto, projektowany art. 576[5] k.c. umożliwia dochodzenie roszczeń (regresowych) sprzedawcy w związku z wadliwością rzeczy sprzedanej w stosunku do poprzednich sprzedawców, jeżeli sprzedawca poniósł koszty w wyniku wykonania uprawnień z tytułu rękojmi przez przedsiębiorców-osoby fizyczne objętych ochroną konsumencką.

Proponowane zmiany, jak podkreśla projektodawca, mają przeciwdziałać problemowi polegającemu na tym, „że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą zawierając umowę z innym przedsiębiorcą – profesjonalistą (oferującym świadczenie z zakresu swojej branży lub specjalizacji) jest traktowana także jako podmiot profesjonalny, nawet wtedy, gdy umowa ta nie jest bezpośrednio związana z branżą lub specjalizacją, którą ta osoba wykonuje/reprezentuje.” Zdaniem projektodawcy, „[w]ystawienie faktury za towar lub usługę „na firmę” jest równoznaczne z uznaniem, że dokonano tego w ramach obrotu z udziałem obu podmiotów profesjonalnych (każda czynność prawna potwierdzona fakturą wystawioną na przedsiębiorcę jest uznawana za czynność bezpośrednio związaną z jego działalnością gospodarczą lub zawodową). Rodzi to dysproporcję w zakresie praw i obowiązków podmiotów występujących w danej czynności prawnej. Przedsiębiorca dokonujący czynności prawnej z innym przedsiębiorcą, gdy nie dysponuje on odpowiednią wiedzą i doświadczeniem koniecznym do oceny przedmiotu tej czynności, nie może korzystać z ochrony konsumenckiej, mimo, że znajduje się w tym zakresie w tej samej sytuacji, w jakiej znajduje się konsument (z założenia podmiot nieprofesjonalny).[52]”.

Projektodawca odnosząc się do zawarcia przez przedsiębiorcę umowy z innym przedsiębiorcą, która nie posiada dla przedsiębiorcy-osoby fizycznej charakteru zawodowego odwołuje się do wyrażenia „charakter zawodowy” zawartego w art. 355 § 2 k.c., określającego miernik należytej staranności przyjmowany dla przedsiębiorcy jako dłużnika. Zdaniem projektodawcy „[p]rzedsiębiorca byłby traktowany w określonych sytuacjach jak konsument jedynie przy zawieraniu umów nieposiadających dla niego charakteru zawodowego, których nie zawiera w ramach dokonywanych codziennie czynności wynikających z przedmiotu działalności gospodarczej, który wskazał w CEIDG. CEIDG jest powszechnie dostępnym źródłem informacji o przedsiębiorcach będących osobami fizycznymi. Tym samym ułatwiona byłaby weryfikacja tego, czy dana czynność wchodzi w zakres czynności zawodowo podejmowanych w ramach rzeczywiście wykonywanej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej”[53].

Proponowane rozwiązania legislacyjne budzą następujące zastrzeżenia.

Po pierwsze, w porównaniu do treści art. 22[1] k.c. proponowane rozwiązanie, co do zasady i pod względem funkcjonalnym, niczego nie zmienia. Jednakże posłużenie się w projektowanych przepisach przysłówkiem „bezpośrednio” może wywoływać niepotrzebne problemy praktyczne przy stosowaniu tych przepisów, zwłaszcza gdy zestawi się je z definicją konsumenta zawartą w art. 22[1] k.c.

Mianowicie, również na gruncie obecnie obowiązującego art. 22[1] k.c. zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (zarówno krajowym, jak i europejskim), dokonuje się dystynkcji między działaniem osoby fizycznej jako przedsiębiorcy a występowaniem jej w obrocie jako konsumenta przy wykorzystaniu kryterium bezpośredniego związku dokonywanej przez nią czynności prawnej z jej działalnością gospodarczą lub zawodową, które to kryterium ma charakter obiektywny. A zatem, także w obecnym stanie prawnym osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą lub zawodową „zostanie uznana za konsumenta, jeśli działa poza ramami swojej działalności profesjonalnej, w celach niezwiązanych z prowadzoną działalnością gospodarczą lub zawodową [pogrubienie Rada Legislacyjna]”[54].

Projektodawca zdecydował się natomiast (niejako w opozycji do definicji konsumenta) podkreślić bezpośredni związek zawieranej przez przedsiębiorcę-osobę fizyczną umowy z jej działalnością gospodarczą, umożliwiając jednak objęcie tych osób ochroną konsumencką, jeśli umowa nie ma dla nich zawodowego (profesjonalnego)[55] charakteru (i w ten sposób łagodząc efekt uzyskany przez podkreślenie bezpośredniego związku zawieranej umowy z działalnością gospodarczą osoby fizycznej). Przy czym niewystępowanie po stronie przedsiębiorcy-osoby fizycznej cechy zawodowości (profesjonalizmu), jako przesłanki umożliwiającej objęcie jej ochroną konsumencką projektodawca osiąga przez utożsamienie zawodowości (profesjonalizmu) z branżą, w której działa przedsiębiorca-osoba fizyczna. Jest to rozwiązanie o tyle problematyczne, że, jak już wyżej wspomniano, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów zakłada się, że występowanie przez przedsiębiorcę-osobę fizyczną poza ramami jej działalności profesjonalnej (rozumianej podobnie jako działalność branżowa) uznawane jest za działanie niezwiązane z jej działalnością gospodarczą albo – uściślając i odnosząc się do definicji konsumenta – niezwiązane bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

A zatem projektowana zmiana prowadzi w istocie do tego samego rezultatu, jaki można osiągnąć stosując obecnie art. 22[1] k.c.

Co więcej, wprowadzenie projektowanych przepisów, nawet jeżeli zaakceptuje się ich „klaryfikujący” charakter umożliwiający stosowanie wobec osób fizycznych będących przedsiębiorcami chroniących konsumentów przepisów o klauzulach abuzywnych, przepisów o rękojmi oraz przepisów o odstępowaniu od umów zawieranych na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa, nie rozwiąże problemów interpretacyjnych związanych z traktowaniem takich osób jako konsumentów w pozostałym zakresie. O ile bowiem użycie w projektowanych przepisach przysłówka „bezpośrednio” powoduje, że zbyteczne staje się ustalenie (i rozgraniczenie) w sytuacjach „granicznych”, czy i kiedy te osoby fizyczne dokonują danej czynności prawnej pośrednio, a więc zasługują na podstawie tych przepisów na ochronę konsumencką jako „zwyczajni” konsumenci, o tyle w pozostałych przypadkach uczestnictwa przedsiębiorców-osób fizycznych w obrocie i w zakresie stosowania innych niż wymienione przepisów chroniących (lub korzystnych dla) konsumentów, nadal będzie trzeba stosować art. 22[1] k.c. w celu ustalenia, czy dana czynność prawna osoby fizycznej ma dla niej charakter bezpośrednio czy pośrednio związany z jej działalnością gospodarczą i czy w związku z ową „pośredniością” można uznać ją za konsumenta (ewentualnie szerzej: za uczestnika obrotu powszechnego), a zatem nie stosuje się do takiej osoby fizycznej przepisów dotyczących przedsiębiorców lub odwołujących się do prowadzenia działalności gospodarczej (w tym przepisów o przedawnieniu roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej). Wprowadzenie cechy „bezpośredniości” związku danej umowy z działalnością gospodarczą, łagodzonego przez brak jej zawodowego (branżowego) charakteru w celu uzyskania efektu takiego samego, jak przy „pośredniości” związku z działalnością gospodarczą albo braku takiego związku na gruncie stosowania art. 22[1] k.c. prowadzi do niepotrzebnych rozbieżności i może w rezultacie negatywnie wpływać i komplikować praktykę stosowania art. 22[1] k.c.

Należy wreszcie stwierdzić, że skoro sam fakt braku zawodowego (branżowego) charakteru umowy zawieranej przez osobę fizyczną w związku z jej działalnością gospodarczą, pozwala traktować taką osobę jak konsumenta, zbędne jest w istocie posłużenie się w projektowanych przepisach przysłówkiem „bezpośrednio”, ponieważ jego wprowadzenie nie stanowi „wartości dodanej”. Osoba fizyczna zawierająca umowę związaną z jej działalnością gospodarczą będzie wówczas bowiem traktowana jak konsument nawet wówczas, gdyby umowa ta nie była bezpośrednio związana z tą działalnością, bo decydujący dla ochrony konsumenckiej jest brak zawodowego (branżowego) charakteru umowy. Usunięcie z projektowanych przepisów przysłówka „bezpośrednio” pozwoli o tyle skorelować te przepisy z przepisem art. 22[1] k.c., że brak zawodowego (branżowego) charakteru umowy będzie stanowić odpowiednik braku jej bezpośredniego związku z działalnością gospodarczą osoby fizycznej na gruncie stosowania art. 22[1] k.c.

Odnosząc się do pojęcia „zawodowego charakteru” działalności użytego w projektowanych przepisach oraz w art. 355 § 2 k.c., do którego odwołuje się uzasadnienie Projektu, należy podnieść, że jest ono rozumiane szerzej niż tylko branżowy charakter danej działalności i odnoszone jest do roli społecznej danej osoby, którą określa się kompleksowo jako „zbiór norm i wartości związanych z określoną pozycją społeczną (statusem), przypisanych do tej pozycji i wymaganych od każdego, kto ją zajmuje, bez względu na jego osobiste cechy. Rola społeczna w tym sensie określa właśnie to, jak powinno przebiegać postępowanie jednostki, skoro zajmuje ona daną pozycję społeczną, koresponduje zatem z cywilistycznym pojęciem należytej staranności”[56]. Pojęcie zawodowego charakteru, choć, co należy przyznać, odnosi się do należytej staranności oczekiwanej od przedstawicieli poszczególnych grup zawodowych (np. lekarzy, prawników, kierowców, budowlańców) i występowania danego przedsiębiorcy w swojej roli zawodowej w konkretnym zobowiązaniu, jednakże jest pojęciem wielowarstwowym, a posłużenie się nim w projektowanych przepisach de facto w znaczeniu branżowości danej działalności i to określanej, w szczególności przez odwołanie się do kryterium przedmiotu działalności gospodarczej (zgodnie z PKD) ujawnianego w CEIDG może w przyszłości doprowadzić do „rozbicia” pojęcia „zawodowego charakteru” i jego odmiennej interpretacji na gruncie art. 355 § 2 k.c. oraz proponowanych przepisów (z czym jednak doktryna i orzecznictwo powinny sobie poradzić).

Po drugie, w proponowanych przepisach zbyt dużą wagę przywiązuje się do przedmiotu wykonywanej przez osobę fizyczną działalności gospodarczej, udostępnionego na podstawie przepisów o CEIDG jako kryterium pozwalającego ustalić brak charakteru zawodowego zawieranej przez nią umowy. Co prawda, wpis do CEIDG będzie służył jako jedno z kryteriów, pozwalających na dokonanie tego ustalenia, jednakże będzie to, jak się wydaje, kryterium podstawowe, o czym świadczy użyty w projektowanych przepisach zwrot „w szczególności”. Tymczasem, już na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, dla ustalenia braku bezpośredniego związku czynności prawnej osoby fizycznej z jej działalnością gospodarczą lub zawodową wpis do CEIDG może mieć znaczenie dowodowe, jednakże związek ten (i tak) należy badać „w świetle całokształtu okoliczności zawarcia określonej umowy”, a więc nie powinno się temu wpisowi przypisywać szczególnej wagi[57]. Należy przy tym dodać, że wpis przedmiotu działalności gospodarczej w CEIDG dokonywany jest przy wykorzystaniu symboli PKD i towarzyszącym im opisów, które nie do końca w sposób precyzyjny oddają rodzaj prowadzonej przez daną osobę działalności gospodarczej.

Po trzecie, proponowane przepisy mogą potencjalnie spowodować również problemy w postępowaniach cywilnych, a mianowicie we wprowadzanym ponownie odrębnym trybie postępowania w sprawach gospodarczych. Można sobie mianowicie wyobrazić sytuacje, w których negowany będzie przymiot działania danej osoby fizycznej w charakterze przedsiębiorcy, co może przyczynić się do przedłużenia postępowania (do czasu rozpatrzenia tej kwestii i rozpoznania sprawy we właściwym trybie albo przekazania właściwemu sądowi na podstawie art. 201 k.p.c.). Ale nawet jeżeli uzna się, że wspomniane przepisy mają umożliwić jedynie konsumencką ochronę przedsiębiorcom w zakresie w nich uregulowanym, nie zmieniając ich statusu jako przedsiębiorców, dojdziemy do sytuacji, w których przedsiębiorcy będą domagać się ochrony konsumenckiej w postępowaniu w sprawach gospodarczych przewidzianego dla obrotu dwustronnie profesjonalnego.

Po czwarte, projektowane przepisy, w przeciwieństwie do pierwotnie planowanej regulacji, nie wskazują na drugą stronę umowy zawieranej przez przedsiębiorcę-osobę fizyczną, co oznacza, że stroną tą może być nie tylko przedsiębiorca, lecz również konsument. Oczywiście trudno sobie wyobrazić, by konsument stosował wobec przedsiębiorcy-osoby fizycznej klauzule abuzywne, ale może on już dokonywać sprzedaży rzeczy ruchomej lub nieruchomości na rzecz przedsiębiorcy-osoby fizycznej. Czy wówczas taki konsument będzie adresatem przepisów konsumencko-ochronnych, których stosowanie jest nakazane wobec przedsiębiorcy-osoby fizycznej zawierającej umowę na warunkach określonych w projektowanych przepisach? Oczywiście nie było to zamiarem projektodawcy, który w uzasadnieniu Projektu odnosi się do relacji przedsiębiorcy-osoby fizycznej z innymi przedsiębiorcami. Byłoby jednak zalecane, aby wola projektodawcy znalazła również swój wyraz w treści projektowanych przepisów przez wskazanie, że drugą stroną umowy jest przedsiębiorca[58].

Po piąte, jak już wspomniano w uwagach wprowadzających, proponowana regulacja jest dodatkowo o tyle „punktowa” i wycinkowa, że zrezygnowano w Projekcie z objęcia przedsiębiorców-osób fizycznych ochroną na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co jednak mogłoby być w wielu sytuacjach zasadne.

Po szóste wreszcie, jak już wspomniano w uwagach wprowadzających, w uzasadnieniu Projektu nie poświęcono uwagi kwestii ewentualnych kosztów i obciążeń organizacyjnych, które powstaną po stronie przedsiębiorców będących kontrahentami przedsiębiorców-osób fizycznych. Np. sprzedawcy internetowi nie będą mieli pewności, w ramach jakiego „reżimu” dokonują sprzedaży z daną osobą fizyczną i aby taką pewność uzyskać musieliby oni np. za każdym razem sprawdzać, czy dana osoba fizyczna wpisana jest do CEIDG i jaki jest przedmiot jej działalności gospodarczej, co wydaje się niemożliwe uwzględniając automatyzację zakupów przez Internet, albo po prostu przyjąć, że każda osoba fizyczna dokonująca zakupów w sklepie internetowym jest uprawniona do prawa odstąpienia niezależnie od tego, czy jest ona przedsiębiorcą, czy nie, i niezależnie do rodzaju wykonywanej przez nią działalności gospodarczej.

Kończąc powyższe uwagi należy tylko wspomnieć, że o ile w projektowanych przepisach mowa jest o zawieraniu umowy przez osobę fizyczną, w art. 22[1] k.c. mowa jest szerzej o dokonywaniu przez osobę fizyczną czynności prawnej, choć należy przyznać, że z uwagi na „punktowy” zakres projektowanej regulacji jest to zrozumiałe, gdyż przepisy te dotyczą tylko umów.

Podsumowując powyższe zastrzeżenia należy podnieść, że proponowane przepisy mogą wywoływać problemy interpretacyjne w praktyce przez to, że kładą one (nadmierny i zbyteczny) nacisk na bezpośredni związek zawieranej przez przedsiębiorcę-osobę fizyczną umowy z jego działalnością gospodarczą, aby następnie „złagodzić” tę regulację i nadać tym umowom charakter konsumencki przez odwołanie się do nieprofesjonalnego/niebranżowego charakteru tych umów, co nie jest skorelowane z treścią art. 22[1] k.c. i docelowo może utrudniać stosowanie tego przepisu zwłaszcza w sytuacjach, w których do tej pory odnoszono się do pośredniego związku danej czynności prawnej z działalnością gospodarczą lub zawodową osoby fizycznej.

Ponadto w proponowanych przepisach zbyt dużą wagę przywiązuje się do wpisu przedmiotu działalności gospodarczej do CEIDG.

Dlatego też należy rekomendować projektodawcy rezygnację z wprowadzania tej nowej regulacji do k.c. Słuszny bowiem, z jednej strony, cel projektowanej regulacji, z drugiej zaś strony jej „punktowość” i wspomniane w uwagach ogólnych jej oderwanie od problematyki publicznoprawnej ochrony konsumentów, wskazują, że zarysowuje się potrzeba podjęcia szerszej dyskusji na temat ewentualnego rozszerzenia przepisów służących, w założeniu, ochronie konsumentów, na (określone kategorie) przedsiębiorców, jak ma to np. miejsce w prawie niemieckim, gdzie niektóre przepisy dotyczące kontroli ogólnych warunków umów (i klauzul abuzywnych) stosuje się również w stosunkach między przedsiębiorcami[59]. Punktem wyjścia do takiej dyskusji byłaby (ewentualna) potrzeba wyrównania nierówności ekonomicznej, czy też dysproporcji w zakresie stanu wiedzy i profesjonalizmu w prywatnoprawnych, zwłaszcza kontraktowych, relacjach między wszystkimi podmiotami prawa cywilnego, a więc również przedsiębiorcami, a nie tylko w stosunkach cywilnoprawnych z udziałem konsumentów. Przemawia to więc za wprowadzeniem bardziej kompleksowej, a nie jedynie punktowej regulacji, która byłaby istotna dla mikro-, małych i średnich przedsiębiorców (MŚP).

Jeżeli jednak projektodawca nie przychyliłby się do niniejszej rekomendacji, zaleca się (przynajmniej) usunięcie z projektowanych przepisów wyrazu (przysłówka) „bezpośrednio”, który może prowadzić do wspomnianych powyżej problemów w stosowaniu projektowanych przepisów, zwłaszcza w zestawieniu ich z treścią art. 22[1] k.c.

5. [Zastrzeżenia do projektowanego przepisu art. 1 pkt 4 Projektu rozszerzającego przewidziany w art. 981[1] § 2 k.c. katalog rzeczy i praw mogących stanowić przedmiot zapisu windykacyjnego o ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej] O ile projektowany przepis nie budzi zastrzeżeń natury techniczno-legislacyjnej, a jego wprowadzenie rozstrzyga doktrynalny spór na temat dopuszczalności uczynienia przedmiotem zapisu windykacyjnego ogółu praw i obowiązków wspólnika handlowej spółki osobowej (co jednak nie zmienia kontrowersyjnego charakteru tej problematyki i może prowadzić do dodatkowych problemów w praktyce stosowania przepisów przewidujących zmianę składu osobowego w spółce handlowej w związku ze śmiercią wspólnika),  o tyle – w celu uniknięcia wątpliwości natury systemowej związanych z relacją projektowanego przepisu do przepisów Kodeksu spółek handlowych – w uzasadnieniu Projektu powinno w sposób bardziej wyraźny wybrzmieć, że projektowany przepis nie stanowi lex specialis wobec przepisów k.s.h., a nabycie w drodze zapisu windykacyjnego ogółu praw i obowiązków w handlowej spółce osobowej możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy umowa osobowej spółki handlowej wyraźnie przewiduje wstąpienie do tej spółki następców wspólnika nabywających ogół praw i obowiązków w spółce mortis causa.

Jak już wspomniano, projektowana zmiana polega na rozszerzeniu przewidzianego w art. 981[1] § 2 k.c. katalogu rzeczy i praw mogących stanowić przedmiot zapisu windykacyjnego o ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej.

W poprzednich wersjach Projektu projektodawca zamierzał uczynić przedmiotem zapisu windykacyjnego udział kapitałowy wspólnika w handlowej spółce osobowej, co stanowiło rozwiązanie nie do przyjęcia, ponieważ jak słusznie podkreśla się w doktrynie prawa handlowego „[u]dział kapitałowy jest rachunkowym wyrazem uczestnictwa wspólnika w spółce. Jest on abstrakcyjnym, choć wyrażonym liczbowo, zakresem jego majątkowej partycypacji w spółce. Nie jest prawem podmiotowym przysługującym wspólnikowi ani też przedmiotem jakiegoś szczególnego prawa i nie powstaje w związku z tym pomiędzy nim a wspólnikiem relacja: przedmiot – podmiot. Udział kapitałowy nie jest zbywalny ani zastawialny, nie podlega także egzekucji, nie inkorporuje w sobie również prawa do części majątku spółki”[60].

Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że przedmiotem zapisu windykacyjnego może być roszczenie o wypłatę (wartości) udziału kapitałowego, jeżeli spadkobiercy wspólnika nie wstępują do spółki[61].

Natomiast wątpliwości może budzić to, czy przedmiotem zapisu windykacyjnego może być ogół praw i obowiązków wspólnika handlowej spółki osobowej i to nawet, jeżeli umowa spółki dopuszcza jego przeniesienia, na co zwraca uwagę sam projektodawca zarówno w uzasadnieniach do poprzednich wersji Projektu, jak i uzasadnieniu omawianego Projektu[62]. Problem ten jest rozpoznany i dyskutowany w doktrynie prawa cywilnego i handlowego[63].

Projektodawca, zdając sobie sprawę z tych kontrowersji, zdecydował się jednak uczynić przedmiotem zapisu windykacyjnego ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej, podnosząc argumenty zarówno o charakterze ekonomiczno-celowościowym, jak i dogmatycznym. Rozwiązanie takie ma bowiem ułatwić przeprowadzenie i planowanie sukcesji w spółkach osobowych, często wykorzystywanych w działalności firm rodzinnych[64]. Z dogmatycznego (prawnego) punktu widzenia projektodawca podkreślił natomiast, że [z]bycie ogółu praw i obowiązków wspólnika handlowej spółki osobowej pod określonymi warunkami jest możliwe w drodze czynności inter vivos. Przejście ogółu praw i obowiązków może nastąpić również mortis causa, ale z uwagi na treść art. 981[1] k.c., wyłączającą de lege lata objęcie zapisem windykacyjnym niezbywalnych co do zasady praw majątkowych, może to nastąpić jedynie w odniesieniu do spadkobierców zmarłego wspólnika na zasadach określonych w przepisach k.s.h. Zasady te należy rozumieć w ten sposób, że osoby dysponujące potwierdzeniem praw do spadku mogą wstąpić do spółki przy założeniu, że umowa spółki na to zezwala lub pozostali wspólnicy wyrażą na to zgodę. Użycie w treści art. 981[1] k.c. pojęcia ogółu praw i obowiązków, które występuje w k.s.h. i jest powszechnie używane w obrocie, pozwoliłoby wprowadzić do k.s.h. nową podstawę wstąpienia do spółki sukcesorów zmarłego wspólnika: zapisobierców windykacyjnych. Do osób takich należałoby odpowiednio stosować przepisy dotyczące spadkobierców, co oznacza, że ich wstąpienie do spółki na zasadach wynikających z zapisu windykacyjnego, tj. nabycie ogółu praw z chwilą otwarcia spadku, będzie wymagało spełnienia warunków określonych w art. 10 k.s.h., względnie w art. 64 k.s.h. (na możliwość stosowania do zapisobierców windykacyjnych przepisów o spadkobiercach wskazał, w odniesieniu do objętych zapisem udziałów w spółce z o.o., Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 28 października 2016 r., I ACa 1727/15)”.

Co do zasady można zgodzić się z takim uzasadnieniem, z tym, że w uzasadnieniu Projektu powinno w sposób jeszcze bardziej wyraźny wybrzmieć, że wprowadzany (projektowany) przepis nie stanowi lex specialis w stosunku do regulacji k.s.h. oraz nie pozwala na wprowadzenie tego rozwiązania niejako „tylnymi drzwiami[65], a nabycie w drodze zapisu windykacyjnego ogółu praw i obowiązków w handlowej spółce osobowej możliwe jest tylko wówczas, gdy umowa osobowej spółki handlowej wyraźnie przewiduje wstąpienie do tej spółki następców wspólnika nabywających ogół praw i obowiązków w spółce mortis causa. Tak czy inaczej, doktryna i orzecznictwo z zakresu prawa handlowego będą musiały zmierzyć się z problemami związanymi z wprowadzeniem nowej regulacji. O ile bowiem istotnie rozwieje ona wątpliwości odnośnie do dopuszczalności uczynienia ogółu praw i obowiązków przedmiotem zapisu windykacyjnego, o tyle w praktyce stosowania tego przepisu oraz przepisów k.s.h. może pojawić się wiele problemów. Np. jednym z pytań, które rodzą się na gruncie proponowanej regulacji jest to, czy dla skuteczności zapisu windykacyjnego, którego przedmiotem jest ogół praw i obowiązków w osobowej spółce handlowej wystarczające jest samo ustalenie w umowie spółki handlowej, że prawa zmarłego wspólnika przysługują jego spadkobiercom, czy też powinien znaleźć się w niej wyraźny zapis, że przysługują one zapisobiercom windykacyjnym (ewentualnie: spadkobiercom lub zapisobiercom windykacyjnym). Za tym pierwszym rozwiązaniem przemawiałoby przywołane w uzasadnieniu Projektu i niniejszej opinii uzasadnienie wyroku SA w Warszawie w sprawie I ACa 1727/15. Przeciwko niemu natomiast wyrażony w doktrynie pogląd, zgodnie z którym, „jeżeli (…) wspólnicy na podstawie art. 60 KSH ustalą w umowie spółki, że prawa zmarłego wspólnika przysługują jego spadkobiercom, to rozdysponowanie udziałem w spółce handlowej osobowej tytułem zapisu windykacyjnego co najwyżej będzie można uznać za zapis zwykły obciążający wszystkich spadkobierców. Prawo do udziału kapitałowego w spółce trafi do spadkobierców, ponieważ testamentem nie można jednostronnie zmienić umowy spółki.[66]”. Za drugim stanowiskiem przemawiają zatem względy ostrożnościowe: z ostrożności i w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości zalecane byłoby uregulowanie w umowie spółki dopuszczalności nabycia ogółu praw i obowiązków w drodze zapisu windykacyjnego.

Podany przykład stanowi, jak już wspomniano, jedynie wycinek problematyki skuteczności zapisu windykacyjnego, którego przedmiotem jest ogół praw i obowiązków w osobowej spółce handlowej.

Niejako na marginesie należy jeszcze wspomnieć o innym potencjalnym problemie związanym ze stosowaniem proponowanego przepisu, który jednak można rozwiązać dzięki uważnej jego lekturze i powołując się na stanowiska zaprezentowane w doktrynie prawa handlowego. Mianowicie, proponowany przepis wspomina o ogóle praw i obowiązków w spółce osobowej, a nie w handlowej spółce osobowej, jak miało to miejsce w poprzednich wersjach projektu. Mogłoby to prowadzić do wniosku, że pojęcie spółki osobowej obejmuje nie tylko handlowe spółki osobowe, lecz również spółki cywilne, które na gruncie prawa cywilnego, jak wiadomo, nie są podmiotami prawa, lecz jedynie umowami, jednakże w praktyce oraz dla celów dydaktycznych nazywa się je spółkami osobowymi (dzieląc spółki osobowe na spółki cywilne i handlowe spółki osobowe). Takie wątpliwości nie są jednak zasadne, ponieważ po pierwsze, zarówno pojęcie ogółu praw i obowiązków, jak również pojęcie spółki osobowej występują tylko w k.s.h., a po drugie, „ogół praw i obowiązków wspólnika wnikających z umowy spółki cywilnej nie jest samodzielnym przedmiotem obrotu”, natomiast przedmiotem zapisu windykacyjnego może być, co najwyżej, „roszczenie o rozliczenie i wypłatę wartości przypadającej na zmarłego wspólnika części majątku spółki cywilnej”[67]. Warto byłoby jednak zwrócić na to uwagę w uzasadnieniu Projektu.

6. [Zastrzeżenia do projektowanego przepisu art. 65 pkt 10 Projektu wprowadzającego zmianę w ustawie o zarządzie sukcesyjnym polegającą na dodaniu nowego rozdziału 11a zatytułowanego „Tymczasowe wykonywanie praw z udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie”] Zawarte w projektowanym rozdziale 11a ustawy o zarządzie sukcesyjnym przepisy budzą pewne zastrzeżenia natury systemowej, merytorycznej i techniczno-legislacyjnej. Przede wszystkim należy rekomendować projektodawcy, a na obecnym etapie prac nad Projektem – ustawodawcy, wprowadzenie do projektowanych przepisów regulacji, zgodnie z którą do czynności tymczasowego przedstawiciela przekraczających zwykły zarząd majątkiem spadkowym w zakresie praw z udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie wymagana jest zgoda osób uprawnionych, a w razie jej braku – zezwolenie sądu, podobnie jak ma to miejsce w przypadku czynności zarządcy sukcesyjnego w sprawach wynikających z prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku przekraczających zwykły zarząd (art. 22 ust. 2 ustawy o zarządzie sukcesyjnym).

Jak podkreśla projektodawca, wprowadzane rozwiązania, polegające na wprowadzeniu instytucji tymczasowego przedstawiciela, „mają na celu umożliwienie lub usprawnienie wykonywania praw w stosunku do majątku przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy udział w przedsiębiorstwie wejdzie do spadku po zmarłym małżonku przedsiębiorcy jednoosobowego. Chodzi zatem o przypadki śmierci małżonka, jeżeli przedsiębiorstwo stanowiło w całości mienie przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG i jego małżonka, a małżonek ten nie był przedsiębiorcą”[68]. Śmierć małżonka przedsiębiorcy w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo stanowiło w całości mienie obydwu małżonków, skutkująca ustaniem wspólności majątkowej małżeńskiej oraz wejściem udziału małżonka w składniki przedsiębiorstwa do spadku po zmarłym małżonku przedsiębiorcy oraz dziedziczeniem tego udziału przez jego spadkobierców, może prowadzić do utrudnień w zarządzaniu majątkiem przedsiębiorstwa[69]. Jak podkreśla projektodawca, „[c]o najmniej do czasu stwierdzenia nabycia spadku nie jest przesądzone, kto może dysponować tymi prawami. Brakuje jednej osoby uprawnionej do zarządzania tym majątkiem i samodzielnej reprezentacji wszystkich następców prawnych małżonka. Istnieje też ryzyko braku zgody współwłaścicieli (spadkobierców) na dysponowanie poszczególnymi przedmiotami należącymi do spadku, o której mowa w art. 1036 k.c.”[70]. Może to wręcz prowadzić do paraliżu firmy. Dlatego też, mając na uwadze, że „(…) konsekwencje w tym zakresie są podobne to tych, jakie powoduje śmierć przedsiębiorcy, proponowanym rozwiązaniem jest umożliwienie tymczasowego zarządu udziałem w przedsiębiorstwie, objętego spadkiem”[71]. Aby umożliwić lub usprawnić wykonywanie praw w stosunku do majątku przedsiębiorstwa projektodawca zdecydował się zatem na połączenie obowiązujących już rozwiązań, właściwych dla zarządu sukcesyjnego i wykonawcy testamentu w nowej instytucji tymczasowego przedstawicielstwa w zakresie udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie. Tymczasowemu przedstawicielowi przysługiwałoby prawo do wykonywania praw w odniesieniu do majątku spadkowego w zakresie udziału małżonka w przedsiębiorstwie. Tymczasowy przedstawiciel nie będzie uzyskiwał uprawnień do wykonywania działalności gospodarczej ani związanych z tym uprawnień i obowiązków (nie stanie się np. pracodawcą, uprawnionym do wystawiania faktur czy korzystania z koncesji). Jego rola powinna ograniczać się do zarządu majątkiem, co jest istotą uprawnień wykonawcy testamentu.[72]”. Projektodawca wyraźnie podkreśla, że „[t]ymczasowemu przedstawicielowi będą przysługiwały takie same uprawnienia jak wykonawcy testamentu (por. art. 988 – 9901 k.c., art. 10311 § 1 i 2 oraz art. 10313 k.c.)”[73]. Już poza uzasadnieniem Projektu, na stronie 44 dokumentu pt. „Zestawienie uwag do projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych (UD494) w ramach uzgodnień międzyresortowych, opiniowania i konsultacji publicznych w zakresie zmian dot. sukcesji przedsiębiorstw” Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii stwierdza, że propozycja wprowadzenia instytucji tymczasowego przedstawiciela jest wynikiem zaleceń pokontrolnych NIK.

Odnosząc się do projektowanych zmian należy zauważyć, że z uzasadnienia Projektu wynika chęć i potrzeba zapobieżenia paraliżowi przedsiębiorstwa w następstwie śmierci małżonka przedsiębiorcy współuprawnionego do składników przedsiębiorstwa, który to problem jest tożsamy z problemem wywołanym śmiercią samego przedsiębiorcy, a którym to komplikacjom ma zaradzić instytucja zarządcy sukcesyjnego. Skoro tymczasowy przedstawiciel ma z jednej strony pełnić funkcję zbliżoną do zarządcy sukcesyjnego, z drugiej jednak  zakres jego uprawnień ma być „znacznie węższy” w stosunku do uprawnień zarządcy sukcesyjnego, co wyraźnie podkreślano w uzasadnieniu do pierwszych dwóch wersji projektu[74], należy się zastanowić, czy przyznanie mu uprawnień wykonawcy testamentu, o czym dobitnie świadczy treść projektowanego art. 60b, stanowiącego, poza drobnymi różnicami, powtórzenie art. 988 k.c. nie powinno zostać złagodzone modyfikacją polegającą na uzależnieniu dokonywania przez niego czynności przekraczających zwykły zarząd od zgody osób uprawnionych, a w razie jej braku – od zgody sądu. Należy bowiem podkreślić, że kompetencje wykonawcy testamentu w zakresie zarządzania majątkiem spadkowym są nieograniczone, a więc może dokonywać również czynności przekraczających zwykły zarząd i to bez konieczności uzyskiwania zgody innych osób czy zezwolenia sądu, co słusznie podnosi Ministerstwo Sprawiedliwości w swoich uwagach do pierwotnej wersji Projektu zgłoszonych w piśmie z dnia 24.04.2019 r. w ramach uzgodnień międzyresortowych[75] jednocześnie wskazując, że nie koreluje to z ograniczonymi uprawnieniami zarządcy sukcesyjnego, który, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o zarządzie sukcesyjnym, dokonuje czynności zwykłego zarządu w sprawach wynikających z prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku, a do czynności przekraczających zwykły zarząd, stosownie do art. 22 ust. 2 tej ustawy, wymagana jest zgoda wszystkich właścicieli przedsiębiorstwa w spadku, a w jej braku – zezwolenie sądu (s. 23 uwag). Nawet jeżeli się uwzględni, że zarządca sukcesyjny dokonuje zarządu w sprawach wynikających z prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku, a tymczasowy przedstawiciel zarządza majątkiem spadkowym w zakresie praw z udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie, a więc zakres ich kompetencji jest różny, należałoby rozważyć, czy nie istnieje ryzyko dokonywania przez takiego tymczasowego przedstawiciela czynności z zakresu zarządu majątkiem spadkowym, a dotyczących składników przedsiębiorstwa, które mogłyby np. utrudnić sprawne funkcjonowanie przedsiębiorstwa[76], a nawet spowodować jego paraliż, czemu wprowadzana regulacja ma właśnie zapobiec. W takich przypadkach nie wystarczy pociągnięcie tymczasowego przedstawiciela do odpowiedzialności cywilnej, jeżeli jego zachowanie doprowadziło do nieodwracalnych szkód. Ryzyk tych nie łagodzi również fakultatywny charakter instytucji tymczasowego przedstawiciela (nie ma przecież obowiązku jego powoływania). Dodatkowo, należałoby rozważyć zawarcie we wprowadzanej regulacji rozwiązań, które w sposób bardziej wyrazisty stanowiłyby wyraz celu, jaki przyświeca tej regulacji, a więc zapobieżenia paraliżu przedsiębiorstwa. Rozważyć np. można nałożenie na tymczasowego przedstawiciela obowiązku takiego wykonywania zarządu majątkiem spadkowym w zakresie praw z udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie, w tym obowiązek współdziałania z przedsiębiorcą, który najpełniej urzeczywistniałby cel, jakim jest sprawne funkcjonowanie przedsiębiorstwa w tym newralgicznym okresie po śmierci małżonka przedsiębiorcy. Chyba, że przyjmie się, że cel i kierunek działania tymczasowego przedstawiciela w sposób wystarczający da się wywieść w drodze wykładni historycznej i funkcjonalnej bazując na uzasadnieniu Projektu.

Należy również rozważyć wyraźne odesłanie w treści projektowanej regulacji do odpowiedniego stosowania wybranych przez projektodawcę przepisów o wykonawcy testamentu, a nie jedynie wskazywać na nie w uzasadnieniu Projektu. Z treści projektowanych przepisów nie wynika bowiem, że do tymczasowego nadzorcy należy stosować dotyczące (m.in.) wykonawcy testamentu przepisy o wykazie inwentarza i spłacie długów zgodnie ze złożonym wykazem (art. 1031[1] § 1 i 2 oraz. art. 1031[3] k.c.), czy też przepis art. 990 k.c., dotyczący zwolnienia przez sąd wykonawcy testamentu z ważnych powodów, którego to przepisu przywołanie wydaje się zresztą niepotrzebne w związku z treścią projektowanego art. 60g ust. 2, zgodnie z którym tymczasowy przedstawiciel może zrezygnować z pełnienia funkcji, składając oświadczenie przed notariuszem.

Nie wydaje się natomiast konieczne określanie w projektowanych przepisach statusu tymczasowego przedstawiciela na wzór art. 21 ust. 1 dotyczącego zarządcy sukcesyjnego, z którego wynika, że posiada on status zastępcy pośredniego[77]. W przypadku przedstawiciela ustawowego, którego instytucja wzorowana jest na instytucji wykonawcy testamentu, należy odesłać do dyskusji na temat charakteru prawnego stanowiska wykonawcy testamentu[78].

Omawiając projektowaną regulację dotyczącą tymczasowego przedstawiciela należy zwrócić jeszcze uwagę na dwie kwestie szczegółowe.

W projektowanym art. 60e brak jest odesłania do art. 12 ust. 1 ustawy o zarządzie sukcesyjnym, regulującego wygaśnięcie uprawnienia do powołania zarządcy tymczasowego (dwa miesiące od śmierci przedsiębiorcy). Oznacza to, że uprawnienie do powołania tymczasowego przedstawiciela będzie nieograniczone w czasie. Należy zatem postawić pytanie, czy taki był zamiar projektodawcy.

W uzasadnieniu Projektu omawiając problematykę odpowiedniego stosowania do powołania tymczasowego przedstawiciela wskazanych w art. 60e przepisów o powołaniu zarządcy sukcesyjnego podnosi się, że zarówno powołanie tymczasowego przedstawiciela przez uprawnione osoby, jak i jego zgoda na pełnienie tej funkcji wymagają formy aktu notarialnego[79]. Tymczasem, na co słusznie zwraca uwagę Ministerstwo Sprawiedliwości w swoich przywołanych powyżej uwagach do Projektu, przepisy do których odsyła art. 60e dotyczą jedynie wymaganej formy prawnej (art. 12 ust. 7 ustawy o zarządzie sukcesyjnym) dla powołania zarządcy sukcesyjnego przez osoby wskazane w art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o zarządzie sukcesyjnym, a art. 12 ust. 3 wspomnianej ustawy określa, że do powołania w przypadkach określonych w art. 12 ust. 1 albo 2 ustawy wymagana jest zgoda osób, którym łącznie przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku większy niż 85/100. Przepisy te nie dotyczą więc zgody zarządcy sukcesyjnego na pełnienie tej funkcji. Co więcej, przywołany we wspomnianym stanowisku Ministerstwa Sprawiedliwości przepis art. 9 ust. 2 przewidujący wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności dla wyrażenia zgody osoby powołanej na zarządcę sukcesyjnego do pełnienia tej funkcji dotyczy jedynie powołania zarządcy sukcesyjnego przez przedsiębiorcę za życia, a więc nie przez spadkobierców i inne osoby wskazane w art. 12 ustawy o zarządzie sukcesyjnym, które powołują zarządcę sukcesyjnego po śmierci przedsiębiorcy. Niezależnie od występującej luki regulacyjnej w tym zakresie można jednak stwierdzić, że brak jest podstaw do przyjęcia, że zgoda osoby powołanej na tymczasowego przedstawiciela na pełnienie tej funkcji wymaga formy aktu notarialnego[80]. Inną kwestią jest to, że chcąc rozwiać wątpliwości, jaka forma jest wymagana dla oświadczenia woli tymczasowego przedstawiciela lub zarządcy sukcesyjnego o wyrażeniu zgody na objęcie tej funkcji, ustawodawca powinien tę kwestię wyraźnie uregulować (wystarczające byłoby chociażby odesłanie do art. 9 ust. 2 ustawy o zarządzie sukcesyjnym).

7. [Uwagi krytyczne do przepisów przejściowych Projektu] Zamieszczone w Projekcie przepisy przejściowe mają charakter niezupełny i niekompletny, w tym sensie, że nie odnoszą się swoim zakresem zastosowania do wszystkich tych sytuacji, które mogą zaistnieć w związku z przewidywaną przez Projekt zmianą stanu prawnego i w których to sytuacjach trzeba będzie decydować o zastosowaniu prawa dawnego albo nowego.

Tytułem przykładu można wskazać na przepis art. 67 Projektu. Przepis ten przesądza, że przewidziane w Projekcie przepisy o ugodzie przed SOKiK będą stosowane „także do spraw przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy”. Jednocześnie jednak przepis ten nie rozstrzyga, czy przewidziane w Projekcie przepisy o ugodzie będą mogły być stosowane odpowiednio również do spraw przed Sądem Apelacyjnym (w Warszawie) wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie Projektu (tj. przyszłej ustawy).

Ponadto w Projekcie brak jest w ogóle przepisów przejściowych dla postępowań administracyjnych, o których mowa w art. 8, art. 24, art. 27, art. 49, art. 59 Projektu, analogicznych do przepisu przejściowego przewidzianego w art. 68 Projektu. W przepisach art. 8, art. 24, art. 27, art. 49, art. 59 Projektu chodzi mianowicie o postępowania, w których Projekt przewiduje stosowanie postępowań administracyjnych uproszczonych lub instytucji milczącego załatwienia sprawy, względnie też wyklucza możliwość milczącego załatwienia sprawy (o postępowaniach tych była szerzej mowa w punkcie II.2 niniejszej opinii prawnej). Nie wiadomo dlaczego twórcy Projektu w odniesieniu do tego rodzaju postępowań przewidzieli przepis przejściowy jedynie wobec postępowań prowadzonych na podstawie ustawy o drogach publicznych (zob. art. 68 w zw. z art. 5 Projektu), natomiast nie zamieścili przepisów przejściowych w zakresie dotyczącym postępowań prowadzonych na podstawie innych ustaw odrębnych (tzn. ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej, ustawy o wyścigach konnych, ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych[81], ustawy o sporcie oraz ustawy Prawo wodne[82]). Nie wiadomo zatem, czy jest to tylko przeoczenie autorów Projektu, czy też oznacza to dopuszczalność swoistej wykładni a contrario: mianowicie, skoro do postępowań określonych w art. 68 Projektu, w sytuacji, gdy dane postępowanie zostało wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie Projektu, powołany art. 68 Projektu przewiduje stosowanie przepisów dotychczasowych, to być może do wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie Projektu postępowań określonych w przepisach art. 8, art. 24, art. 27, art. 49, art. 59 Projektu należy stosować – właśnie na zasadzie wnioskowania z przeciwieństwa – przepisy nowe, a więc zamieszczone w Projekcie. Nie ulega wątpliwości, że de lege ferenda kwestia ta powinna zostać w Projekcie uregulowana w sposób wyraźny.

 

III. Konkluzje

 

Projekt jest generalnie oceniany przez Radę Legislacyjną bardzo pozytywnie: zmierza on do osiągnięcia bez wątpienia pożądanego stanu rzeczy, jakim jest zmniejszenie obciążeń regulacyjnych spoczywających na obywatelach i przedsiębiorcach, a przy tym Projekt realizuje ten cel na ogół prawidłowo w sensie merytorycznym i techniczno-legislacyjnym. Niemniej jednak ta ogólnie pozytywna ocena nie może przesłonić dość poważnych mankamentów legislacyjnych Projektu, które zostały szczegółowo wskazane w niniejszej opinii prawnej. Najpoważniejszą usterką Projektu jest zamieszczenie w nim przepisów nowelizujących k.c., które rozszerzają ochronę konsumencką na niektóre kategorie przedsiębiorców: o ile rozszerzenie to jest słuszne aksjologicznie, to jednak ma niewiele wspólnego z ogólną ideą deregulacji leżącą u podstaw Projektu, a ponadto jest czynione poprzez posłużenie się sformułowaniami normatywnymi, które są niejasne i nieprecyzyjne, co może prowadzić do braku pewności prawnej wśród przedsiębiorców zobowiązanych do gwarantowania ochrony oraz do nierównego traktowania przedsiębiorców mających być w założeniu beneficjentami tych przepisów. Zdaniem Rady Legislacyjnej idea rozciągnięcia ochrony konsumenckiej na niektóre kategorie przedsiębiorców powinna zostać de lege ferenda zrealizowana w odrębnej ustawie, przygotowanej w tym zakresie w sposób bardziej poprawny merytorycznie i legislacyjnie. Nie powinno się natomiast obecnie nowelizować Projektem przepisów k.c. w zakresie dotyczącym ochrony konsumenckiej. Konkretne zastrzeżenia merytoryczne lub techniczno-legislacyjne Rada Legislacyjna zgłasza również pod adresem niektórych innych przepisów Projektu, w tym m. in. wprowadzających instytucję prawa do błędu popełnianego przez przedsiębiorców, nowelizujących ustawę o zarządzie sukcesyjnym czy też przepisów przejściowych Projektu. Projekt powinien być dalej procedowany, przy czym w Sejmie lub Senacie należałoby wyeliminować wskazane w niniejszej opinii jego niedoskonałości.

 

 

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez prof. dra hab. Marka Szydło oraz dra hab. Piotra Marcina Wiórka Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 28 lipca 2019 r., po uprzednim jej omówieniu na posiedzeniu w dniu 5 lipca 2019 r.

 

       

 

 


[1] Projekt w tej wersji jest dostępny na stronie: https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12321366/12577177/dokument405996.pdf. Wcześniejsze wersje Projektu z dnia 20 marca i 23 maja 2019 r. są dostępne na stronie: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12321366/katalog/12577121#12577121.

[2] Uzasadnienie Projektu, s. 1.

[3] Ibidem.

[4] Ibidem.

[5] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145.

[6] Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1360, ze zm.

[7] Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, ze zm.

[8] Ustawa z dnia 21 marca 1985 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2068, ze zm.

[9] Ustawa z dnia 22 marca 1989 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1267, ze zm.

[10] Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 540, ze zm.

[11] Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1509, ze zm.

[12] Ustawa z dnia 29 września 1994 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 351.

[13] Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 755, ze zm.

[14] Ustawa z dnia 18 stycznia 2001 r., tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 194.

[15] Ustawa z dnia 6 września 2001 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 58, ze zm.

[16] Ustawa z dnia 3 lipca 2002 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1183, ze zm.

[17] Ustawa z dnia 11 marca 2004 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, ze zm.

[18] Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1239.

[19] Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1263, ze zm.

[20] Ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 868.

[21] Ustawa z dnia 23 listopada 2012 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2188, ze zm.

[22] Ustawa z dnia 6 marca 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 646, ze zm.

[23] Ustawa z dnia 6 marca 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 647, ze zm.

[24] Ustawa z dnia 5 lipca 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1629.

[25] To nowe brzmienie tytułu wymienionej ustawy jest następujące: ustawa „o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw” (zob. art. 65 pkt 1 Projektu). Projekt implementuje brzmienie tego nowego tytułu ustawy o zarządzie sukcesyjnym w przepisach 27 ustaw odrębnych, które de lege lata odsyłają do ustawy o zarządzie sukcesyjnym, przy czym w przypadku aż 12 ustaw nowelizowanych przez Projekt ta czysto redakcyjna zmiana (tj. modyfikacja w danej ustawie brzmienia tytułu ustawy o zarządzie sukcesyjnym) jest jedyną zmianą dokonywaną przez Projekt w danej ustawie odrębnej; ta ostatnia uwaga dotyczy zmian dokonywanych przez Projekt w następujących 12 ustawach: ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1314, ze zm.), Kodeks pracy, ustawa z dnia 13 października 1995 r. o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 63, ze zm.), ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2187, ze zm.), ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 900, ze zm.), ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 300, ze zm.), ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 498), ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o pracowniczych programach emerytalnych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 850), ustawa z dnia 24 sierpnia 2006 r. o podatku tonażowym (tekst jedn. Dz. U. z 2019 poz. 31), ustawa z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 864, ze zm.), ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2386, ze zm.) oraz ustawa z dnia 6 lipca 2016 r. o aktywizacji przemysłu okrętowego i przemysłów komplementarnych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 471).

[26] Syntetyczne zebranie i podsumowanie wspomnianych badań ankietowych wskazujących właśnie na tego rodzaju bariery w rozwoju przedsiębiorczości w Polsce zostało dokonane w pracy: M. Kowalczuk, A. Olechnowicz, P. Pękała, M. Rozkrut, Polskie przedsiębiorstwa wczoraj i dziś. Źródła sukcesu i nowe wyzwania, EY, 2017, s. 72 i n., opracowanie dostępne na stronie: https://digitalandmore.pl/wp-content/uploads/2017/12/ey_polskie_przedsiebiorstwa_raport.pdf.

[27] Używane w niniejszej opinii prawnej – czy też ogólnie w debacie publicznej dotyczącej omawianych tutaj zagadnień – pojęcie „regulacji” jest terminem języka prawniczego oznaczającym  (w najogólniejszym tego słowa znaczeniu) „porządkowanie pewnej dziedziny życia (dziedziny stosunków społecznych) według zasad i prawideł ustalonych w normach prawnych. W takim układzie regulacja to tyle, co wprowadzanie w pewnym obszarze życia norm prawnych, mających w swoim założeniu kontrolować (ograniczać) ludzkie zachowania oraz poddawać je określonym (uporządkowanym) regułom. Normy prawne, wkraczając z woli ustawodawcy w daną dziedzinę stosunków, poddają tę dziedzinę swojemu regulacyjnemu (ograniczającemu) oddziaływaniu. Dziedzina życia zatem, która została poddana ingerencji ustawodawcy stanowiącego normy prawne, to dziedzina „uregulowana”, a więc dziedzina, w której swobodne i nieskrępowane zachowania jednostek zostały w sposób normatywny (w większym czy mniejszym stopniu) ograniczone.” (M. Szydło, Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki, Warszawa 2005, s. 36-37; zob. też w powołanej pracy przegląd różnych koncepcji pojęcia „regulacja” oraz rodzajów regulacji). Wyraz „regulacja” przeniknął do polszczyzny z łaciny i wywodzi się od łacińskiego słowa regulatio, które oznacza regulację i uporządkowanie. Z kolei owo łacińskie regulatio pochodzi w sensie etymologicznym od łacińskiego słowa regula, oznaczającego prawidło, normę, zasadę, przepis (J. Pieńkos, Słownik łacińsko-polski, Warszawa 1993, s. 327-328). Z uwagi na ten łaciński źródłosłów, w języku polskim (naturalnym) pojęcie „regulacji” oznacza wprowadzanie przepisów i norm, a więc unormowanie (zob. np. Słownik języka polskiego. Tom siódmy, red. W. Doroszewski, Warszawa 1965, s. 889).

[28] Zob. np. M. Hotel, A. Rychlewska, Jurydyzacja życia a skuteczność prawa, Kwartalnik Prawo-Społeczeństwo-Ekonomia 2015, nr 1, s. 43 i n. oraz wskazana tam obszernie dalsza literatura.

[30] Ustawa z dnia 30 maja 2014 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 134, ze zm.

[31] Na temat tego rodzaju tendencji legislacyjnych zob. np. K. Południak-Gierz, Konsument czy klient? Zmiana sposobu wyznaczania podmiotów wymagających ochrony w kontekście wybranych rynków regulowanych, Transformacje Prawa Prywatnego 2016, nr 2, s. 61 i n. oraz wskazana tam dalsza literatura.

[32] Zasady techniki prawodawczej stanowią załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 283.

[33] A. Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s. 85.

[34] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 369.

[35] Ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 517.

[36] Tego rodzaju reguła była formułowana w nauce o języku polskim już w czasach stosunkowo odległych przez klasyków polskiej nauki gramatyki (zob. np. S. Szober, Gramatyka języka polskiego. Część trzecia, Warszawa 1915, s. 43-44, 74, 76 i n.) i reguła ta jest oczywiście aktualna również obecnie.

[37] Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm.

[38] Co prawda art. 16 § 3 k.p.c. definiujący pojęcie decyzji prawomocnych i mówiący o decyzjach prawomocnych jako o decyzjach, których nie można zaskarżyć do sądu odnosi się w swojej treści (raczej wyłącznie) do skargi do sądu administracyjnego, a nie do odwołania do SOKiK (lub do innego sądu powszechnego), ale jednocześnie art. 269 k.p.c. stanowi, że „Decyzje określone w innych przepisach prawnych jako prawomocne uważa się za ostateczne”. Ten ostatni przepis oznacza w swoich konsekwencjach, że decyzje Prezesa UOKiK podjęte na podstawie projektowanego art. 479[30c] § 2 k.p.c. (czyli decyzje implementujące ugodę zatwierdzoną przez SOKiK) będą – jako decyzje, do których zgodnie z projektowanym art. 479[30c] § 4 k.p.c. stosuje się przepisy o decyzjach prawomocnych – decyzjami ostatecznymi. Tymczasem w myśl poglądów prezentowanych przez niektórych przynajmniej przedstawicieli doktryny prawa administracyjnego odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK do SOKiK przysługuje jedynie od decyzji nieostatecznych, a nie od decyzji ostatecznych (zob. np. M. Błachucki, System postępowania antymonopolowego w sprawach kontroli koncentracji przedsiębiorców, Warszawa 2012, s. 376-379). Nawiasem mówiąc, można się spierać, czy decyzja Prezesa UOKiK wydawana w I instancji, a więc w ramach fazy przedsądowej (czyli zanim jeszcze decyzja ta zostanie zaskarżona odwołaniem do SOKiK), jest decyzją ostateczną czy też nieostateczną w rozumieniu k.p.a. W omawianym przypadku spór ten o tyle nie ma znaczenia, że w projektowanym art. 479[30c] § 4 k.p.c. wyraźnie się stanowi, że do decyzji Prezesa UOKiK odzwierciedlającej ugodę zatwierdzoną przez SOKiK stosuje się przepisy o decyzjach prawomocnych. Skoro więc taka decyzja Prezesa UOKiK ma mieć w opisanych okolicznościach walor prawomocności (lub ma jej służyć fikcja prawomocności), to tym bardziej musi mieć ona przymiot ostateczności. Wątpliwe jest zatem, czy będzie ją można zaskarżyć odwołaniem do SOKiK.

[39] Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm.

[40] Por. A. Gill, M. Swora, Decyzja zobowiązująca jako metoda rozwiązywania sporów w postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Kwartalnik Prawa Publicznego 2005, nr 3, s. 133-134.

[41] A której to możliwości prawnej bynajmniej nie neguje treść art. 82 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – zob. T. Skoczny, Art. 82 [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. T. Skoczny, Warszawa 2009, s. 1364-1365.

[42] Na temat ratio legis zakazu z § 4 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej zob. G. Wierczyński, Redagowanie i ogłaszanie aktów normatywnych. Komentarz, Warszawa 2016, s. 68.

[43] Ustawa z dnia 21 marca 1991 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2214, ze zm.

[44] Chodzi mianowicie o postępowania w następujących sprawach: 1) wykorzystania pasa technicznego do innego celu niż utrzymanie brzegu w stanie zgodnym z wymogami bezpieczeństwa i ochrony środowiska, dotyczących rozpalania ogniska na plaży, używania pojazdu silnikowego lub zaprzęgowego lub motoroweru lub przeprowadzenia imprez, uroczystości i ceremonii bez wznoszenia obiektów tymczasowych (projektowany art. 37 ust. 1e i 1f ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej); 2) wyrażenia zgody na przeprowadzenie dodatkowej gonitwy (projektowany art. 20 ust. 2a i 2b ustawy o wyścigach konnych); 3) udzielenia pozwolenia na kierowanie stajnią wyścigową (projektowany art. 21b ust. 3a i 3b ustawy o wyścigach konnych); 4) udzielenia licencji na trenowanie koni (projektowany art. 21c ust. 6a i 6b ustawy o wyścigach konnych); 5) udzielenia licencji na dosiadanie (powożenie) koni (projektowany art. 21d ust. 5a i 5b ustawy o wyścigach konnych); 6) udzielenia licencji na pełnienie funkcji sędziego wyścigowego (projektowany art. 21e ust. 7a i 7b ustawy o wyścigach konnych).

[45] Ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1120, ze zm.

[46] Zob. OSR do Projektu z dnia 8.07.2019 r., s. 2-3.

[47] W OSR do Projektu z dnia 8.07.2019 r., s. 13 stwierdza się, co następuje: „W motywie 17 preambuły do Dyrektywy PE i Rady 2011/83/UE w sprawie praw konsumentów napisano, że:

„Definicja konsumenta powinna obejmować osoby fizyczne działające w celach niezwiązanych z ich działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu. Jednakże w przypadku umów o podwójnym charakterze, gdy umowa zawierana jest w celach, które częściowo są związane z działalnością handlową danej osoby, a częściowo nie są z nią związane, a cel handlowy jest do tego stopnia ograniczony, że nie jest dominujący w ogólnym kontekście umowy, taka osoba również powinna być uznawana za konsumenta”. Podobnie w pkt 16 preambuły do Rozporządzenia PE i Rady 2018/302 w sprawie nieuzasadnionego blokowania geograficznego oraz innych form dyskryminacji klientów ze względu na przynależność państwową, miejsce zamieszkania lub miejsce prowadzenia działalności na rynku wewnętrznym, dostrzega się także to, że przedsiębiorcy, szczególnie z sektora MŚP, w pewnych stosunkach prawnych powinni być taktowani tak samo jak konsumenci (gdy są tzw. użytkownikami końcowymi towaru lub usługi).

Rozwiązania prawne zakładające stosowanie instrumentów ochrony konsumenckiej w czynnościach prawnych zawieranych między przedsiębiorcami stosują np. Francja, Niemcy, Dania, Słowacja, Grecja, Włochy. We Francji np. ochroną, tak jak konsument, objęty jest przedsiębiorca zawierający czynność prawną z innym przedsiębiorcą, jeśli jej przedmiot nie jest związany z jego główną działalnością gospodarczą”.

[48] Zob. OSR do Projektu z dnia 8.07.2019 r., s. 7.

[49] Można przecież wyobrazić sobie sytuacje, w których zastosowanie przepisów u.o.k.i.k. o zakazie stosowania niedozwolonych postanowień wzorców umów oraz o praktykach naruszających zbiorowe interesy konsumentów również do przedsiębiorców chronionych na gruncie k.c. jak konsumenci byłoby celowe (np. następuje naruszenie wspomnianych przepisów przez przedsiębiorcę posiadającego silną pozycję rynkową w stosunku do przedsiębiorców-osób fizycznych, do których adresowane są produkty lub usługi sprzedawane/świadczone przez tego przedsiębiorcę – np. oferta kredytowa adresowana do adwokatów i radców prawnych).

[50] Zob. Uzasadnienie Projektu, s. 4.

[51] Zob. OSR do Projektu z dnia 8.07.2019 r., s. 26.

[52] Uzasadnienie Projektu, s. 3.

[53] Uzasadnienie Projektu, s. 3-4.

[54] Tak krytycznie wobec Projektu w jego pierwotnej wersji J. Dybińska, A. Jakubowski, P. Mikłaszewicz, A. Orzeł-Jakubowska, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 22, Warszawa 2019, Legalis/el., art. 22[1], nb 28.

[55] Tak rozumianego zawodowego charakteru nie należy utożsamiać z działalnością zawodową stanowiącą odmianę działalności gospodarczej, którą jednak mogą wykonywać tylko osoby fizyczne, który to problem jest dobrze rozpoznany w opracowaniach z zakresu prawa cywilnego poświęconych pojęciu konsumenta i przedsiębiorcy. Wyrażenie „działalność zawodowa” występuje tam, z jednej strony, jako swego rodzaju synonim działalności gospodarczej, z drugiej zaś strony „zawodowość” jest utożsamiana z niepisaną cechą działalności gospodarczej, jaką jest jej profesjonalizm. Por. chociażby Ł. Żelechowski, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 22, Warszawa 2019, Legalis/el., art. 43(1), nb 33.

[56] Zob. P. Machnikowski, w: E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 8, Warszawa 2017, Legalis/el., art. 355, nb 9.

[57] Tak słusznie J. Dybińska, A. Jakubowski, P. Mikłaszewicz, A. Orzeł-Jakubowska, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 22, Warszawa 2019, Legalis/el., art. 22[1], nb 28 i 23 i przywołana tam literatura oraz wyrok SA w Warszawie z dnia 2.09.2010 (sygn. Akt I ACa 514/10).

[58] Należy jednak nadmienić, że zamierzony przez projektodawcę efekt da się uzyskać w drodze wykładni historycznej i celowościowej Projektowanych przepisów.

[59] Zob. § 307 ust. 1 i 2 BGB oraz § 310 ust. 1 zd. 2 in fine BGB, a także pośrednio uwzględniane w ramach kontroli treści ogólnych warunków umów między przedsiębiorcami (jako tzw. „poszlaki”) § 308 i 309 BGB, które dotyczą relacji przedsiębiorca-konsument. Szerzej na ten temat zob. wyrok niemieckiego Federalnego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19.09.2007 r. w sprawie VIII ZR 141/06, BGHZ 174,1.

[60] Zob. M. Litwińska-Werner, w: A. Szumański (red.), System Prawa Handlowego. Tom 2A. Prawo spółek handlowych, wyd. 3, Warszawa 2019, s. 438-439.

[61] Jak podkreśla bowiem K. Osajda, „o ile umowa spółki nie przewiduje, że prawa zmarłego wspólnika przysługują jego spadkobiercom (art. 60 KSH), skutki śmierci wspólnika są tożsame ze skutkami wystąpienia ze spółki, a do spadku wchodzi roszczenie o wypłatę wartości udziału kapitałowego przypadającego na zmarłego wspólnika. Podobnie roszczenie tej treści przysługuje spadkobiercom zmarłego, jeżeli śmierć wspólnika prowadzi do rozwiązania i likwidacji spółki. Charakter tego roszczenia zdaje się nie wyłączać możliwości uczynienia go przedmiotem zapisu windykacyjnego w testamencie sporządzonym przez wspólnika – z chwilą otwarcia spadku roszczenie to będzie w takim przypadku przysługiwało zapisobiercy windykacyjnemu, a nie spadkobiercom.” Zob. K. Osajda, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 22, Warszawa 2019, Legalis/el., art. 981[1], nb 231.

[63] Por. obszerne rozważania na ten temat zawarte w komentarzu do art. 981(1) k.c. autorstwa K. Osajdy – K. Osajda, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 22, Warszawa 2019, Legalis/el., art. 981(1), nb 231.

[64] Zob. Uzasadnienie Projektu, s. 5 i 6.

[65] Stąd nieco niefortunny i mylący jest ten fragment uzasadnienia, w którym mowa jest o tym, że „[u]życie w treści art. 981[1] k.c. pojęcia ogółu praw i obowiązków, które występuje w k.s.h. i jest powszechnie używane w obrocie, pozwoliłoby wprowadzić do k.s.h. nową podstawę wstąpienia do spółki sukcesorów zmarłego wspólnika: zapisobierców windykacyjnych”.

[66] Zob. K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 22, Warszawa 2019, Legalis/el., art. 981[1], nb 231.1. Autor ten, co prawda, wspomina w cytowanym fragmencie komentarza o udziale kapitałowym, jednak z całokształtu wywodów zawartych w tym fragmencie wynika, że rozważa on sytuację uczynienia przedmiotem zapisu windykacyjnego ogółu praw i obowiązków w spółce. Jak widać, zagadnienie to, w tym problem konwersji zapisu windykacyjnego na zapis zwykły, jest niezwykle złożone.

[67] Zob. szerzej K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 22, Warszawa 2019, Legalis/el., art. 981[1], nb 229.

[68] Zob. Uzasadnienie Projektu, s. 78.

[69] Por. Uzasadnienie Projektu, s. 77.

[70] Zob. Uzasadnienie Projektu, s. 77.

[71] Zob. Uzasadnienie Projektu, s. 77.

[72] Zob. Uzasadnienie Projektu, s. 78.

[73] Zob. Uzasadnienie Projektu, s. 80.

[74] Zob. Uzasadnienie Projektu z 20.03.2019 r., s. 88 oraz uzasadnienie Projektu z 23.05.2019 r., s. 131.

[75] Por. również w doktrynie: S. Wójcik, F. Zoll, w: B. Kordasewicz (red.), Prawo Spadkowe. System Prawa Prywatnego. Tom 10, wyd. 3, Warszawa 2015, s. 497.

[77] Zob. na ten temat M. Pazdan, w: K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 450-1088. Przepisy wprowadzające, wyd. 9, Warszawa 2018, art. 986, nb 17.

[78] Na ten temat zob. S. Wójcik, F. Zoll, w: B. Kordasewicz (red.), Prawo Spadkowe. System Prawa Prywatnego. Tom 10, wyd. 3, Warszawa 2013, s. 497 i n.

[79] Uzasadnienie Projektu, s. 79.

[80] Nie zmienia tego również projektowana zmiana ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie i dodawany do tej ustawy przepis art. 95zl.

[81] Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 52, ze zm.

[82] Ustawa z dnia 20 lipca 2017 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268, ze zm.