Opinia z 3 lipca 2015 r. o projekcie ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo działalności gospodarczej

(Minister Gospodarki)

Rada Legislacyjna                                                                                               2015-07-03

 przy

Prezesie Rady Ministrów

 

        RL-0303-11/15     

 

 

Opinia

 o projekcie ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo działalności gospodarczej

 

 

Pismem z dnia 17 czerwca 2015 r. Prezes Rządowego Centrum Legislacji zwrócił się do Rady Legislacyjnej z wnioskiem o wydanie opinii o projekcie ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo działalności gospodarczej (dalej: Przepisy wprowadzające PDG). Prezes RCL zawnioskował o odniesienie się w szczególności do zmian w ustawieKodeks postępowania administracyjnego.

 

I. Zmiany w Kodeksie postępowania administracyjnego dotyczące administracyjnych kar pieniężnych

1. Jedną z zasadniczych zmian przewidzianych w projekcie Przepisów wprowadzających PDG jest dodanie do Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) działu IVA dotyczącego administracyjnych kar pieniężnych.

Pierwsze uwagi dotyczące tej propozycji mają charakter stricte legislacyjny ustanowienie w przepisach wprowadzających materii o charakterze uniwersalnym, nieznanej dotąd regulacji kodeksowej, pozostaje w sprzeczności z zasadami prawidłowej legislacji. Zgodnie bowiem z § 92 Zasad techniki prawodawczej: „1. Jedną ustawą zmieniającą obejmuje się tylko jedną ustawę. 2. Odstąpienie od zasady wyrażonej w ust. 1 jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy między zmienianymi ustawami występują niewątpliwe związki tematyczne lub do zrealizowania zamysłu prawodawcy jest niezbędne jednoczesne dokonanie zmian w kilku ustawach”.

Wyjątkiem w tym względzie są przepisy wprowadzające, których istota wiąże się między innymi z nowelizacją szeregu aktów prawnych w celu konsolidacji systemu obowiązującego prawa w związku z wejściem w życie nowej regulacji kodeksowej, bądź też ustawy wywierającej znaczny wpływ na dotychczasowy porządek prawny. Jednakże zakres podmiotowy uregulowań proponowanego działu IVA k.p.a. nie ogranicza się do przedsiębiorców i nie wiąże się wyłącznie z prowadzeniem działalności gospodarczej. Z treści przepisów tego działu wynika, że obejmuje on swoją regulacją wszelkie podmioty sankcjonowane karami administracyjnymi na podstawie przepisów odrębnych. Mając powyższe na względzie, Rada Legislacyjna wyraża dezaprobatę względem zabiegów polegających na zmianach w ustawach zwłaszcza rangi kodeksowej niejako „przy okazji” wprowadzania nowych uregulowań dotyczących odrębnego działu prawa.

            Po drugie, proponowana materia mająca być wkomponowana w kodeksową regulację postępowania administracyjnego ma generalnie charakter materialnoprawny. Analogiczne regulacje dotyczące kar kryminalnych, w tym zasad wymierzania kary, odstąpienia od nałożenia, czy też przedawnienia znajdują się w Kodeksie karnym, a nie Kodeksie postępowania karnego. Brak w obowiązującym porządku prawnym „Przepisów ogólnych prawa administracyjnego” nie usprawiedliwia i nie uzasadnia – zdaniem Rady Legislacyjnej – dokonywania zmian k.p.a., prowadzących do zmiany procesowego charakteru tego aktu.

 

2. Oceniając materialną treść proponowanych rozwiązań, Rada Legislacyjna zauważa, że w swoich opiniach wielokrotnie odnosiła się do kwestii odpowiedzialności administracyjnej. Nie można bowiem tracić z pola widzenia faktu coraz częstszego posługiwania się takimi rozwiązaniami i  zastępowania odpowiedzialności karnej, czy wykroczeniowej, właśnie odpowiedzialnością administracyjną o charakterze finansowym. Czasem takie rozwiązania spotykały się z krytyką ze strony Rady Legislacyjnej, która próbowała formułować jasne wytyczne wymagające uwzględnienia w sytuacji zastępowania odpowiedzialności wykroczeniowej odpowiedzialnością administracyjną – zob. opinia z dnia 24 maja 2013 r. o projekcie założeń projektu ustawy o  zmianie zasad ponoszenia odpowiedzialności za niektóre zachowania stanowiące wykroczenia oraz o zmianie ustawy – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia („Przegląd Legislacyjny” 3/2013, s. 60 i n.).

Ostatnio Rada Legislacyjna do zagadnień odpowiedzialności administracyjnej odnosiła się w opinii z dnia 13 lutego 2015 r. o projekcie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów zmieniającego rozporządzenie w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”. W przedstawionej do zaopiniowania propozycji przewidziano bowiem, że przepis o odpowiedzialności administracyjnej wyznaczający karę pieniężną formułuje się w sposób pozwalający na jednoznaczne ustalenie wysokości kary albo granic, w jakich ustala się jej wysokość. W przypadku, gdy przepis o odpowiedzialności administracyjnej wyznacza granice wysokości kary pieniężnej, określa się także przesłanki, którymi powinien kierować się podmiot uprawniony do nałożenia kary, ustalając jej wysokość (projektowany § 81a ust. 2 ZTP). 

Rada Legislacyjna aprobująco odniosła się do takiego rozwiązania, zwracając uwagę, że w wielu przypadkach kontrolowania konstytucyjności zasad stosowania kar administracyjnych Trybunał Konstytucyjny podkreślał problem nadmiernego rygoryzmu i sztywności stosowanych dolegliwości finansowych. O niekonstytucyjności regulacji dotyczącej kary pieniężnej w pewnych przypadkach może bowiem świadczyć automatyzm nakładania kary. W wyroku z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12, zakwestionowano stosowanie kar w sposób mechaniczny i sztywny, bez względu na zróżnicowanie okoliczności oraz specyfiki sytuacji. Podobnie w wyroku z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt Kp 4/09 krytyce Trybunału poddane zostały regulacje ustanawiające sankcje nadmiernie dolegliwe i charakteryzujące się daleko idącym rygoryzmem. Warto zauważyć ponadto, że w przekonaniu Trybunału automatyzm nakładanej kary administracyjnej nie świadczy na rzecz jej niekonstytucyjności, jeżeli obowiązuje mechanizm miarkowania jej wysokości ze względu na okoliczności sprawy przez organ administracji podlegający kontroli sądu administracyjnego (wyrok z dnia 15 października 2013 r., sygn. akt P 26/11).

W tym kontekście powyższego Rada Legislacyjna zasugerowała rozważenie wprowadzenia do ZTP także innych elementów, zapobiegających niekonstytucyjności przepisów dotyczących finansowej odpowiedzialności administracyjnej. Reguła formułowania przepisu w sposób pozwalający na jednoznaczne ustalenie wysokości kary albo granic, w jakich ustala się jej wysokość, zdaniem Rady, w pewnych wypadkach mogłaby okazać się niewystarczająca. Wobec tego, w celu uniknięcia zarzutów o automatyzmie i sztywności kar Rada zaproponowała w szczególności sformułowanie dyrektywy regulowania przypadków, w których dany podmiot nie ponosi odpowiedzialności administracyjnej. Chodzi tu o przypadki wystąpienia np. siły wyższej, czy sytuacji, w których – ze względu na inne wartości konstytucyjne – należy odstąpić od wymierzenia kary. Problem ten dobrze obrazuje wspomniany wyrok TK o sygn. SK 6/12, w którym jednym z argumentów na  rzecz niekonstytucyjności był brak możliwości odstąpienia od wymierzenia kary, kiedy zachowanie zakazane przez ustawę miało miejsce ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych (ochrony życia lub zdrowia innych osób).

Opiniowane propozycje zmian Zasad Techniki Prawodawczej nie zostały co prawda do momentu sporządzania niniejszej opinii przyjęte, to fakt dodawania w k.p.a. działu dotyczącego administracyjnych kar pieniężnych nakazuje jednak postawienie fundamentalnego pytania o sposób regulacji tego zagadnienia. Z jednej strony bowiem, pierwsza propozycja rządowa przewiduje, że w przypadku każdorazowego regulowania odpowiedzialności finansowej legislator będzie zobligowany do takiego tworzenia przepisów, które umożliwią organowi administracji miarkowanie wysokości kary oraz uwzględnianie okoliczności wpływających na jej ostateczny kształt. Z drugiej, kolejna propozycja sprowadza się do ustalenia ogólnych reguł, które znajdą zastosowanie, o ile przepisy szczegółowe nie będą stanowić inaczej. Rada Legislacyjna zwraca zatem uwagę na potrzebę uzgodnienia obu tych propozycji legislacyjnych. Należy zdecydować się albo na technikę stworzenia ogólnych i kompleksowych reguł nakładania kar finansowych z możliwością regulowania w przepisach materialnych jedynie granic jej wysokości i okoliczności powstawania albo technikę każdorazowego uzupełniania materialnych przepisów administracyjnych o regulacje dotyczące miarkowania konkretnej kary administracyjnej. 

Oceniając zaproponowaną przez projektodawcę regulację art. 1891 oraz art. 1892 k.p.a. Rada Legislacyjna zwraca natomiast uwagę, że przesłankami wpływającymi na wysokość administracyjnej kary pieniężnej, bądź nawet na odstąpienie od jej wymierzenia, powinno być zarówno wystąpienie siły wyższej, jak i fakt, że zachowanie zakazane przez ustawę miało miejsce ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych (np. ochrony życia lub zdrowia innych osób).

 

II. Zmiana art. 31 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 133a Ordynacji podatkowej  

            Projekt ustawy wprowadzającej zawiera zmianę art. 31 k.p.a., według której organizacje przedsiębiorców miałyby mieć szczególny status w postępowaniu administracyjnym. Mogłyby bowiem występować – za zgodą strony – w interesie swego członka. Polska procedura administracyjna, przewidując obowiązek dopuszczania organizacji do udziału w postępowaniu administracyjnym, jest – w porównaniu do procedur administracyjnych innych państw – swoistym wyjątkiem. Tak daleko posuniętych uprawnień w innych procedurach nie sposób wskazać. Jednak – dzięki ograniczeniu możliwości występowania wyłącznie w interesie społecznym – rozwiązanie obowiązujacego art. 31 k.p.a. nie stwarza zagrożenia powstania nierównej pozycji stron postępowania. Projektowana zmiana idzie zaś w kierunku przeciwnym. Wzmacnia pozycję przedsiębiorcy, w stosunku do którego inne strony mogą posiadać przeciwstawne interesy (a także innych stron, nie będących przedsiębiorcami, lecz należących do organizacji społecznych). Zagraża to naruszeniem zasady równości, a ponadto może przyczynić się do znacznego przedłużenia terminów załatwiania rozpoznawanych spraw. Uzasadnienie projektu nie wyjaśnia, jaki jest powód tej propozycji. W ocenie Rady kwestia wymaga rozważenia (podobnie jak analogiczna zmiana art. 133a Ordynacji podatkowej). Już w obecnym stanie prawnym praktyka administracyjna i orzecznictwo sądowe dostrzega nadużywanie uprawnień z art. 31 k.p.a. i art. 133a przez organizacje, wykorzystujące je nie w interesie społecznym, lecz w interesie właśnie swoich członków lub wręcz w celach merkantylnych (poprzez włączanie się do postępowania i „umawianie się” ze stroną, że organizacja odstąpi od dalszego udziału, o ile jej działalność statutowa zostanie stosownie wsparta finansowo). Proponowane rozwiązanie może doprowadzić wręcz do zalegalizowania tego typu „działalności społecznej”. Warto jednocześnie zauważyć, że już w obecnym stanie prawnym organizacje społeczne mogą wypowiedzieć się w każdej sprawie – jednak za zgodą organu prowadzącego postępowanie i bez możliwości korzystania z uprawnień przysługujących stronom, a co za tym idzie – bez możliwości hamowania procesu załatwienia sprawy. 

 

            III. Zmiany w Kodeksie cywilnym

Projekt przewiduje wprowadzenie zmiany w art. 431 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.) przez usunięcie na końcu tego przepisu słów „lub zawodową”. Zmianę tę należy ocenić zdecydowanie pozytywnie, ponieważ dotychczasowe wyodrębnianie działalności zawodowej z pojęcia działalności gospodarczej nasuwało wiele wątpliwości. Być może projektodawcy w dotychczasowej regulacji chodziło o objęcie pojęciem przedsiębiorcy także przedstawicieli takich zawodów jak np. notariusz, których nie uznawano za prowadzących działalność gospodarczą. Jednakże w ocenie Rady nic nie stoi na przeszkodzie, aby również tego rodzaju przypadki były na gruncie k.c. uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej, jeżeli będzie to wynikać z nowego Prawa działalności gospodarczej. Trudno zarazem utrzymać rozwiązanie, zgodnie z którym działalność taka nie tworzy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 k.c.

Dodanie paragrafu drugiego w opiniowanej regulacji, stwierdzającego iż przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej należy ocenić pozytywnie, jako zmierzające do rozwiania wątpliwości, które dotychczas były wyrażane. Natomiast konieczne jest ujednolicenie językowe tego przepisu przez posłużenie się liczbą pojedynczą albo mnogą, nie zaś nimi obydwiema.

Ponadto projekt przewiduje wprowadzenie możliwości udzielania prokury przez przedsiębiorców – osoby fizyczne, wpisanych do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Odpowiada to zgłaszanym już od 2003 r. postulatom rozszerzenia zakresu podmiotowego udzielania prokury na takie osoby i koresponduje – na co uwagę zwraca trafnie projektodawca – z dotychczasową regulacją art. 1097 § 4 k.c. o śmierci przedsiębiorcy. Wzgląd na bezpieczeństwo obrotu uzasadnia rozwiązanie, zgodnie z którym prokura będzie wpisywana do CEIDG, jak również przesłankę jej ustanowienia w postaci uprzedniego wpisania przedsiębiorcy, który ma jej udzielić, do CEIDG. Rozwiązania te należy ocenić zdecydowanie pozytywnie.

            Rada Legislacyjna nie tylko pozytywnie ocenia zabieg pojmowania na gruncie PDG pojęcia przedsiębiorcy zgodnie z definicją przyjętą w k.c.,  ale wyraża taki sam stosunek do propozycji zmian w ustawach: z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (art. 33 pkt 2 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (art. 34 pkt 1 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 38 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy (art. 39 pkt 1 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa  państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (art. 40 pkt 1 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (art. 41 pkt 1 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (art. 45 pkt 1 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 11 maja 2001 r. o obowiązkach przedsiębiorców w zakresie gospodarowania niektórymi odpadami oraz o opłacie produktowej (art. 47 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (art. 52 pkt 1 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (art. 54 pkt 1 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (art. 56 pkt 2 Przepisów wprowadzających PDG), z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (art. 57 pkt 2 Przepisów wprowadzających PDG) i innych. Zmiany te doprowadzą do ujednolicenia zakresów podmiotowych szeregu ustaw gospodarczych, co pozwoli uniknąć istotnych wątpliwości interpretacyjnych.

            Zmiany projektowane w Przepisach wprowadzających PDG mają także związek z nowym rozumieniem działalności gospodarczej, która ma być działalnością (zorganizowaną i prowadzoną ciągle) zdeterminowaną celem zarobkowym. W związku z tym, co ocenić należy pozytywnie, zamiarem projektodawcy jest jednoznaczna regulacja w myśl której nie jest działalnością gospodarczą działalność pożytku publicznego, o której mowa w przepisach ustawy z dnia 24 kwietnia o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (zob. art. 62 Przepisów wprowadzających PDG).

 

            IV. Inne zmieniane przepisy z zakresu prawa administracyjnego

            W obszarze regulowanym przepisami prawa administracyjnego projekt ustawy wprowadzającej zmierza – zgodnie z zapowiedzią jej uzasadnienia – do zapewnienia zgodności dotychczasowych ustaw szczegółowych z nową ustawą o charakterze ogólnego aktu regulującego podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej oraz niejako do implementowania w nich przyjętych reguł o uniwersalnym znaczeniu. Rozwiązania te nie budzą zastrzeżeń Rady Legislacyjnej, jednak niektóre kwestie wymagają rozważenia. Oto ich przykłady:  

1. W art. 14 ustawy wprowadzającej przewiduje się dodanie do ustawy o systemie oświaty przepisu, zgodnie z którym działalność oświatowa nieobejmująca prowadzenia szkoły, placówki, zespołu, o którym mowa w art. 90a ust. 1. tej ustawy, lub innej formy wychowania przedszkolnego, o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 14a ust. 7 u.s.o., może być podejmowana na zasadach określonych w przepisach PDG.  Pomysł dopisania do ww. ustawy takiego przepisu budzi wątpliwość o jego celowość. Przecież każda działalność usługowa może być podejmowana w oparciu o SDG, a w przyszłości – o PDG. Więc po co o tym pisać w u.s.o.? Czy to znaczy, że działalność podejmowana w obszarach regulowanych innymi ustawami nie może być podejmowana, o ile w ustawie o tym nie wspomniano? 

2. W wielu przepisach ustawy wprowadzającej planuje się umieścić przepisy przewidujące, że kontrolę danej działalności gospodarczej ma się prowadzić na zasadach określonych w rozdz. 6 PDG (zob. art. art. 5, 7, 8, 11, 13, 16, 18, 20, 27, 29, 32, 40, 41, 42, 44, 46, 48, 50, 52–54, 57, 59, 60, 63–65, 70, 75-78, 80, 82, 85, 88, 91, 98, 102, 106–108,112, 113,118, 123, 125, 126, 130, 131). Rodzi się pytanie: czy to jest konieczne? nie wystarczą przepisy rozdz. 6 PDG? Przecież w projektowanym rozdziale 6 PDG nie ma przepisu przewidującego, że reguły kontroli określone w tym rozdziale stosuje się tylko wówczas, gdy przepisy szczegółowych ustaw tak stanowią. Przyjęto w nim odmienną formułę – w art. 112–115 wskazano przypadki, w których przepisy o kontroli rozdziału 6 PDG nie mają zastosowania. Wynika stąd, że mają obowiązywać we wszystkich innych przypadkach. Zastrzeżenia i odesłania do przepisów rozdziału 6 PDG w ustawach szczególnych traktować zatem należy za zbędne, a wręcz za niebezpieczne. Ponieważ działalność gospodarczą realizowaną w formach przewidzianych projektem PDG (jako koncesjonowaną, regulowaną, wymagającą uzyskania zezwolenia) normują nie tylko przepisy ustaw, do których planuje się wprowadzić zastrzeżenie o tym, że kontrola przestrzegania danej ustawy przez przedsiębiorców ma następować na zasadach określonych PDG, to czy to ma oznaczać, że brak takiego zastrzeżenia skutkuje tym, że przepisy rozdz. 6 PDG wówczas nie obowiązują? Oznaczałoby to znaczne zubożenie wartości tej regulacji, rodziło pytania o to, jak przestrzeganie tych ustaw organ administracji (obowiązany do zapewnienia działalności przedsiębiorców zgodnie z prawem) ma kontrolować?  W ocenie Rady wskazane odesłania do rozdziału 6 PDG należy poważnie rozważyć. 

3. W planowanej zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami (u.g.n.) ma być dokonana korekta upoważnienia (udzielanego ministrowi właściwemu ds. instytucji finansowych, działającemu w porozumieniu z ministrem ds. budownictwa etc.) do wydania rozporządzeń dotyczących obowiązkowego ubezpieczenia. W ramach upoważnień zawartych w art. 175 ust. 5, 181 ust. 4 i 186 ust. 4 minister będzie określał termin powstania obowiązku ubezpieczenia oraz minimalną kwotę gwarancyjną. Zachodzi obawa, że takie zagadnienia wykraczają poza granice materii, jaką może regulować akt wykonawczy do ustawy, bo są to elementy konstrukcyjne obowiązku narzucanego przedsiębiorcom. Jeżeli nie da się określić w ustawie dokładnie ww. terminu i kwoty, to przynajmniej należy zastosować jakąś ogólną regułę (wytyczne co do treści przyszłych rozporządzeń są – w ocenie Rady - nazbyt ogólnikowe).  

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez: dra Adama Krzywonia, dra hab. Adama Doliwę, prof. UwB, dra hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW, dra hab. Tomasza Bąkowskiego, prof. UG oraz prof. dra hab. Dariusza Kijowskiego, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 3 lipca 2015 r.