Opinia z 28 marca 2019 r. o projekcie ustawy o systemie instytucji rozwoju oraz o zmianie niektórych innych ustaw

(Minister Przedsiębiorczości i Technologii)

  Rada Legislacyjna                                                                                                2019-03-28

            przy

  Prezesie Rady Ministrów  

          RL-033-18/19

 

Opinia

o projekcie ustawy o systemie instytucji rozwoju

oraz o zmianie niektórych innych ustaw

 

 

I.Uwagi ogólne

 

1. [Przedmiot opiniowanego projektu ustawy] Projekt ustawy o systemie instytucji rozwoju oraz o zmianie niektórych innych ustaw[1] z dnia 6 marca 2019 r. (dalej: Projekt) – przedłożony do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej pismem Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji z dnia 11 marca 2019 r. – przewiduje szereg zmian w odniesieniu do działalności instytucji rozwoju: Polskiego Funduszu Rozwoju S.A. (dalej: PFR), Banku Gospodarstwa Krajowego (dalej: BGK), Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP), Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. (dalej: KUKE), Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. (dalej: PAIH), Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. (dalej: ARP). Proponowane zmiany można podzielić na cztery grupy:            

- wprowadzenie mechanizmów koordynacji działań instytucji rozwoju;

- dookreślenie działalności PFR;

- określenie warunków finansowania przedsiębiorców przez spółkę zależną PFR;

- zmiany w przepisach obowiązujących, przepisy przejściowe i dostosowujące.

 

2. [Ogólna charakterystyka rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie] Projekt treściowo jest zróżnicowany i nie reguluje kompleksowo wybranej dziedziny życia gospodarczego czy społecznego, lecz zawiera regulacje punktowo dotyczące podmiotów już istniejących, funkcjonujących w ramach prawnych określonych po części przez prawo prywatne, po części prawo publiczne.

            Zasadniczym celem projektodawcy jest stworzenie ram prawnych dla koordynacji działań instytucji rozwoju oraz określenie sposobów wsparcia przedsiębiorczości w Polsce za pomocą mechanizmów co do zasady już istniejących. Jak już była mowa, przepisy Projektu można podzielić na cztery grupy.       

Po pierwsze w Projekcie wskazuje się na sześć podmiotów, tworzących system instytucji rozwoju. Należą do niego PFR, BGK, PARP, KUKE, PAIH oraz ARP. Projekt przewiduje, że prezesi zarządów wskazanych podmiotów tworzą Radę Grupy Polskiego Funduszu Rozwoju, której podstawowym zadaniem jest opracowanie strategii z pięcioletnim horyzontem czasowym dla systemu instytucji rozwoju (zadanie planistyczne) oraz koordynowanie realizacji zadań opracowanych w strategii (zadanie operacyjne). Strategia w zamyśle projektodawcy jest dokumentem podstawowym, któremu treściowo powinny być podporządkowane strategie podmiotów tworzących system instytucji rozwoju. Zgodnie z art. 6 ust. 1 Projektu instytucje systemu rozwoju zobowiązane są do realizowania zadań zgodnie ze strategią – jest więc ona dokumentem wiążącym je w działaniu. Strategia powinna być zgodna ze średniookresową strategią rozwoju kraju, o której mowa w art. 9 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju[2], którą obecnie jest Strategia na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju przyjęta w formie uchwały Rady Ministrów. W projekcie przewidziano w art. 7 ust. 4, że do ważności uchwały w sprawie przyjęcia strategii potrzebna jest jednomyślność. W przypadku sprzeciwu któregoś z członków Rady PFR, powinien on przedstawić pisemne uzasadnienie. Po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia Rada PFR może przyjąć strategię większością 2/3 głosów, a więc przy możliwym sprzeciwie 2 członków Rady PFR. Pomimo sprzeciwu, członkowie będą zobowiązani do realizacji strategii. Przedstawiciele władzy politycznej biorą udział w powstawaniu strategii w ten sposób, że minister właściwy ds. gospodarki przedstawia opinię o strategii w zakresie jej zgodności ze średniookresową strategią rozwoju (art. 7 ust. 2 Projektu) oraz Rada PFR przedstawia przyjęte sprawozdanie roczne z realizacji strategii do wiadomości ministra właściwego ds. gospodarki.

Po drugie, przepisy Projektu dotyczą Polskiego Funduszu Rozwoju S.A., który istnieje od 2016 r. a utworzony został na podstawie przepisów ogólnych. W Projekcie przewiduje się określenie jego natury prawnej. Ponadto projektodawca proponuje odrębne od zasad ogólnych dokapitalizowanie PFR przez emisję skarbowych papierów wartościowych oraz odrębne uregulowanie możliwości uzyskania przez niego poręczeń lub gwarancji. W tej części Projektu przewidziano również utworzenie portalu Grupy PFR.

Po trzecie, przepisy o finansowaniu przedsiębiorców dotyczą spółek zależnych od PFR, zwanych podmiotami wyznaczonymi, które w różnych formach będą mogły, zgodnie z Projektem, wspierać przedsiębiorców.

Po czwarte, w przepisach końcowych proponuje się połączenie Krajowego Funduszu Kapitałowego S.A. z podmiotem wyznaczonym oraz w związku z tym zmianę kilku ustaw, gdzie Krajowy Fundusz Kapitałowy S.A. wymieniany jest wprost. W przepisach tych określono także zmiany w ustawie o pracowniczych planach kapitałowych, które zdają się nie pozostawać w związku z przedmiotem regulacji Projektu.

 

3. [Ogólna ocena Projektu] Zamierzenia projektodawcy koordynacji działań sześciu podmiotów zajmujących się obecnie rozwojem w Polsce, zasługują na aprobatę. Kilka kwestii istotnych dla treści Projektu zasługuje na ponowne przemyślenie. Są one przedstawione w szczegółowych uwagach krytycznych.

           

II.Szczegółowe uwagi krytyczne

 

1. [Grupa PFR oraz strategia] Przepisy Projektu każą zastanowić się nad kilkoma kwestiami: (1) czy istnieje potrzeba prawnego uregulowania mechanizmów koordynacji podmiotów od siebie niezależnych i nadzorowanych przez różnych ministrów odpowiedzialnych za działy administracji?; (2) jaki charakter prawny ma strategia i jak należy uplasować ją w systemie źródeł prawa; (3) jak może lub powinna wyglądać ocena realizacji strategii.

            Zgodnie z twierdzeniem projektodawcy „nie ma właściwie formalnoprawnej płaszczyzny dla stałej <<poziomej>> współpracy i koordynacji działań”, niewymagającej  „angażowania w bieżące sprawy […] ministrów i obsługujących ich ministerstw”[3]. Dalej projektodawca twierdzi, że obecna formuła współpracy instytucji systemu rozwoju „w naturalny sposób wyczerpuje swoje możliwości”[4] a w związku z tym „niezbędne jest przyjęcie aktu rangi ustawowej”[5].       

            Stan rzeczywisty przedstawia się obecnie następująco. W 2016 r. w wyniku realizacji Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju powołano do istnienia Polski Fundusz Rozwoju S.A. oraz stworzono Grupę PFR, którą tworzą wskazane w Projekcie instytucje rozwoju oraz PFR Nieruchomości, PFR Ventures, PFR TFI. Podmioty tworzące Grupę PFR mają mniej lub bardziej uwspólnioną identyfikację wizualną (poza ARP, BGK oraz PFR Nieruchomości). Informacje o stanie rzeczywistym dostępne są na stronach internetowych instytucji rozwoju. Większość ze wskazanych podmiotów to spółki akcyjne. Odrębności ustrojowe wykazują BGK jako bank państwowy oraz PARP, będącą państwową osobą prawną powołaną na mocy ustawy. Pomimo odrębności od podmiotów prywatnych i PARP i BGK posiadają osobowość prawną i idącą z nią samodzielność decyzyjną, wynikającą z aktów prawnych powołujących je do istnienia.

            Ustrój każdej ze wskazanych instytucji rozwoju nie tworzy obecnie przeszkód w stworzeniu wspólnej grupy, zawarciu umowy o współpracy, utworzeniu wspólnej dla wszystkich rady, która opracowałaby wspólny dokument, który inkorporowany by był do strategii każdej z instytucji rozwoju. Wydaje się zatem, że w rozdziale 2 Projektu nie ma takich przepisów, których nie można by zastąpić zgodnym działaniem sześciu wskazanych w Projekcie instytucji. Być może dotychczasowa praktyka działania sprawiła, że władza polityczna w większym stopniu chce wymusić współpracę między wskazanymi podmiotami, a za właściwy instrument uważa ustawę. Sprawę tę jednak należy poważnie przemyśleć, biorąc pod uwagę dwie kwestie.

Po pierwsze regulacja ustawowa nie wydaje się konieczna, by osiągnąć zamierzony cel koordynacji. Działania samych zainteresowanych podmiotów mogą stworzyć mechanizmy koordynujące.

            Po wtóre, regulacja ustawowa czyni mechanizm koordynacji mniej elastycznym. Zmiana w mechanizmie koordynacji będzie wymagała każdorazowo zmiany ustawy.

            Podsumowując ten fragment opinii należy zauważyć, że mechanizm koordynacji działań jest obecnie możliwy przez zawarcie porozumienia między zainteresowanymi, na co może mieć wpływ czynnik polityczny, tj. ministrowie nadzorujący sześć podmiotów, wchodzących w skład obecnie już istniejącej grupy.

            Drugie z postawionych pytań dotyczy charakteru prawnego strategii, którą ma opracować, przyjąć i realizować Grupa PFR. Nie ma wątpliwości, że jest to dokument planistyczny, który nie ma charakteru prawnie wiążącego, jakkolwiek przepisy Projektu starają się go takim uczynić. Zgodnie z art. 6 ust. 1 Projektu zadania instytucji rozwoju realizowane są zgodnie ze strategią. Dalej przepisy Projektu przewidują monitorowanie strategii i przygotowywanie sprawozdań ze sposobów jej realizacji. Projektodawca nie traktuje zatem strategii jako dokumentu z zakresu soft law, lecz chce ją uczynić dokumentem prawnie wiążącym dla podmiotów. Przepisy Projektu dają wytyczne co do treści strategii. Z art. 6 ust. 2 pkt 1 Projektu wynika, że w strategii w części diagnostycznej należy określić luki rynkowe, stopień rozwoju inwestycji oraz umiędzynarodowienie polskich przedsiębiorstw. Nie są to wskazówki jedynie formalne, lecz w pewien sposób już determinujące treść strategii.

Charakter i istota elementów składających się na strategię, o której mowa w art. 6 Projektu, są zróżnicowane. Niektóre z tych elementów mają charakter czynników immanentnie rynkowych, wynikających z obiektywnych uwarunkowań ekonomiczno-społecznych. Dotyczy to w szczególności tych elementów strategii, które składają się na diagnozę sytuacji społeczno-gospodarczej kraju (art. 6 ust. 2 pkt 1 Projektu). Pozostałe elementy strategii mają charakter heterogenny względem rynku i są przejawem zewnętrznego kierunkowania aktywności instytucji rozwoju zgodnie z przyjętymi i wyznaczonymi determinantami, które – jak należy przyjąć – powinny pozostawać w szeroko rozumianym interesie publicznym (np. cele ekonomiczne instytucji rozwoju, zadania instytucji rozwoju, źródła finansowania zadań i sposób ich realizacji – zob. art. 6 ust. 1 pkt 2-6 Projektu). W tym kontekście niejasny jest wszakże charakter prawny tego elementu strategii, którym są „zadania” instytucji rozwoju (art. 6 ust. 2 pkt 3 Projektu), szczególnie jeśli się ten element porówna z charakterem prawnym „celów” instytucji rozwoju, także będących elementem omawianej strategii („podstawowe cele ekonomiczne instytucji rozwoju” – art. 6 ust. 2 pkt 2 Projektu). Otóż w odniesieniu do celów instytucji rozwoju nie ulega wątpliwości, że z chwilą formalnego przyjęcia strategii i określenia w strategii tychże celów cele te stają się w pewien sposób wiążące dla instytucji rozwoju, które muszą je uwzględniać w swoich planach lub w innych podobnych dokumentach (art. 9 w zw. z art. 6 ust. 2 pkt 2 Projektu). Nie ma natomiast pewności czy taki sam wiążący charakter mają określone w strategii „zadania” instytucji rozwoju. Za ich wiążącym charakterem może przemawiać fakt ich zamieszczenia w strategii (art. 6 ust. 2 pkt 3 Projektu) oraz przesądzenie przez Projekt, że „Zadania instytucji rozwoju realizowane są zgodnie ze Strategią” (art. 6 ust. 1 Projektu). Z drugiej jednak strony można też wskazać argumenty za niewiążącym charakterem owych określonych w strategii zadań instytucji rozwoju. Mianowicie, z art. 2 ust. 1 Projektu wynika, że instytucje rozwoju to podmioty realizujące określone zadania „na podstawie właściwych przepisów prawa lub zgodnie z postanowieniami statutów”, co prima facie oznacza, że zadania instytucji rozwoju, mając swoje źródło we właściwych przepisach prawa lub w statutach instytucji rozwoju, mają charakter heterogenny względem strategii określonej w art. 6 Projektu i w tej strategii mogą być co najwyżej replikowane lub potwierdzane (konstatowane), nie zaś określane w sposób konstytutywny. Podobny wniosek wydaje się wynikać z treści art. 6 ust. 1 Projektu, który stanowi, że zadania instytucji rozwoju są zgodnie ze strategią „realizowane”, nie stanowi zaś, że zadania instytucji rozwoju są w strategii „wyznaczane” lub „określane”. Kwestia charakteru prawnego zadań instytucji rozwoju określanych w strategii wymaga zatem na gruncie przepisów Projektu znacznie bardziej jednoznacznego wyjaśnienia.

            Obecnie, w podmiotach zorganizowanych w formy prywatnoprawne, strategie czy też inne dokumenty planistyczne opracowywane są przez zarządy i często przyjmowane (choć to zależy od statutu danego podmiotu) przez rady nadzorcze. O kierunkach działania decydują zatem co do zasady organy, na których spoczywa odpowiedzialność za bieżące prowadzenie spraw danego podmiotu. Projekt czyniąc odpowiedzialnymi prezesów sześciu instytucji rozwoju wpisuje się w logikę ustalania strategii przez zarządy. Wewnętrzne prawo każdej z sześciu instytucji rozwoju może uzależniać wyrażenie zgody na strategię przez członka Grupy PFR od uchwały zarządu lub rady nadzorczej danego podmiotu. Jednogłośne przyjęcie strategii w Grupie PRF oznacza zatem pewną formę samozwiązania się przez podmioty bardziej ogólną ideą strategii, która dotyczy wszystkich podmiotów zaangażowanych. Takie samozwiązanie także wyłącznie w formie porozumienia, bez regulacji ustawowej przewidzianej w Projekcie, nie budziłoby wątpliwości.

Istnieje jednak taka możliwość, przewidziana w art. 7 ust. 6 Projektu, że strategia zostanie przyjęta lub zmieniona większością 2/3 głosów. W takiej sytuacji dwa podmioty, zgodnie z Projektem, wbrew sobie, byłyby zobowiązane do realizacji strategii. Trudno byłoby tu mówić o samozwiązaniu. Projekt nakazuje w takiej sytuacji realizację strategii. Wówczas zaczyna ona mieć charakter dokumentu prawnie wiążącego w podobny sposób, jak wiąże prawo powszechnie obowiązujące. Należałoby zatem przemyśleć, czy można czynić odpowiedzialnymi za realizację strategii podmioty, które wyraziły wobec jej treści sprzeciw. Wydaje się, że nie ma trzeciej drogi między odrzuceniem jakiejś wizji strategii przez wszystkich albo też rezygnacją ze stanowiska i powołaniem nowych osób, które będą chciały realizować przyjętą strategię. Wydaje się zatem, że nie należy czynić wyłomu od zasady jednomyślności i przemyśleć rezygnację z przepisów art. 7 ust. 6 i 7 Projektu.

Zgodnie z projektem strategia realizowana jest przez sześć instytucji rozwoju. Co roku Przewodniczący Rady (z urzędu Prezes PFR) przygotowuje projekt sprawozdania z wykonania strategii, które Rada Grupy PFR przyjmuje do 30 kwietnia kolejnego roku po roku sprawozdawczym. Po przyjęciu sprawozdania przedstawiane jest ono do wiadomości ministrowi właściwemu do spraw gospodarki oraz podmiotom uprawnionym do wykonywania w instytucjach rozwoju praw z akcji do Skarbu Państwa. Ponadto, na podstawie art. 9 Projektu instytucje rozwoju, opracowując swoje plany strategiczne, plany finansowe, plany operacyjne lub inne podobne dokumenty, powinny uwzględniać cele i zasady realizacji strategii przyjętej przez Grupę PFR. Sposób monitorowania i sprawozdawania o realizacji strategii nie budzi wątpliwości.

Przepisy dotyczące sprawozdawczości nie budzą zastrzeżeń. Można natomiast zastanowić się, czy nakaz podporządkowania strategii każdej z sześciu instytucji jednej strategii jest konieczny wobec treści art. 6 ust. 1 Projektu, nakazującego instytucjom rozwoju realizowanie zadań zgodnie ze strategią.

Warto na koniec zwrócić uwagę na błąd redakcyjny. W art. 2 ust. 1 Projektu wymieniono podmioty systemu inwestycji rozwoju. Wskazano przy tym, tam gdzie to konieczne, formy organizacyjnoprawne. Nie uczyniono tak jedynie z PFR, który jest spółką akcyjną. Warto to uzupełnić.

 

2. [Polski Fundusz Rozwoju] Przepis art. 10 ust. 1 Projektu przewiduje, że PFR wykonuje działalność gospodarczą, we własnym imieniu i na własny rachunek, zgodnie z zasadami dobrej praktyki handlowej, dążąc w długim terminie do osiągnięcia rynkowej stopy zwrotu z zainwestowanego kapitału. Projektowany przepis to właściwie usankcjonowanie obecnego stanu prawnego. Właściciel kapitałowy decyduje bowiem o celach tworzonej przez siebie spółki kapitałowej. Można przemyśleć zatem potrzebę określenia w art. 10 Projektu natury działania PFR, skoro wynika ona z przepisów ogólnych oraz statutu podmiotu.

W art. 11 Projektu przewidziano odrębne przepisy dotyczące dokapitalizowania PFR przez ministra właściwego do spraw budżetu przez emisję skarbowych papierów wartościowych. Przepisy te służą ułatwieniu w pozyskaniu kapitału przez PFR.

Przewidziane w Projekcie wyłączenia stosowania art. 97, 98 i 102 ustawy o finansach publicznych[6] dotyczą rezygnacji z wydania rozporządzenia dotyczącego określonych skarbowych papierów wartościowych, treści listu emisyjnego oraz nakazu zbywania odpłatnie skarbowych papierów wartościowych na rynku pierwotnym.

Ta szybka ścieżka dokapitalizowania PFR skarbowymi papierami wartościowymi nie jest bez precedensu. Podobne przepisy przewiduje obecnie art. 5a ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego.

Przepisy te nie budzą zastrzeżeń pod względem redakcyjnym. Aksjologicznie niewątpliwie wskazują na PFR jako podmiot szczególny w realizacji zadań państwa.

Dokapitalizowanie PFR skarbowymi papierami wartościowymi musi być każdorazowo badane pod kątem zgodności z unijnym prawem pomocy publicznej. Zgodnie bowiem z art. 10 Projektu celem PFR jest osiągnięcie rynkowej stopy zwrotu w długim terminie, a więc cel PFR jest zarobkowy. Jako taki może być postrzegany przez Komisję Europejską jako przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

W art. 12 Projektu przewiduje się odrębne regulacje dotyczące poręczeń i gwarancji spłaty zobowiązań wynikających z zaciągniętych kredytów lub obligacji wyemitowanych przez PFR. Przepisy Projektu przewidują dwa odrębne reżimy prawne.

Pierwszy dotyczy przedsięwzięć inwestycyjnych podejmowanych w celu realizacji zadań PFR. W tym przypadku do poręczeń i gwarancji stosuje się przepisy ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa[7] z wyłączeniem art. 3-7 oraz art. 12 ust. 1 i art. 14.

Drugi natomiast dotyczy przedsięwzięć inwestycyjnych o charakterze publicznym, będących podtypem przedsięwzięć inwestycyjnych. W przypadku inwestycji o charakterze publicznym Skarb Państwa, zgodnie z wolą projektodawcy, mógłby udzielić gwarancji do wysokości 100% kwoty zobowiązań. Ponadto poręcznie lub gwarancja mogłoby być udzielone także wtedy, gdy z analizy wynika, że PFR nie będzie w stanie wykonać zobowiązań (wyłączenie art. 2a ust. 2 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa); PFR nie będzie zobowiązany do zapłaty prowizji (wyłączenie art. 2c ust. 1 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa); PFR będzie zwolniony z ustanowienia zabezpieczenia na rzecz Skarbu Państwa (wyłączenie art. 8 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa).

Odrębności pierwszego reżimu wyłączeń z ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa nie budzą większych wątpliwości poza dwiema.

Otóż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa, Rada Ministrów lub inny wskazany w ustawie organ państwa może udzielić poręczenia lub gwarancji do wysokości 50% pozostającej do spłaty kwoty kredytu. Rada Ministrów może udzielić poręczenia lub gwarancji do wysokości wyższej w przypadku przedsięwzięcia o szczególnym znaczeniu dla gospodarki narodowej, bezpieczeństwa lub obronności państwa. Tymczasem w Projekcie przewidziano wyłączenie stosowania przepisu art. 5 ust.1 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa, tym samym zniesiono ograniczenie 50% w odniesieniu do przedsięwzięć inwestycyjnych podejmowanych w celu realizacji zadań PFR. Czy rzeczywiście to było intencją projektodawcy, skoro możliwość podniesienia do 100% przewiduje w odniesieniu do przedsięwzięć inwestycyjnych, ale tylko o charakterze publicznym? Nawet jeżeli taka była intencja projektodawcy, to należy zastanowić się, czy nie należy jednak stosować art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa do inwestycji realizowanych przez PFR. Być może należałoby określić, jakie inwestycje mogą być objęte wyższą gwarancją niż 50%. Byłoby to pożądane w szczególności dlatego, że występujące w art. 12 ust. 3 Projektu pojęcie przedsięwzięć inwestycyjnych „o charakterze publicznym” jest stosunkowo niejasne (niedookreślone jest też pojęcie przedsięwzięć „o szczególnym znaczeniu dla gospodarki narodowej”, ale w przypadku tego ostatniego sformułowania jego niedookreślony charakter ma inny wymiar i zakres niż w przypadku pojęcia przedsięwzięć „o charakterze publicznym”). Nie do końca bowiem wiadomo, o jaki charakter „publiczności” tutaj chodzi i wedle jakich kryteriów należy oceniać, czy dane przedsięwzięcie ma charakter publiczny. Czy chodzi tutaj o publiczny cel danego przedsięwzięcia, a więc o to, że pozostaje ono w szeroko rozumianym interesie publicznym? Czy też może chodzi tutaj o dostępność danego przedsięwzięcia dla szerokiej gamy zainteresowanych partycypowaniem w nim podmiotów, a więc że jest ono otwarte dla różnych kategorii interesariuszy? Może też tutaj chodzić o charakter podmiotów realizujących lub mających realizować dane przedsięwzięcie, w tym sensie, że przedsięwzięcia publiczne to takie, które są lub mają być realizowane przez podmioty publiczne, w tym w szczególności przez podmioty sektora finansów publicznych? Na wszystkie te pytania przepisy Projektu nie udzielają niestety odpowiedzi.

Druga wątpliwość dotyczy obejmowania wszystkich inwestycji PFR poręczeniami i gwarancjami. Zgodnie z art. 7 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa poręczenia lub gwarancje mogą być udzielane pod warunkiem przeznaczenia objętego nimi kredytu na finansowanie przedsięwzięć inwestycyjnych zapewniających: 1) rozwój lub utrzymanie infrastruktury; 2) rozwój eksportu dóbr i usług; 3) ochronę środowiska; 4) tworzenie nowych miejsc pracy związanych z daną inwestycją w ramach pomocy regionalnej; 5) wdrażanie nowych rozwiązań technicznych lub technologicznych będących wynikiem badań naukowych lub prac rozwojowych; 6) restrukturyzację przedsiębiorstw. Przepis ten jednak nie znajduje zastosowania w odniesieniu do przedsięwzięć inwestycyjnych PFR. Być może warto ograniczyć wsparcie dla PFR do inwestycji wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa.

Uwagi dotyczące drugiego reżimu udzielania gwarancji i poręczeń przez Skarb Państwa związane są przede wszystkim z pojęciem „przedsięwzięcia inwestycyjnego o charakterze publicznym, o szczególnym znaczeniu dla gospodarki narodowej”. Pojęcie to wydaje się tu kluczowe, gdyż w przypadku tego rodzaju inwestycji zastosowano wyłączenia daleko idące. Jak już była o tym mowa, w tym przypadku nie wymaga się zabezpieczenia, prowizji a z analizy może wynikać, że PFR nie będzie w stanie spłacić zobowiązania. Zwłaszcza to ostatnie wyłączenie zakłada niemal wprost, że gwarancja lub poręczenie to udzielenie bezzwrotnej pomocy. Wprawdzie projektodawca wskazuje, że ARP już w tej chwili zwolniona jest w niektórych przypadkach z pewnych obowiązków na podstawie art. 42f ust. 7 ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa, ale to wyłączenie dotyczy jedynie zabezpieczenia. Należy poważnie zastanowić się, czy poręcznie może być udzielone także w przypadku, gdy z analizy wynika, że PFR nie będzie w stanie spłacić poręczonych zobowiązań.

Zgodnie z art. 13 ust. 1 Projektu instytucje rozwoju mają prowadzić portal Grupy PFR, z wykorzystaniem narzędzi komunikacji oraz gromadzenia danych. Portal ma być obsługiwany przez PFR, ale instytucje rozwoju powinny uczestniczyć w pokrywaniu kosztów obsługi i funkcjonowania portalu. Projektodawca nie przewidział, w jakich proporcjach instytucje rozwoju mają pokrywać koszty związane z obsługą. Norma wynikająca z tego przepisu może generować spory, co do wysokości partycypacji w obsłudze. Należy przemyśleć określenie udziału lub powierzyć prowadzenie portalu wyłącznie PFR.

 

3. [Finansowanie przedsiębiorców] Rozdział 4 Projektu dotyczy różnych form finansowania przedsiębiorców przez spółkę zależną PFR. Zgodnie z przepisami Projektu PFR może tworzyć spółki zależne, których zadaniem będzie finansowanie przedsiębiorców w różnych formach. Spółką zależną od PFR są spółki zależne w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 ustawy Kodeks spółek handlowych[8]. Warto zauważyć, że obecnie istnieje już taki podmiot – jest to PFR Venture S.A. Projektodawca nie wymienia go wprost, gdyż w zamiarze nie chce ograniczać możliwości PFR w tworzeniu innych spółek zależnych.

Projektodawca w art. 14 ust. 2 oraz art. 15 i 16 przewidział szereg dozwoleń. Zgodnie z treścią tych przepisów podmiot wyznaczony będzie mógł być podmiotem wdrażającym instrument finansowy lub fundusz funduszy, zarządzającym portfelem inwestycyjnym funduszu inwestycyjnego, ryzkiem funduszu inwestycyjnego oraz portfelem inwestycyjnym. Następnie, zgodnie z art. 15 Projektu podmiot wyznaczony będzie mógł być szeroko rozumianym inwestorem, udzielającym finansowania także za pośrednictwem funduszy kapitałowych. Wszystkie te dozwolenia każą zadać pytanie o ich walor normatywny. PFR Venture istnieje już obecnie, zarządza 5 funduszami oraz ponad 20 funduszami VC. Wydaje się, że nie potrzebuje przyzwolenia państwa, by prowadzić taką działalność. Przepisy art. 14 ust. 2 i n. Projektu zdają się postrzegać podmiot wyznaczony jako podmiot publiczny podlegający zasadzie legalizmu, zgodnie z którą może czynić jedynie to, co ustawa dozwala. Tymczasem konstrukcja prawna PFR jest taka, że działa on w sferze prywatnej, a więc w konsekwencji może czynić wszystko, co nie jest zabronione. Być może należałoby zrezygnować z przepisów dozwalających, gdyż mogą one budzić wątpliwości, czy podmiot wyznaczony w swojej działalności może wykraczać poza to, co zostało wskazane w art. 14 i n. Projektu Jeżeli natomiast projektodawca chciałby ograniczyć rolę podmiotu wyznaczonego, to należałoby wskazać do jakich obszarów działalności powinien on się ograniczyć i wówczas zrezygnować z modalności czasownika „móc” na rzecz trybu oznajamiającego, który wskazałby, co powinno pozostawać poza zakresem działalności podmiotu wyznaczonego. 

Podobnych wątpliwości nie budzi przepis art. 17 Projektu, który w sposób typowy dla przepisów prawa publicznego nakazuje podmiotowi zorganizowanemu w formę prywatnoprawną przestrzeganie pewnych szczególnych zasad ze względu na zaangażowanie kapitałowe państwa w ten podmiot. Nakaz, przewidziany w tym przepisie, przeprowadzenia wyboru funduszu kapitałowego, podmiotu lub osoby zarządzającej funduszem kapitałowym albo podmiotem, w drodze otwartego konkursu ofert w określony sposób wydaje się oczywisty ze względu na udział kapitałowy Skarbu Państwa w PFR i jego podmioty zależne.

Zgodnie z art. 18 Projektu podmiot wyznaczony udziela finansowania na podstawie umowy inwestycyjnej. Kolejny fragment przepisu wskazuje, co umowa ta powinna zawierać w szczególności. Pojęcie umowy inwestycyjnej nie jest obecnie znane jako pojęcie prawne. Sam projektodawca zwraca uwagę w uzasadnieniu, że „umowa będzie nazywana umową inwestycyjną, co odpowiada powszechnej w świecie praktyce tytułowania takich umów”[9]. Warto przemyśleć, czy wprowadzać do systemu prawa nowy typ umowy nazwanej i to w ustawie poświęconej przecież nie funduszom kapitałowym, lecz systemowi instytucji rozwoju.

Pozostałe przepisy tego rozdziału nie budzą wątpliwości. Wyjątkiem jest wszakże art. 19 ust. 3 Projektu. Poza występującym w nim oczywistym błędem redakcyjnym (użyto w tym przepisie formy żeńskiej przymiotnika „obowiązana”, a powinna być zastosowana forma męska; przymiotnik odnosi się bowiem do wyrazu podmiot), należy zauważyć, że jest dalece niejasne co konkretnie ma być przedmiotem rozdzielonej rachunkowości (odrębnej ewidencji), o której mowa w tym przepisie. Z jednej strony, w myśl art. 19 ust. 3 Projektu, wyodrębniona ma być ewidencja „dla działalności zadań finansowanych ze środków, o których mowa w ust. 1”. Występujące tutaj sformułowanie mówiące o „działalności zadań” jest w sensie semantycznym i syntaktycznym całkowicie niezrozumiałe i niepoprawne. Twórcy Projektu najprawdopodobniej mieli tu na myśli „działalność w zakresie zadań finansowanych ze środków, o których mowa w ust. 1”, lecz swojej myśli nie wyrazili w sposób adekwatny. Z drugiej strony, jak stanowi art. 19 ust. 3 Projektu, wyodrębniona ma być w ewidencji „działalność gospodarcza”. Tyle tylko, że działalność podmiotu wyznaczonego, o której była mowa wcześniej, a więc działalność w zakresie realizacji zadań finansowanych ze środków, o których mowa w art. 19 ust. 1 Projektu, też jest przejawem wykonywania przez podmiot wyznaczony „działalności gospodarczej”. Dlatego też w art. 19 ust. 3 Projektu należałoby w tym kontekście mówić o odrębnej ewidencji dla „innej” lub „pozostałej” działalności gospodarczej podmiotu wyznaczonego. De lege ferenda przepis art. 19 ust. 3 in principio Projektu powinien zatem otrzymać następujące brzmienie: „Podmiot wyznaczony prowadzi wyodrębnioną ewidencję dla działalności w zakresie zadań finansowanych ze środków, o których mowa w ust. 1, oraz dla pozostałej działalności gospodarczej (…)”.

Także w art. 14 ust. 1 Projektu występuje błąd redakcyjny. Mowa jest w nim o ustępie zamiast paragrafie w odniesieniu do kodeksu spółek handlowych.

 

4. [Zmiany w przepisach obowiązujących i przepisy przejściowe] Zmiany w przepisach obowiązujących dotyczą przede wszystkim, w związku z likwidacją Krajowego Funduszu Kapitałowego S.A., wykreślenia z przepisów Krajowego Funduszu Kapitałowego i zastąpieniu go albo PFR albo podmiotem wyznaczonym w myśl art. 14 ust. 1 Projektu.

            Przy tej okazji projektodawca postanowił w art. 25 znieść ograniczenie trzydziestokrotności prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej na dany rok kalendarzowy, określonego w ustawie budżetowej, jakie obecnie obowiązuje w ustawie o pracowniczych planach kapitałowych[10]. W związku z proponowaną zmianą, podstawą do obliczania składki na pracowniczy plan kapitałowy będzie pełne wynagrodzenie, niezależnie od jego wysokości.

            Ponieważ proponowana zmiana bardziej dotyczy pracowniczych planów kapitałowych niż systemu instytucji rozwoju, który reguluje Projekt, należy zastanowić się czy proponowany przepis nie powinien stanowić przedmiotu odrębnej nowelizacji, gdyż zamieszczenie w Projekcie art. 25 może być uznane za niezgodne z § 3 ust. 3 Zasad techniki prawodawczej.

            Przepisy dostosowujące, przejściowe i końcowe dotyczą w pierwszej kolejności likwidacji Krajowego Funduszu Kapitałowego S.A. i połączenia go z podmiotem wyznaczonym. Projektodawca określa przy tym zasady sukcesji uniwersalnej. W tym kontekście należałoby podnieść wątpliwość odnośnie zgodności (a w każdym razie odnośnie relacji) przepisu art. 26 ust. 1 Projektu z przepisami Kodeksu spółek handlowych o łączeniu się spółek akcyjnych. Przepis art. 26 ust. 1 Projektu stanowi, że przewidziane tam połączenie Krajowego Funduszu Kapitałowego S.A. i podmiotu wyznaczonego, następujące przez przeniesienie całego majątku Krajowego Funduszu Kapitałowego S.A. na ten podmiot wyznaczony, ma się odbyć „bez podwyższenia kapitału zakładowego podmiotu wyznaczonego”. Połączenie się spółek kapitałowych przez przejęcie bez podwyższania kapitału zakładowego jest instytucją znaną przepisom Kodeksu spółek handlowych, ale może to nastąpić tylko pod pewnymi warunkami określonymi w art. 515 § 1 Kodeksu spółek handlowych („Połączenie może być przeprowadzone bez podwyższenia kapitału zakładowego, jeżeli spółka przejmująca ma udziały lub akcje spółki przejmowanej albo udziały lub akcje nabyte lub objęte, zgodnie z przepisami art. 200 lub art. 362 oraz w przypadkach, o których mowa w art. 366.”.). W przypadku połączenia przewidzianego w art. 26 ust. 1 Projektu nie jest jasne, czy Krajowy Fundusz Kapitałowy S.A. i podmiot wyznaczony te warunki (przesłanki) z art. 515 § 1 Kodeksu spółek handlowych spełniają. W związku z powyższym być może w art. 26 ust. 1 Projektu należałoby zamieścić osobne zdanie o następującej treści: „Przepisu art. 515 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. − Kodeks spółek handlowych nie stosuje się.”.

 

                                                                                    Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Adama Szafrańskiego Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 28 marca 2019 r.

 

 

 


[1] Przygotowany przez Ministra Przedsiębiorczości i Technologii, w wersji z dnia 6 marca 2019 r., dostępny na stronie: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12321291/katalog/12573111#12573111.

[2] Ustawa z dnia 6.12.2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Dz. U. t. jedn. z 2018 r., poz. 1307 ze zm.

[3] Uzasadnienie do Projektu, s. 1-2.

[4] Uzasadnienie do Projektu, s. 2.

[5] Ibidem.

[6] Ustawa z 27.08.1997 r. o finansach publicznych, Dz. U. t. jedn. z 2017 r., poz. 2077.

[7] Ustawa z 8.05.1997 r. o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, Dz. U. t. jedn. z 2018 r., poz. 1808.

[8] Ustawa z 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych, Dz. U. t. jedn. z 2019 r., poz. 505.

[9] Uzasadnienie do Projektu, s. 23

[10] Ustawa z dnia 4.10.2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, Dz. U. z 2018 r., poz. 2215.