Opinia z 31 maja 2019 r. o projekcie ustawy Prawo zamówień publicznych

(Minister Przedsiębiorczości i Technologii)

 

  Rada Legislacyjna                                                                      2019-05-31

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-12/19

 

Opinia

o projekcie ustawy Prawo zamówień publicznych

 

 

I. Uwagi ogólne

 

1. [Przedmiot opiniowanego projektu ustawy] Projekt ustawy Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „Projekt”) – przedłożony do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej na wniosek Prezesa Rządowego Centrum Legislacji – reguluje kompleksowo problematykę przygotowywania, udzielania i wykonywania zamówień publicznych w Polsce, a także określa organy władzy publicznej właściwe w tych sprawach, w tym właściwe do rozstrzygania sporów w tym zakresie i kontrolowania udzielania zamówień publicznych. Przedmiot Projektu jest opisany szczegółowo w jego art. 1, stanowiącym, że „Ustawa dotyczy udzielania zamówień publicznych oraz organizowania konkursów, w tym określa: 1) podmioty obowiązane do stosowania ustawy; 2) zakres wyłączeń spod stosowania przepisów ustawy; 3) zasady udzielania zamówień publicznych; 4) etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 5) tryby udzielania zamówień publicznych oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień publicznych; 6) wymagania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych; 7) organy właściwe w sprawach zamówień publicznych; 8) środki ochrony prawnej; 9) pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego; 10) kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz kary pieniężne.”.

2. [Obecny stan prawny w dziedzinie regulowanej przez Projekt] Aktualnie problematyka zamówień publicznych jest w Polsce regulowana przez ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych[2] (dalej: „Pzp”) i akty wykonawcze do niej[3], a także przez ustawę z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi[4] (dalej: „ustawa o umowie koncesji”); koncesja czy też umowa koncesji unormowana ustawą o umowie koncesji jest rodzajem zamówienia publicznego, zaś w porównaniu z zamówieniem publicznym przewidzianym w Pzp różnica jest taka, że w przypadku koncesji wynagrodzeniem koncesjonariusza jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub usług będących przedmiotem umowy koncesji, wraz z ponoszeniem przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego tej eksploatacji[5]. Zarówno obowiązująca ustawa Pzp, jak też ustawa o umowie koncesji dokonują w swojej treści implementowania w szczególności następujących aktów prawnych Unii Europejskiej (UE): dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji[6] (dalej: „dyrektywa 2014/23”); dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE[7] (dalej: „dyrektywa 2014/24”); dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE[8] (dalej: „dyrektywa 2014/25”); dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE[9] (dalej: „dyrektywa 2009/81”) oraz dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych[10] (dalej: „dyrektywa 2007/66”). Należy przy tym zastrzec, że o ile powołane unijne dyrektywy dotyczą jedynie zamówień publicznych i koncesji o wartości przekraczającej tzw. progi unijne (ustalone w walucie euro na stosunkowo wysokim poziomie)[11], o tyle Pzp oraz ustawa o umowie koncesji obejmują zakresem swojej regulacji również zamówienia publiczne i koncesje o wartości niższej niż progi unijne[12] i w tym ostatnim zakresie obie te polskie ustawy nie są przejawem implementacji aktów unijnego prawa wtórnego (choć można je uznać za przejaw implementacji lub wykonywania w polskim porządku prawnym unijnego prawa pierwotnego nakładającego – poprzez traktatowe swobody przepływu – określone obowiązki na publicznych zamawiających zamierzających udzielić zamówienia o wymiarze choćby potencjalnie transgranicznym, nawet jeżeli dane zamówienie nie podlega unijnym dyrektywom)[13].

Oprócz Pzp i ustawy o umowie koncesji w prawie polskim obowiązuje cały szereg innych ustaw, które normują instytucje prawne bardzo podobne w swojej istocie do udzielania zamówień publicznych i koncesji, a mianowicie normują postępowania prowadzące do zawierania przez odnośne podmioty publiczne umów powierzających wykonawcom realizację określonych zadań publicznych (zob. np. ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym[14]; ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie[15] w zakresie zawierania umów zlecających realizację zadań pożytku publicznego; ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych[16] w zakresie dotyczącym zawierania umów przewidzianych w art. 221 tej ustawy; ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych[17] w zakresie dotyczącym zawierania umów ze świadczeniodawcami; ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym[18] w zakresie dotyczącym zawierania umów o świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego). Wszystkie te wymienione wyżej ustawy można uznać za tworzące system zamówień publicznych sensu largo, rozumiany jako zespół aktów prawnych normujących sformalizowane procedury zawierania przez podmioty sektora publicznego umów z wykonawcami, na podstawie których wykonywane są na rzecz społeczeństwa zadania publiczne, finansowane ze środków wydatkowanych przez podmioty publiczne[19].

Opiniowany Projekt dotyczy bezpośrednio jedynie zamówień publicznych w ścisłym tego słowa znaczeniu (czyli obecnie podlegających regulacji ustawy Pzp), aczkolwiek towarzyszący Projektowi i przedstawiony wraz z nim projekt ustawy Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych[20] przewiduje wprowadzenie szeregu zmian legislacyjnych (głównie o charakterze porządkującym i dostosowującym) w całym szeroko rozumianym systemie zamówień publicznych w Polsce.

3. [Cele i geneza Projektu] Projekt ma w swoim założeniu uchylić i zastąpić obecnie obowiązującą ustawę Pzp. Bezpośrednim celem Projektu jest kompleksowe unormowanie problematyki zamówień publicznych w Polsce, obejmującej nie tylko samo udzielanie zamówień publicznych, ale również ich przygotowywanie oraz wykonywanie; w szczególności te dwie ostatnie fazy mają zostać w Projekcie bardzo mocno rozbudowane regulacyjnie w porównaniu z ustawą Pzp. W zestawieniu z Pzp Projekt zmierza też do znacznego zwiększenia i wzmocnienia regulacji instytucjonalno-ustrojowych, odnoszących się do instytucji publicznych, takich jak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) i Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO”), odpowiedzialnych za zgodne z prawem i efektywne funkcjonowanie zamówień publicznych w Polsce.

Z kolei wśród bardziej dalekosiężnych celów Projektu – rozumianych jako pożądane aksjologicznie stany rzeczy mające być osiągane dzięki normom prawnym zawartym w Projekcie – twórcy Projektu wymieniają dążenie do „maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa oraz potrzebę wsparcia rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, a także innowacyjnych, nowoczesnych produktów i usług” (s. 1 uzasadnienia Projektu). W dalszej kolejności autorzy Projektu podkreślają, że ważnym celem Projektu jest takie ukształtowanie prawnej regulacji zamówień publicznych, aby mogły one spełniać instrumentalną rolę w realizowaniu strategicznych celów rozwojowych naszego kraju, a w szczególności, aby dzięki zamówieniom publicznym możliwe było zapewnianie stałego wzrostu gospodarczego Polski poprzez prowadzenie zrównoważonej polityki gospodarczej sprzyjającej zapobieganiu wykluczenia społecznego i gospodarczego (s. 1 uzasadnienia Projektu). Z powyższych stwierdzeń twórców Projektu wynika, że zamówienia publiczne regulowane przez Projekt mają realizować cele efektywnościowe oraz bardziej ogólne cele gospodarczo-społeczne.

Tego rodzaju cele Projektu deklarowane przez jego twórców wpisują się w generalne cele prawnej regulacji zamówień publicznych, jakie są wymieniane w literaturze przez specjalistów zajmujących się tą problematyką. W doktrynie twierdzi się mianowicie, że pierwszoplanowym celem prawa regulującego zamówienia publiczne jest doprowadzenie do nabywania przez zamawiających potrzebnych im dóbr na warunkach możliwie najbardziej efektywnych ekonomicznie (ang. value for money)[21], czyli tak aby uzyskać możliwie najbardziej korzystną relację pomiędzy, z jednej strony, wartością nabywanego przez zamawiającego dobra a, z drugiej strony, ceną płaconą za nabywane dobro lub kosztem implikowanym przez to dobro ponoszonym przez zamawiającego i/lub przez całe społeczeństwo. Wspomniana powyżej relacja – tj. relacja pomiędzy wartością danego dobra dla zamawiającego a jego ceną lub związanymi z tym dobrem kosztami – opisuje czy też wyraża efektywność ekonomiczną zakupu, przy czym pierwszoplanowym celem prawa zamówień publicznych oraz poszczególnych zamówień publicznych jest optymalizowanie tejże relacji, a więc maksymalizowanie wartości, jaką jest efektywność ekonomiczna dokonywanych zakupów[22]. Do tej właśnie wartości wprost nawiązują twórcy Projektu pisząc o dążeniu poprzez jego przepisy do maksymalizowania efektywności udzielanych zamówień publicznych (s. 1 uzasadnienia Projektu). Twórcy Projektu pragną przy tym, aby dzięki jego przepisom poszczególni zamawiający wybierali rozwiązania (zakupy) nie tyle najtańsze, co najbardziej efektywne w długim okresie czasu oraz by koncentrowali swoje wysiłki nie na spełnianiu wymogów formalnych, ale na uzyskiwaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi (s. 1-2 uzasadnienia Projektu). Stanowi to przejaw nawiązania do typowo efektywnościowych celów prawa zamówień publicznych.

Jak przy tym zasygnalizowano, twórcy Projektu wcale nie mniejszą wagę przywiązują do osiągania w oparciu o przewidziane w nim rozwiązania prawne również pewnych szerszych celów gospodarczych i społecznych (zob. s. 1 uzasadnienia Projektu). Autorzy Projektu pragną mianowicie, aby zamówienia publiczne i wydatki ponoszone na nie przez zamawiających były powiązane z realizacją polityki i celów strategicznych państwa, by zamówienia publiczne realizowały cele społeczne i polityczne, w tym służące wspieraniu ważnych gałęzi rynku i rynku pracy, a także by w szczególności większy udział w rynku zamówień publicznych miały małe i średnie przedsiębiorstwa (zob. s. 1-3 uzasadnienia Projektu). W doktrynie prawa zamówień publicznych te szersze cele, wychodzące poza samą tylko wąsko pojmowaną efektywność ekonomiczną zakupów, są określane mianem „celów drugoplanowych” lub „celów drugorzędnych” i odnoszą się one do pozytywnych następstw zamówień publicznych (regulowanych normami prawa zamówień publicznych) w obszarze szeroko rozumianego życia gospodarczego, społecznego oraz w sferze ekologii; są to zatem cele ogólnogospodarcze, cele społeczne oraz cele ekologiczne zamówień publicznych, kojarzone niekiedy z procesem nazywanym instrumentalizacją zamówień publicznych[23] lub z realizowaniem poprzez zamówienia publiczne tzw. polityk horyzontalnych[24]. Wśród tak zakreślonych celów drugoplanowych zazwyczaj wymienia się takie cele bardziej szczegółowe jak: wspieranie krajowej gospodarki; wspieranie regionów kraju opóźnionych w gospodarczym rozwoju lub też przeżywających określone strukturalne trudności ekonomiczne; promowanie sektorów gospodarki lub przedsiębiorstw mających dla państwa strategiczne znaczenie; wspieranie prac badawczo-rozwojowych przyczyniających się do unowocześnienia całej gospodarki i nadania jej większej innowacyjności; poprawianie lub chronienie struktury konkurencyjnej poszczególnych rynków, w tym wspieranie małych i średnich przedsiębiorstw; eliminowanie przypadków ułomności czy też zawodności rynków (tzw. market failures); tworzenie równych szans na rozwój i na samorealizowanie się poszczególnym grupom społecznym, zwłaszcza zaś takim grupom osób, którym z obiektywnych względów trudniej jest osiągnąć zawodowy lub ekonomiczny sukces; zagwarantowanie uczciwych płac i innych form wynagradzania pracowników, a także zagwarantowanie bezpiecznych i humanitarnych warunków pracy[25]. Wspomniane cele drugoplanowe dzieli się w doktrynie w sposób konwencjonalny na cele ochronne i proaktywne[26]. Projekt zawiera przy tym konkretne instrumenty prawne umożliwiające faktyczną realizację tego rodzaju drugoplanowych celów prawa zamówień publicznych (instrumenty te są przykładowo następujące: ustalanie przez Radę Ministrów polityki zakupowej państwa, uwzględniającej cele i kierunki określone w średniookresowej strategii rozwoju kraju – art. 21-22 Projektu; możliwość określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem – art. 96 Projektu; możliwość zastosowania przez zamawiającego w charakterze kryteriów oceny oferty kryteriów jakościowych odnoszących się do aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej niektórych defaworyzowanych i wymagających wsparcia grup osób, aspektów środowiskowych i aspektów innowacyjnych – art. 242 Projektu).

Projekt zmierza ponadto do realizacji innego ważnego celu tradycyjnie wskazywanego jako cel prawa zamówień publicznych, a którym jest sprawiedliwość proceduralna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (aczkolwiek twórcy Projektu nie posługują się tym określeniem)[27]. W tym względzie autorzy Projektu deklarują, że poprzez ten przyszły akt prawny zamierzają oni zwiększyć przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapewnić rzetelną współpracę zamawiającego z wykonawcą i równe traktowanie wykonawców, poszerzyć dostęp do środków odwoławczych wnoszonych do KIO i dostęp do skarg na wyroki KIO wnoszonych do sądów powszechnych, a także zaradzić problemowi niejednolitości orzecznictwa KIO i sądów powszechnych w przedmiocie zamówień publicznych (s. 1-3 uzasadnienia Projektu).

Ogólnie można powiedzieć, że podstawowe cele Projektu zostały zakreślone przez jego twórców w pełni prawidłowo i zgodnie z powszechnie przyjmowanym w nauce i praktyce kanonem dotyczącym pożądanych i uzasadnionych celów prawa regulującego zamówienia publiczne. Cele efektywnościowe, cele drugoplanowe (tj. instrumentalne, horyzontalne) oraz cele związane ze sprawiedliwością proceduralną zostały należycie wyeksponowane jako naczelne cele w uzasadnieniu Projektu[28]. Przy czym dzięki konkretnym przepisom i instytucjom prawnym obecnym w Projekcie cele te wydają się być potencjalnie możliwe do osiągania. Można natomiast żałować, że wbrew postulatom zgłaszanym w doktrynie twórcy Projektu nie zdecydowali się na wyraźne określenie omawianych celów w samym tym akcie prawnym[29], tak jak to ma miejsce w niektórych zagranicznych ustawach regulujących zamówienia publiczne[30] (należy tu wyjaśnić, że Projekt rozbudowuje przepisy o zasadach udzielania zamówień publicznych i zasady te inkorporują w sobie te cele, o których była mowa wyżej – zob. art. 16-20 Projektu; niemniej jednak oprócz zasad udzielania zamówień przydałby się też w Projekcie przepis wyraźnie określający ogólne cele ustawy o zamówieniach publicznych, tzn. cele omówione wyżej, zgodnie z trafnym doktrynalnym postulatem ukształtowania nowej ustawy o zamówieniach publicznych według następującego normatywnego porządku: cele – zasady – szczegółowe konstrukcje prawne[31]). Odrębną kwestią pozostaje oczywiście to, na ile uda się te cele rzeczywiście realizować w praktyce stosowania przyszłej ustawy i w ramach poszczególnych udzielanych i wykonywanych zamówień publicznych, przy czym warto zaznaczyć, że w ramach pojedynczych zamówień publicznych, w tym w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, cele te muszą być ze sobą w określony sposób wyważane, bo mogą one niekiedy pozostawać w pewnej kolizji, a ponadto ich realizacja – podobnie jak realizacja wszelkich celów prawa – jest procesem stopniowalnym[32].

Z kolei odnosząc się do genezy Projektu należy zauważyć, że Projekt jest efektem trwających od kilku lat prac (w szczególności toczonych w Ministerstwie Przedsiębiorczości i Technologii, poprzednio w Ministerstwie Rozwoju, oraz w Urzędzie Zamówień Publicznych[33], angażujących też naukowców i praktyków zajmujących się prawem zamówień publicznych[34]), zmierzających do modernizacji polskiego prawa zamówień publicznych w kierunku szerszego otwarcia go na nowe wyzwania rynkowe, rozwojowe i cywilizacyjne. Należy natomiast podkreślić, że geneza Projektu nie wynika bynajmniej z istnienia obecnie potrzeby dostosowywania polskiego prawa zamówień publicznych do prawa zamówień publicznych obowiązującego w UE. Aktualnie polskie prawo zamówień publicznych jest zasadniczo zgodne z prawem UE i nie ma obiektywnej konieczności usuwania jakichś większych czy zasadniczych niezgodności w tym zakresie pomiędzy prawem polskim a prawem UE. Prawdą jest oczywiście, że w odniesieniu do zamówień publicznych podlegających unijnym dyrektywom 2014/24, 2014/25, 2009/81 i 2007/66 przepisy Projektu należy traktować jako dokonujące implementacji do polskiego porządku prawnego tychże unijnych dyrektyw, ale jest to wyrazem oczywistej konieczności stałego utrzymywania polskiego prawa (i praktyki jego stosowania) w treściowej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Unijne prawo zamówień publicznych po raz ostatni zostało istotnie zreformowane w roku 2014, kiedy to zostały przyjęte w UE dyrektywy 2014/23, 2014/24 i 2014/25 (stanowiące czwartą już z kolei generację unijnych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, po dyrektywach przyjętych najpierw w ramach pierwszej generacji w roku 1971 i 1976, następnie w latach 1992-1993, a potem w ramach trzeciej generacji w roku 2004[35]), zaś polskie prawo zamówień publicznych zostało dostosowane do wspomnianych dyrektyw 2014/23, 2014/24 i 2014/25 zasadniczo w roku 2016, wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw[36].

4. [Syntetyczny opis treści Projektu] Projekt składa się z 627 artykułów, podzielonych na XIII działów. Dział I Projektu jest zatytułowany „Przepisy ogólne” i normuje on następujące kwestie: przedmiot regulacji, zasady udzielania zamówień, politykę zakupową państwa, stosowanie przepisów Projektu do zamówień o charakterze mieszanym, szacowanie wartości zamówienia i konkursu, status prawny zamawiających i wykonawców, komunikację zamawiającego z wykonawcami i dokumentowanie przebiegu postępowania. Dział II Projektu nosi tytuł „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne” i normuje: przygotowanie postępowania, kwalifikację podmiotową wykonawców, tryby udzielania zamówień, składanie i otwarcie ofert, ocenę ofert, aukcję elektroniczną, wybór najkorzystniejszej oferty, zakończenie postępowania. Dział III Projektu jest zatytułowany „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne” i reguluje następujące kwestie: zakres zastosowania, ogłoszenia, kwalifikację podmiotową wykonawców, tryby udzielania zamówień i wybór najkorzystniejszej oferty. Dział IV Projektu reguluje zgodnie z jego tytułem „Szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień klasycznych”, takie jak: umowa ramowa, dynamiczny system zakupów, konkurs oraz zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Dział V Projektu normuje zamówienia sektorowe. Dział VI Projektu obejmuje zakresem swojej regulacji zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Dział VII Projektu został opatrzony tytułem „Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie” i reguluje on pewne zagadnienia ogólne z tego zakresu, a ponadto zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zmianę umowy, odstąpienie od umowy oraz jej unieważnienie i podwykonawstwo. W dziale VIII Projektu unormowane zostały organy właściwe w sprawach zamówień publicznych, takie jak: Prezes UZP, KIO, Komitet do spraw Kontroli w Zamówieniach Publicznych oraz Rada Zamówień Publicznych. Dział IX Projektu reguluje środki ochrony prawnej, a więc odwołanie do KIO oraz skargę do sądu, a także zasady postępowania przed tymi właściwymi organami oraz orzekania przez nie. Dział X Projektu normuje pozasądowe rozwiązywanie sporów pomiędzy zamawiającym i wykonawcą wynikających z zamówienia publicznego. Dział XI Projektu jest poświęcony kontroli udzielania zamówień publicznych, w tym określa zasady tej kontroli i kontrolę Prezesa UZP. Dział XII Projektu zawiera przepisy o karach pieniężnych za naruszenie przepisów Projektu. Wreszcie dział XIII Projektu zawiera przepis końcowy o wejściu Projektu w życie.

5. [Ogólna ocena Projektu] Generalnie należy z aprobatą odnieść się do znajdującej wyraz w Projekcie idei uchwalenia zupełnie nowej ustawy regulującej w Polsce problematykę zamówień publicznych. Obecnie obowiązująca ustawa Pzp z 2004 r. przez ponad 15 lat swojego obowiązywania dobrze spełniła swoją rolę w regulowaniu polskiego rynku zamówień publicznych w newralgicznym momencie wchodzenia Polski do Unii Europejskiej oraz w latach po dokonanej akcesji, kiedy to szczególnie istotne było to, by polski rynek zamówień publicznych został otwarty na konkurencję ze strony wykonawców z innych państw członkowskich oraz by eliminowane były szczególnie niepożądane patologie występujące dotychczas na tym rynku, takie jak dochodzenie do częstych konfliktów interesów w postępowaniach zamówieniowych czy unikanie przez szereg podmiotów publicznych stosowania procedur zamówieniowych. Z czasem jednak zaczęło stawać się jasne, że po zasadniczym otwarciu oraz generalnym uporządkowaniu tego rynku konieczne są dalsze reformy polskiego prawa zamówień publicznych, mające na celu m. in. zwiększenie efektywności dokonywanych zakupów, poprawę przejrzystości procedur zamówieniowych, większe zdyscyplinowanie wykonawców w wykonywaniu udzielonych im zamówień, w tym w ich relacjach z podwykonawcami, wprowadzanie nowych instrumentów w zamówieniach publicznych czy też zwiększenie efektywności procedur odwoławczych w zamówieniach publicznych. Zmiany legislacyjne Pzp idące w tym właśnie kierunku rzeczywiście były przez ostatnie lata dokonywane, do czego ponadto doszły daleko idące modyfikacje treści ustawy Pzp wskutek konieczności jej dostosowania do unijnych dyrektyw przyjętych w roku 2014. W rezultacie ustawa Pzp do chwili obecnej była już nowelizowana aż 65 razy, przy czym niektóre z tych nowelizacji były bardzo rozległe i istotnie zmieniające kształt treściowy i nawet systematykę tej ustawy[37]. W wyniku tych wszystkich wspomnianych nowelizacji ustawa Pzp jest obecnie aktem prawnym, który stracił walor swojej pierwotnej przejrzystości oraz kompaktowości, tj. ścisłości i spoistości. Już choćby wzgląd na tę okoliczność sprawia, iż zasadne stało się przygotowanie projektu nowej ustawy o zamówieniach publicznych, mającej być w założeniu aktem bardziej czytelnym, opartym na jednolitych założeniach i spójnym w swojej konstrukcji i systematyce, tak aby uniknąć tych wszystkich niedogodności, jakie powoduje w swoim stosowaniu akt prawny wielokrotnie nowelizowany i którego treściowy kształt oraz systematyka istotnie odbiegają od swojej pierwotnej postaci (jak to ma miejsce w przypadku Pzp).

Co więcej, wszystkie te liczne nowelizacje Pzp nie doprowadziły niestety do uczynienia Pzp aktem prawnym, który byłby w pełni treściowo odpowiadający oczekiwaniom uczestników rynku zamówień publicznych oraz dostosowany do istotnych wyzwań rozwojowych stojących obecnie przed Polską, gdzie szczególnie istotne jest to, by środki publiczne przeznaczane na inwestycje i na zaspokajanie różnego rodzaju potrzeb społecznych były przez podmioty publiczne wydatkowane efektywnie (tzn. przy dążeniu do optymalizowania relacji koszty-efekty) oraz w ramach sprawnych i sprawiedliwych procedur. W tym kontekście uzasadnienie Projektu bardzo trafnie identyfikuje podstawowe merytoryczne problemy, jakie na polskim rynku zamówień publicznych generuje obecna ustawa Pzp, a do których należą m. in.: brak powiązania procesu wydatkowania środków publicznych na podstawie Pzp z realizacją polityki i celów strategicznych państwa; duża liczba wyłączeń z reżimu Pzp; wybieranie przez zamawiających rozwiązań najtańszych zamiast najbardziej efektywnych w dłuższym okresie czasu; zbyt mały udział małych i średnich przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych; nieefektywne zarządzanie procesem zakupowym; koncentrowanie się zamawiających na weryfikacji spełniania wymogów formalnych zamiast na dążeniu do uzyskiwania najlepszego jakościowo produktu lub usługi; nikłe wykorzystywanie przez zamawiających innych trybów udzielania zamówienia niż przetarg nieograniczony i tryb z wolnej ręki; ograniczona dostępność do środków odwoławczych dla wykonawców; niejednolitość orzecznictwa KIO i sądów powszechnych w przedmiocie zamówień publicznych; brak wyodrębnienia uproszczonej procedury udzielania zamówień poniżej progów unijnych; rozproszony i nieefektywny system kontroli zamówień publicznych (zob. s. 2 uzasadnienia Projektu). Te istotne niedomogi polskiego reżimu zamówień publicznych wymagają pilnego naprawienia i trzeba przyznać, że Projekt – oceniany jako całość i w sposób zgeneralizowany – na ogół dobrze i adekwatnie odpowiada na większość z przedstawionych wyżej poważnych problemów wywoływanych w praktyce przez obecnie obowiązującą ustawę Pzp (co oczywiście nie oznacza, że Projekt jest z tego punktu widzenia idealny). Przy czym wyeliminowanie tych wszystkich problemów poprzez kolejną nowelizację ustawy Pzp (a więc nie w drodze przyjęcia zupełnie nowego aktu prawnego, jakim jest Projekt) byłoby całkowicie niecelowe, gdyż, jak wspomniano, bardzo liczne nowelizacje ustawy Pzp dokonywane w przeszłości uczyniły z Pzp akt prawny, który już obecnie jest mało przejrzysty oraz niezbyt spójny treściowo i konstrukcyjnie (co kwalifikuje go do zastąpienia nowym aktem prawnym), zaś dodatkowa bardzo obszerna jego nowelizacja – gdyż tylko taka mogłaby zaradzić wymienionym wyżej bolączkom – w jeszcze większy sposób naruszyłaby konstrukcję i spójność ustawy Pzp (w tym względzie należy przypomnieć treść § 84 Zasad techniki prawodawczej[38] stanowiącego, że „Jeżeli zmiany wprowadzane w ustawie miałyby być liczne albo miałyby naruszać konstrukcję lub spójność ustawy albo gdy ustawa była już poprzednio wielokrotnie nowelizowana, opracowuje się projekt nowej ustawy.”).

Biorąc powyższe pod uwagę należy jednoznacznie stwierdzić, że idea ponownej kodyfikacji polskiego prawa zamówień publicznych znajdująca swój wyraz w Projekcie jest bardzo cenna i dobrze się stało, że dzięki Projektowi ma ona szansę zostać wkrótce urzeczywistniona.

Z uznaniem też należy się odnieść do wielu nowych rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie, które mają w swoim założeniu usprawnić przebieg postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zapewnić większą ekonomiczną efektywność zakupów dokonywanych przez podmioty publiczne oraz lepiej zagwarantować należyte wywiązywanie się przez wykonawców ze swoich zobowiązań umownych. Do tego rodzaju bardzo potrzebnych oraz stosunkowo udanych legislacyjnie i merytorycznie nowych rozwiązań Projektu należą m. in.: stworzenie podstaw prawnych do kreowania i realizacji polityki zakupowej państwa (art. 21 Projektu); wprowadzenie do Projektu przepisu kodyfikującego zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych (art. 17 ust. 1 Projektu); wprowadzenie bardziej prostych i czytelnych warunków udziału w postępowaniu i bardziej precyzyjnych podstaw wykluczenia z postępowania (art. 108-117 Projektu); wprowadzenie bardziej precyzyjnych niż dotychczas przepisów mówiących o kryteriach oceny ofert (art. 239-250 Projektu); wprowadzenie specjalnego przepisu zakazującego klauzul abuzywnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego (art. 433 Projektu); wydłużenie terminu na wniesienie skargi do sądu powszechnego od orzeczenia KIO z 7 do 14 dni (art. 580 ust. 2 Projektu, w porównaniu z art. 198b ust. 2 Pzp); ustanowienie reguły przeprowadzania kontroli udzielania zamówień publicznych dopiero po uprzednim dokonaniu analizy prawdopodobieństwa naruszenia prawa w ramach udzielania zamówienia publicznego (art. 602 Projektu) oraz jedynie w oparciu o publicznie dostępne kwestionariusze kontroli, zawierające szczegółowy opis zagadnień i wykaz dokumentów poza sprawdzenie których kontrola nie może wykraczać (art. 603-604 Projektu); a także utworzenie sądu zamówień publicznych, jednego dla całego kraju z siedzibą w Warszawie (art. 580 ust. 1 Projektu), co może przynieść pożądane ujednolicenie orzecznictwa sądowego w przedmiocie zamówień publicznych.

Niezależnie wszakże od tej ogólnie pozytywnej oceny zarówno Projektu jako takiego (tzn. jako nowej kodyfikacji polskiego prawa zamówień publicznych), jak też wielu przewidzianych w nim szczegółowych rozwiązań prawnych, należy jednocześnie mocno uwypuklić wiele istotnych wad Projektu, mających charakter zarówno formalny (techniczno-legislacyjny), jak też merytoryczny. Podstawową wadą formalną Projektu jest bez wątpienia jego nadmierna długość (czy też wręcz rozwlekłość) oraz zbyt duża szczegółowość w regulowaniu wielu zagadnień. Projekt liczy sobie 627 artykułów oraz zajmuje 290 stron znormalizowanego formatu, podczas gdy ustawa Pzp zawiera 337 artykułów (ustawa Pzp ma nominalnie 227 artykułów, ale uwzględniając te artykuły, które w toku jej nowelizacji zostały dodane i skreślone, oraz pomijając przepisy zmieniające – tak aby zapewnić porównywalność z Projektem, który również nie zawiera przepisów zmieniających, wyłączonych do odrębnej ustawy wprowadzającej – otrzymujemy finalny wynik w postaci 337 artykułów) i liczy ok. 165 stron (przy uwzględnieniu tego samego formatu na potrzeby obliczenia długości zarówno Projektu, jak też Pzp). Z tego wynika, że w sensie objętościowym Projekt jest obszerniejszy od ustawy Pzp o ok. 60% (a więc Projekt ma ok. 60% więcej treści niż ustawa Pzp). Tego rodzaju znaczne zwiększenie objętości Projektu w stosunku do ustawy Pzp byłoby zrozumiałe i akceptowalne wówczas, gdyby Projekt włączał w zakres swojej regulacji określone nowe rodzaje zamówień publicznych, których ustawa Pzp de lege lata nie obejmuje. Gdyby, hipotetycznie, ustawa Pzp nie obejmowała swoim zakresem np. zamówień sektorowych lub zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (tak jak to jest w niektórych innych państwach członkowskich UE, które mają odrębne ustawy poświęcone zamówieniom klasycznym, zamówieniom sektorowym oraz zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa[39]), to wówczas włączenie tych rodzajów zamówień do Projektu musiałoby siłą rzeczy wywołać istotny wzrost objętości tego aktu prawnego w stosunku do Pzp. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca: zarówno Projekt, jak też ustawa Pzp regulują te same rodzaje zamówień publicznych. Twierdzenie o obejmowaniu ramami Pzp i Projektu tych samych rodzajów zamówień publicznych jest również aktualne w odniesieniu do zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne. Zamieszczenie w Projekcie odrębnego działu odnoszącego się do zamówień klasycznych o wartości niższej niż progi unijne (dział III Projektu) nie stanowi przejawu objęcia zakresem Projektu jakiegoś nowego rodzaju zamówień publicznych w stosunku do ustawy Pzp. Wprawdzie na gruncie Pzp tym ostatnio wymienionym zamówieniom nie jest poświęcona odrębna jednostka systematyzacyjna Pzp o randze działu lub rozdziału (tak jak to ma miejsce w Projekcie), ale w ustawie Pzp bardzo wiele przepisów wprost odnosi się do tych właśnie rodzajów zamówień (zamówienia te są w Pzp określane jako zamówienia, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp), a przy tym wspomniane przepisy Pzp ustanawiają znacznie bardziej łagodny czy też uproszczony reżim prawny dla tych zamówień w porównaniu z reżimem mającym na mocy Pzp zastosowanie do zamówień o wartości równej lub wyższej niż progi unijne[40]. Trudno więc obecnie zaakceptować argument, że za zwiększeniem objętości Projektu w stosunku do Pzp przemawia okoliczność odrębnego unormowania w Projekcie zamówień klasycznych o wartości niższej niż progi unijne.

Co więcej, zamieszczona w Projekcie osobna regulacja dotycząca zamówień klasycznych o wartości niższej niż progi unijne bardzo dobrze ilustruje omawiany w tym miejscu problem nadmiernej rozwlekłości czy też zbytniej szczegółowości przepisów Projektu. Prawdą jest oczywiście, że odnoszący się do zamówień klasycznych o wartości niższej niż progi unijne dział III Projektu dokonuje uproszczenia i odformalizowania postępowania o udzielenie tego rodzaju zamówienia w porównaniu z unormowanym w Projekcie postępowaniem o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub wyższej niż progi unijne; jest to naturalnie stan rzeczy bardzo pożądany i już od dawna był on postulowany przez doktrynę i praktykę[41]. Niemniej jednak ów dział III Projektu liczy sobie aż 44 długie i rozbudowane artykuły (17 stron licząc w stosowanym już we wcześniejszych obliczeniach formacie), co rodzi zasadne pytanie o potrzebę aż tak szczegółowego regulowania przez twórców Projektu zamówień o wartości niższej niż progi unijne; a trzeba tu jeszcze uwzględnić okoliczność, że zakres, szczegółowość i obszerność normatywnego uregulowania w Projekcie zamówień o wartości niższej niż progi unijne są w rzeczywistości znacznie większe niż to wynika z przepisów znajdujących się bezpośrednio w samym tylko dziale III Projektu, gdyż bardzo wiele przepisów działu III Projektu normujących rozmaite konkretne zagadnienia dotyczące tych właśnie rodzajów zamówień zawiera przepisy odsyłające do stosowania (wprost lub odpowiednio) licznych i szczegółowych przepisów Projektu odnoszących się generalnie do zamówień publicznych jako takich, a w szczególności odnoszących się do zamówień o wartości równej lub wyższej niż progi unijne (zob. np. art. 266, art. 270 ust. 2, art. 280 ust. 2, art. 281 ust. 2 pkt 1, art. 297, art. 300, art. 301 ust. 1 pkt 1, art. 304, art. 305 pkt 1, art. 306 ust. 2 Projektu). W istocie zatem zamówienia klasyczne o wartości niższej niż progi unijne są w Projekcie unormowane niezwykle drobiazgowo i szczegółowo. W tym względzie pojawia się istotna wątpliwość, czy zastosowanie przez twórców Projektu takiej właśnie techniki regulacyjnej dla normowania omawianych w tym miejscu zamówień klasycznych było rzeczywiście zasadne i celowe. Wydaje się, że z punktu widzenia pożądanej zwięzłości i kompaktowości regulacji prawnej bardziej optymalnym sposobem na uregulowanie zamówień klasycznych o wartości niższej niż progi unijne byłoby: 1) albo zamieszczenie w Projekcie bardzo krótkiego i lapidarnego działu poświęconego tym zamówieniom, w tym danie poszczególnym zamawiającym prawa do ustalania własnej szczegółowej procedury odnoszącej się do takich właśnie zamówień, mającej respektować jedynie pewne generalne wytyczne zamieszczone w ustawie, 2) albo też zastosowanie takiej samej techniki regulacyjnej jak w ustawie Pzp, a więc zamieszczenie w przepisach ustawy regulujących poszczególne etapy i elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (np. kwalifikację wykonawców, tryby udzielania zamówień, wybór oferty, itp.) specjalnych zastrzeżeń o charakterze przepisów lex specialis, przesądzających, że do zamówień publicznych (klasycznych) o wartości niższej niż progi unijne nie stosuje się w danym zakresie spraw ogólnych przepisów ustawy, względnie też stosuje się te przepisy w zakresie jedynie bardzo ograniczonym. W ten sposób twórcy Projektu osiągnęliby swój zasadniczy i pożądany cel, jakim jest odformalizowanie i uproszczenie postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości niższej niż progi unijne, a jednocześnie regulacja prawna dotycząca tych właśnie zamówień byłaby wówczas znacznie bardziej zwięzła niż ta zawarta w tym zakresie w Projekcie.

Zarzut nadmiernej szczegółowości i zbytniego przeregulowania określonych kwestii można też postawić wielu innym przepisom Projektu. W szczególności, jako całkowicie niepotrzebne lub co najmniej jako za mocno szczegółowe należy ocenić następujące przepisy Projektu: przepisy o sporządzaniu przez zamawiającego będącego centralnym organem administracji rządowej strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych (art. 22 Projektu); przepisy o aktualizowaniu przez zamawiających planów postępowań o udzielenie zamówień (art. 23 ust. 4 Projektu); przepisy o pomocniczych działaniach zakupowych, jakie zamawiający może powierzyć własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej (art. 37 ust. 2-4 Projektu – są to kwestie typowo wewnątrzorganizacyjne, których w ogóle nie ma potrzeby regulować prawnie); przepisy ustanawiające obowiązek przekazywania Prezesowi UZP informacji o złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertach (art. 81 Projektu); przepisy o sprawozdaniach mających być sporządzanymi przez zamawiającego (art. 82 Projektu); przepisy o analizowaniu potrzeb zamawiającego (art. 83 Projektu); przepisy o wstępnych konsultacjach rynkowych przeprowadzanych przez zamawiającego (art. 84-85 Projektu); przepisy o katalogu elektronicznym będącym ofertą lub dołączanym do oferty (art. 93 Projektu); przepisy o przedmiotowych środkach dowodowych (art. 104-107 Projektu) i podmiotowych środkach dowodowych (art. 124-128 Projektu); przepisy o konkursach (art. 325-358 Projektu); przepisy o Komitecie do spraw Kontroli w Zamówieniach Publicznych (art. 493-499 Projektu); przepisy o Radzie Zamówień Publicznych (art. 500-504 Projektu); przepisy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów (dział X Projektu).

Zawarta tu krytyka wprowadzania do Projektu tych powyższych przepisów (oraz wielu innych) lub nadmiernego stopnia ich szczegółowości – co dotyczy również wspomnianych wyżej zbyt szczegółowych przepisów Projektu dotyczących zamówień klasycznych o wartości niższej niż progi unijne – nie oznacza, że określone zachowania zamawiającego lub wykonawcy regulowane tymi przepisami w ogóle nie powinny mieć miejsca w toku przygotowania, udzielania lub wykonywania zamówienia publicznego. Rzecz jednak w tym, że zachowania te powinny być móc swobodnie dokonywane przez zamawiającego lub wykonawcę, w zależności od potrzeb odczuwanych przez te podmioty oraz stosownie do określonych obiektywnych uwarunkowań czyniących te zachowania – w określonym zakresie – możliwymi, zasadnymi lub całkowicie zbędnymi. Nie jest to natomiast materia, która powinna być w sposób tak preskryptywny i dyrygistyczny regulowana w ustawie dotyczącej zamówień publicznych. Negatywna ocena zamieszczania tych i innych przepisów w Projekcie lub krytyka stopnia ich nadmiernej szczegółowości, a tym samym krytyka zbytniej rozwlekłości Projektu, nie wynika przy tym z kierowania się przy tej negatywnej ocenie względami estetyki prawniczej lub z samej tylko dbałości o lepszą percepcję i komunikatywność przepisów Projektu, a tym bardziej nie wynika jedynie z programowego (ideowego) dążenia do jak najdalej idącej deregulacji życia gospodarczego w Polsce (choć tego rodzaju deregulacja jest trwałym postulatem wielu środowisk gospodarczych[42] i w warunkach polskich chyba nie jest to postulat całkowicie bezzasadny). Krytyka ta wynika raczej ze względów zupełnie fundamentalnych dla zamówień publicznych, a mianowicie z troski o optymalną i jak najdalej idącą realizację podstawowych celów Projektu, takich jak efektywność ekonomiczna dokonywanych zakupów oraz sprawność i sprawiedliwość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W istocie bowiem tak daleko idące przeregulowanie wielu etapów procedur zamówieniowych, w tym przygotowania i udzielania zamówienia, z jakim mamy do czynienia w Projekcie, może istotnie zagrozić urzeczywistnianiu celów Projektu, w tym może zmniejszyć efektywność i sprawność realizowanych przez zamawiających działań zakupowych. Mówiąc zaś konkretniej, widoczne w Projekcie nadmierne przeregulowanie działań zamawiających i wykonawców na etapie przygotowania i udzielenia zamówienia publicznego z dużym prawdopodobieństwem wywoła następujące niepożądane skutki.

Po pierwsze, ulegnie zawężeniu swoboda zamawiających w przygotowaniu i udzielaniu zamówienia publicznego, co może wywołać efekt mniejszej kreatywności zamawiających w poszukiwaniu adekwatnych sposobów zachowań właściwych dla danej sytuacji. Osoby działające po stronie zamawiającego (w tym np. urzędnicy) będą postępowali z większą ostrożnością i mogą się powstrzymywać od podejmowania działań zakupowych lub od określonych kreatywnych sposobów organizowania zakupów z uwagi na obawę naruszenia bardzo szczegółowych i skomplikowanych reguł przewidzianych w Projekcie[43].

Po drugie, zamawiający będą musieli poświęcać więcej czasu i innych swoich zasobów, w tym osobowych i finansowych, na dostosowanie się do złożonych i rozbudowanych przepisów regulujących przygotowanie i przeprowadzenie postępowania zamówieniowego. Zamawiający będą zmuszeni do zatrudnienia lub delegowania dodatkowych osób do zajmowania się licznymi biurokratycznymi obowiązkami przewidzianymi w Projekcie, co zwiększy ogólne koszty ponoszone przez zamawiających. Jeżeli zaś dany zamawiający nie będzie w stanie przeznaczyć zwiększonych zasobów (finansowych, osobowych) na obsługę postępowań zamówieniowych, to wówczas zaistnieje ryzyko, że potrzebne z punktu widzenia tego zamawiającego oraz z uwagi na interes publiczny postępowania zamówieniowe w ogóle nie będą przeprowadzane, względnie też będą przeprowadzane z opóźnieniem. Z kolei osoby zajmujące się po stronie zamawiających przygotowywaniem i przeprowadzaniem postępowań zamówieniowych będą musiały zdecydowanie więcej czasu niż dotychczas poświęcać na zapewnianie zgodności swoich działań z rozbudowanymi formalnymi regulacjami przewidzianymi w Projekcie. Ponadto nadmiernie rozrośnięte formalne reguły przygotowywania i przeprowadzania postępowań zamówieniowych, z jakimi mamy do czynienia w Projekcie, wywołują ryzyko, że osoby odpowiedzialne za stosowanie tych reguł będą w większym stopniu koncentrować swoją uwagę na zapewnianiu zgodności swoich zachowań z tymi formalnymi regułami niż na dbaniu o jak największą efektywność ekonomiczną dokonywanych zakupów oraz o inne ważne cele publiczne. Dojdzie wtedy do ziszczenia się tego negatywnego scenariusza, któremu twórcy Projektu chcieli zapobiec czy też który chcieli odwrócić[44].

Po trzecie, nadmiernie skomplikowane i szczegółowe przepisy Projektu spowodują powstawanie sporów interpretacyjnych o poprawną wykładnię tych przepisów oraz sporów o to, czy przepisy te zostały właściwie zastosowane. Obowiązywanie zbyt wielu skomplikowanych przepisów prawa zawsze rodzi niebezpieczeństwo sprzecznych interpretacji oraz rozbieżnych praktyk decyzyjnych.

Po czwarte, istnienie w Projekcie wielu mocno rozrośniętych wymogów formalnych dotyczących przygotowania i przeprowadzenia postępowania zamówieniowego wywoła konieczność wzmożonej urzędowej kontroli ich przestrzegania, a tym samym może zwiększyć się intensywność i uciążliwość kontroli przeprowadzanych przez właściwe organy u zamawiających. Kontroli takiej będzie dokonywał nie tylko Prezes UZP, tak jak to przewiduje Projekt. Trzeba bowiem pamiętać, że w przypadku gdy na podstawie Projektu będą wydatkowane środki Unii Europejskiej pochodzące z funduszy pomocowych, wówczas tego rodzaju kontrole działań zamawiających będą przeprowadzane w szczególności przez tzw. instytucje zarządzające lub instytucje pośredniczące lub instytucje wdrażające, czyli np. przez właściwych ministrów lub zarządy samorządowych województw[45] (wydatkowanie przez beneficjentów środków z unijnych funduszy pomocowych bardzo często musi następować przy zastosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych, czyli obecnie ustawy Pzp, nawet jeżeli dany beneficjent nie jest wyraźnie zobligowany przez Pzp do jej stosowania, gdyż o takim obowiązku przesądza lub może przesądzać umowa cywilnoprawna przyznająca dofinansowanie). Może to prowadzić do tego, że poszczególni zamawiający realizujący projekty finansowane z unijnych funduszy pomocowych, np. jednostki samorządu terytorialnego, będą poddani wzmożonym działaniom kontrolnym ze strony instytucji zarządzających, pośredniczących lub wdrażających, czyli działaniom ukierunkowanym na sprawdzanie stanu przestrzegania rozbudowanych regulacji formalnych Projektu. W efekcie może to skutkować kwestionowaniem wydatków dokonanych przez zamawiających z naruszeniem formalnych procedur Projektu oraz prowadzić do konieczności zwrotu przez zamawiających tych wydanych już środków, nawet jeżeli dane naruszenie formalne było irrelewantne z punktu widzenia efektywności wydatkowania środków finansowych, ale miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania zamówieniowego.

Po piąte, zamawiający lub ich pracownicy mający trudności z pełnym dostosowaniem się do szczegółowych przepisów Projektu będą poddawani sankcjom finansowym lub będą uczestniczyli w postępowaniach w przedmiocie wymierzenia im sankcji, co może zmniejszyć ich zdolność finansową do angażowania się w operacje zakupowe oraz może odciągać ich uwagę od realizowania swoich podstawowych zadań.

W przeszłości polski ustawodawca potrafił już wykazać się gotowością do daleko idącej deregulacji niektórych kategorii postępowań zamówieniowych, chcąc w ten sposób zapewnić zamawiającym dostateczną elastyczność w efektywnym wykonywaniu przez nich szeregu ich zadań publicznych, co polegało na nałożeniu na nich obowiązku przestrzegania jedynie ogólnych i rudymentarnych wymogów przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, bez konieczności stosowania szczegółowych i obowiązkowych procedur ustawowych[46]. Należy żałować, że w przypadku Projektu jego twórcy nie wykazali się podobną odwagą w daleko idącej deregulacji postępowań zamówieniowych, a przeciwnie – uczynili wiele, by przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stało się procesem bardziej jeszcze sformalizowanym i zrygoryzowanym niż ma to miejsce na gruncie Pzp, mimo że w uzasadnieniu Projektu słusznie akcentują oni konieczność dążenia do osiągnięcia zupełnie przeciwnego stanu rzeczy. W takim układzie teoretykom i praktykom zajmującym się w Polsce problematyką zamówień publicznych pozostanie spoglądanie z zazdrością na ustawy dotyczące zamówień publicznych obowiązujące w niektórych innych państwach członkowskich UE, gdzie krajowi ustawodawcy nie silili się na ekscesywnie szczegółową regulację procesu udzielania zamówień publicznych, lecz poprzestali na przepisach dostatecznie ogólnych i elastycznych, pozostawiając wiele kwestii do następczego ukształtowania w praktyce przez samych zamawiających. Przykładem takiego stosunkowo kompaktowego, prostego i elastycznego aktu prawnego z dziedziny zamówień publicznych może być ustawa irlandzka[47]. Wydaje się, że de lege ferenda również polski ustawodawca mógłby w większym zakresie zaufać zdolności i gotowości zamawiających do samodzielnego kształtowania przez nich wielu istotnych elementów procesu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zwłaszcza w przypadku zamówień klasycznych o wartości niższej niż progi unijne), dostosowanych do ich indywidualnych potrzeb oraz okoliczności związanych ze specyfiką poszczególnych zamówień, przy uregulowaniu w ustawie jedynie dostatecznie ogólnych wytycznych zapewniających w szczególności sprawiedliwość proceduralną postępowania zamówieniowego. Sam Projekt nie spełnia tak sformułowanych oczekiwań pod adresem aktu prawnego regulującego zamówienia publiczne.

6. [Pozytywna ocena zmian wprowadzonych do Projektu w trakcie trwania rządowych prac legislacyjnych] Na pozytywną ocenę zasługuje okoliczność, iż w trakcie trwania rządowych prac legislacyjnych nad Projektem jego twórcy pozostawali otwarci na konstruktywną krytykę wychodzącą z różnych środowisk i wprowadzili do Projektu liczne zmiany treściowe eliminujące wiele poważnych usterek Projektu występujących w jego pierwotnej wersji. W szczególności Projekt zawiera szereg zmian w porównaniu z wersją Projektu z dnia 21 stycznia 2019 r. (dalej: „Pierwotny Projekt”)[48]. Krótkie zrekapitulowanie w niniejszej opinii zmian wprowadzonych do Projektu w porównaniu z Pierwotnym Projektem jest zasadne z kilku powodów. Po pierwsze, uwypukla to dobrą wolę oraz responsywność twórców Projektu na postulaty społeczne i daje nadzieję na wprowadzenie do Projektu dalszych jeszcze zasadnych poprawek. Po drugie, jest to ważne ze względów edukacyjnych, gdyż zmiany wprowadzone do Projektu dotyczyły m. in. absolutnie fundamentalnych kwestii dotyczących zakresu zastosowania Projektu oraz definicji kluczowych pojęć Projektu. Po trzecie, jakkolwiek wspomniane zmiany wprowadzone do Projektu należy ocenić generalnie pozytywnie, to jednak wywołują one w pewnym zakresie dalsze jeszcze wątpliwości; tak więc ich krótkie scharakteryzowanie jest dobrą okazją do przedstawienia kolejnych postulatów de lege ferenda, ukierunkowanych na wyeliminowanie wciąż jeszcze istniejących usterek w tych zmienionych przepisach.

W porównaniu z Pierwotnym Projektem, do Projektu zostały wprowadzone w szczególności następujące zmiany legislacyjne.

Po pierwsze, twórcy Projektu zdecydowali się na zrezygnowanie z kilku występujących w Pierwotnym Projekcie bardzo uciążliwych wymogów formalno-biurokratycznych nakładanych na zamawiających lub wykonawców, niemających większego uzasadnienia merytorycznego. W szczególności, zniesiono obowiązek powoływania przez zamawiającego zespołu do spraw nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia (art. 60 Pierwotnego Projektu), odstąpiono od obowiązku opatrywania kwalifikowanym podpisem elektronicznym albo kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną niektórych wniosków lub oświadczeń wykonawców (art. 70 Pierwotnego Projektu oraz art. 63 Projektu) oraz zrezygnowano z obowiązku zamawiającego dokumentowania wszystkich czynności i innych zdarzeń w postępowaniu w zakresie komunikacji z wykonawcami oraz innymi podmiotami, a także w związku z przechowywaniem protokołu (art. 89 Pierwotnego Projektu). W tym względzie wskazana byłaby wszakże dalsza jeszcze deregulacja przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z postulatem przedstawionym wyżej w punkcie I.5 niniejszej opinii.

Po drugie, w porównaniu z Pierwotnym Projektem wyeliminowano rażące błędy w przepisach merytorycznych określających zakres zastosowania Projektu, w tym w szczególności w odniesieniu do zamawiających sektorowych. Brzmienie art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Pierwotnego Projektu prowadziłoby do całkowicie odmiennego niż ma to miejsce na gruncie ustawy Pzp ukształtowania zakresu zastosowania przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do zamawiających sektorowych. Przepisy art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Pierwotnego Projektu doprowadziłyby do obciążenia pewnej części zamawiających sektorowych obowiązkami stosowania ustawy w zakresie, w jakim ustawa Pzp tego nie wymaga, a mianowicie w zakresie zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne przez zamawiających sektorowych niebędących jednocześnie zamawiającymi publicznymi oraz w zakresie zamówień sektorowych o wartości niższej niż progi unijne przez zamawiających sektorowych będących jednocześnie zamawiającymi publicznymi. Byłoby to zaś zupełnie nieracjonalne oraz niecelowe i dobrze się stało, że twórcy Projektu zdecydowali się odstąpić od brzmienia art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Pierwotnego Projektu. Niemniej jednak przepisy art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Projektu w dalszym ciągu mogą budzić pewne wątpliwości interpretacyjne i stąd też zasadne jest dokonanie w tych przepisach pewnych dalszych zmian (zob. szerzej uwagi w punkcie II.2 niniejszej opinii).

Po trzecie, w porównaniu z Pierwotnym Projektem zrezygnowano z posługiwania się bardzo ocennymi i nieprecyzyjnymi sformułowaniami opisującymi tzw. zamówienia bagatelne w art. 2 ust. 2 Pierwotnego Projektu. Niemniej jednak w Projekcie nadal nie są dostatecznie jednoznaczne określone wszystkie konsekwencje prawne, jakie wywołuje w odniesieniu do tychże zamówień bagatelnych art. 2 ust. 2 Projektu w zw. z innymi przepisami Projektu. Z uwagi na niejednoznaczność treściową tego przepisu Projektu oraz z uwagi na jego nadmiernie uciążliwy charakter dla zamawiających, w niniejszej opinii postuluje się całkowite skreślenie tego przepisu (zob. punkt II.3 niniejszej opinii).

Po czwarte, w porównaniu z Pierwotnym Projektem zdecydowano się zmienić treść legalnej definicji pojęcia „udzielenie zamówienia publicznego” (por. art. 8 pkt 25 Pierwotnego Projektu i art. 7 pkt 25 Projektu). Zawarta w art. 8 pkt 25 Pierwotnego Projektu legalna definicja „udzielenia zamówienia publicznego” była obarczona licznymi istotnymi błędami konstrukcyjnymi i mogła ona utrudnić stosowanie przepisów przyszłej ustawy odnoszących się do jej podstawowej kategorii prawnej, jaką są zamówienia publiczne i ich udzielanie. Niemniej jednak definicja „udzielenia zamówienia” z art. 7 pkt 25 Projektu nadal wymaga pewnej korekty, związanej z postulowaną w niniejszej opinii zmianą treściową pojęcia „umowy w sprawie zamówienia publicznego” (zob. uwagi w punkcie II.4 niniejszej opinii).

Po piąte, twórcy Projektu zdecydowali się odstąpić od przepisów o postępowaniu koncyliacyjnym w kształcie przewidzianym w dziale X Pierwotnego Projektu. Przepisy o postępowaniu koncyliacyjnym przewidziane w dziale X Pierwotnego Projektu w niedopuszczalny sposób ograniczały drogę sądową dla zamawiających i wykonawców oraz mogły spowodować w swoich skutkach niepożądane przeciąganie postępowań przedsądowych i marnotrawienie czasu na zupełnie jałowe próby ugodowe. W to miejsce twórcy Projektu zdecydowali się zaproponować nowe przepisy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów (dział X Projektu). Jakkolwiek te nowe przepisy nie zawierają tych całkowicie błędnych merytorycznie rozwiązań, które były zawarte w dziale X Pierwotnego Projektu, to jednak w dalszym ciągu przepisy te są obarczone pewnymi istotnymi wadami konstrukcyjnymi oraz legislacyjnymi i można mieć wątpliwości, czy powinny się one finalnie znaleźć w przyszłej ustawie Prawo zamówień publicznych (zob. uwagi w punkcie II.13 niniejszej opinii).

W toku dalszych rozważań zawartych w niniejszej opinii prawnej dokonano zidentyfikowania najważniejszych dostrzeżonych niedoskonałości czy też usterek Projektu o charakterze techniczno-legislacyjnym, merytorycznym, aksjologicznym i systemowym. Opisowi tych niedoskonałości towarzyszą stosowne uwagi de lege ferenda.

 

II. Szczegółowe uwagi krytyczne i postulaty de lege ferenda w odniesieniu do poszczególnych rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie

 

1. [Uwagi krytyczne dotyczące opisania materii regulowanej Projektem] Art. 1 in principio Projektu w nieadekwatny treściowo sposób opisuje materię regulowaną Projektem. Art. 1 Projektu stanowi, że „Ustawa dotyczy udzielania zamówień publicznych oraz organizowania konkursów, w tym określa: (…)”, po czym w przepisie tym wymienia się w dziesięciu punktach bardziej szczegółowe materie regulowane Projektem. Nieadekwatność treściowa przepisu art. 1 Projektu polega na tym, że zacytowana wyżej początkowa część tego przepisu, czyli tzw. wprowadzenie do wyliczenia, w sposób zbyt wąski opisuje zasadniczą materię regulowaną Projektem w porównaniu z enumeracją bardziej szczegółowych zagadnień regulowanych Projektem i wymienionych w dziesięciu punktach następujących po wprowadzeniu do tego wyliczenia, a także w zestawieniu ze szczegółową treścią całego Projektu. Art. 1 in principio Projektu stanowi bowiem, że ustawa dotyczy „udzielania zamówień publicznych oraz organizowania konkursów”, podczas gdy zarówno z wyliczenia zamieszczonego w dalszej części art. 1 Projektu, jak też z całej treści Projektu jasno wynika, że ustawa reguluje nie tylko udzielanie zamówień publicznych – które to udzielanie zamówień w myśl legalnej definicji zawartej w art. 7 pkt 25 Projektu oznacza samo tylko zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego – ale reguluje bardzo kompleksowo problematykę zamówień publicznych, w tym przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenie zamówienia publicznego, realizację zamówienia publicznego, itd. Ponadto w pierwszym przepisie ustawy ustawodawca zazwyczaj nie posługuje się sformułowaniem mówiącym o tym, iż ustawa „dotyczy” danych spraw (tak jak o tym stanowi art. 1 in principio Projektu), lecz raczej że ustawa „określa” (zob. np. art. 1 ustawy Pzp), „normuje” (zob. np. art. 1 ustawy Prawo budowlane[49]) lub „reguluje” (zob. np. art. 1 ustawy Prawo wodne[50]; art. 1 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne[51]) wskazane sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę należałoby postulować nadanie przepisowi art. 1 in principio Projektu następujące brzmienia: „Ustawa reguluje zamówienia publiczne i konkursy, w tym określa: (…)”.

2. [Uwagi krytyczne odnośnie zakresu stosowania przyszłej ustawy przez zamawiających sektorowych] Jakkolwiek przepisy art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Projektu eliminują większość tych wątpliwości odnośnie stosowania przyszłej ustawy do zamawiających sektorowych, jakie powstawały i mogły powstawać na gruncie brzmienia art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Pierwotnego Projektu, to jednak treść tych przepisów w dalszym ciągu może dawać asumpt do określonych sporów prawnych. W tym względzie należy przypomnieć, że art. 2 ust. 1 pkt 2 Pierwotnego Projektu stanowił, iż „Ustawę stosuje się do udzielania (…) zamówień publicznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych”. Z takiej redakcji powołanego przepisu wynikało, że zamawiający sektorowi mieliby obowiązek stosowania przyszłej ustawy do wszystkich udzielanych przez siebie zamówień publicznych (i konkursów), których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, bez względu na to, czy dane zamówienie publiczne jest zamówieniem klasycznym czy też sektorowym (co wynikało z reguły interpretacyjnej lege non distinguente: art. 2 ust. 1 pkt 2 Pierwotnego Projektu mówił ogólnie o „zamówieniach publicznych” i nie rozróżniał ich na zamówienia klasyczne oraz zamówienia sektorowe). W szczególności więc zamawiający sektorowi mieliby na mocy art. 2 ust. 1 pkt 2 Pierwotnego Projektu obowiązek stosowania ustawy do udzielania zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. O ile tego rodzaju reguła była całkowicie niekontrowersyjna w odniesieniu do tych zamawiających sektorowych, którzy mają jednocześnie status zamawiających publicznych, o tyle niezwykle kontrowersyjna i trudno zrozumiała była implikowana treścią art. 2 ust. 1 pkt 2 Pierwotnego Projektu konieczność stosowania przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych niebędących jednocześnie zamawiającymi publicznymi do zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. Warto zauważyć, że do tej ostatnio wymienionej kategorii zamawiających należą m. in. przedsiębiorstwa publiczne działające w różnych sektorach użyteczności publicznej, w tym spółki poddane dominującemu wpływowi Skarbowi Państwa działające w sektorach energetycznym, paliwowym, kolejowym czy pocztowym, a także spółki samorządowe działające w sektorach energetyki, transportu lub wodno-kanalizacyjnym. Na mocy obecnie obowiązującej ustawy Pzp omawiana tutaj kategoria zamawiających sektorowych, określona w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, ma obowiązek stosowania ustawy Pzp tylko do zamówień sektorowych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne (zob. art. 133 ust. 1 Pzp); natomiast zamawiający ci w ogóle nie mają de lege lata obowiązku stosowania ustawy Pzp do zamówień publicznych niebędących zamówieniami sektorowymi (czyli do tzw. zamówień klasycznych), nawet jeżeli dane zamówienie ma wartość równą lub wyższą niż progi unijne. Trudno więc doprawdy było zrozumieć, dlaczego ta tak bardzo liczna i ważna dla Skarbu Państwa oraz dla samorządów grupa przedsiębiorstw publicznych miała być na podstawie Pierwotnego Projektu poddana prawnemu obowiązkowi stosowania przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. Było to tym bardziej zdumiewające dlatego, że tego rodzaju obowiązek nie wynika bynajmniej dla tych przedsiębiorstw z dyrektywy 2014/24, czyli z tzw. dyrektywy klasycznej.

Warto przy tym zauważyć, że omawiani tutaj zamawiający sektorowi określeni w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, czyli w szczególności spółki Skarbu Państwa oraz spółki samorządowe działające w sektorach użyteczności publicznej wymienionych w art. 132 ust. 1 Pzp, w praktyce zazwyczaj stosują do udzielanych przez siebie zamówień tzw. klasycznych (czyli niesektorowych)[52] przepisy o zamówieniach ustanawiane przez siebie w sposób autonomiczny i dobrowolny, przyjmujące postać np. regulaminów dokonywania zakupów; przepisy te w swojej treści najczęściej są bardzo zbliżone lub wręcz identyczne z odnośnymi przepisami Pzp, zwłaszcza w zakresie trybów udzielania zamówień[53]. Rzecz jednak w tym, że omawiane tu podmioty stosują te swoje wewnętrzne przepisy o udzielanych przez siebie zamówieniach na mocy swojej własnej woli i nie podlegają w szczególności sankcjom prawnym przewidzianym w Pzp (tj. karom pieniężnym i sankcji unieważnienia umowy) za naruszenie przepisów Pzp w zakresie udzielania zamówień klasycznych. Ewentualne poddanie tych podmiotów przepisom przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, tak jak to przewidywał art. 2 ust. 1 pkt 2 Pierwotnego Projektu, stanowiłoby dla tych podmiotów zmianę absolutnie jakościową (i chyba przez nich raczej niepożądaną), gdyż spowodowałoby to włączenie tych podmiotów w omawianym zakresie (tj. w zakresie zamówień klasycznych) w ramy ustawowe, łącznie z poddaniem ich ewentualnym sankcjom za naruszenie przepisów ustawy. Z kolei art. 2 ust. 1 pkt 1 Pierwotnego Projektu, stanowiący, że ustawę stosuje się do udzielania „zamówień publicznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro, przez zamawiających publicznych”, mógł sugerować, że zamawiający publiczni będący jednocześnie zamawiającymi sektorowymi będą mieli obowiązek stosowania ustawy również do takich zamówień sektorowych, których wartość jest niższa niż progi unijne. Również tego rodzaju konsekwencja prawna byłaby całkowicie nieracjonalna. Bardzo dobrze się więc stało, że twórcy Projektu zdecydowali się na zmianę brzmienia przepisów art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Pierwotnego Projektu. Niemniej jednak przepisy te w dalszym ciągu rodzą pewne wątpliwości.

Przepisy art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Projektu stanowią co następuje: „Ustawę stosuje się do udzielania: 1) zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych; 2) zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych”. Jakkolwiek takie brzmienie odnośnych przepisów Projektu nie rodzi już większości tych problemów prawnych i praktycznych, o których była wyżej mowa w odniesieniu do Pierwotnego Projektu, to jednak wciąż istnieje możliwość takiej wykładni powołanych przepisów, która doprowadzi do niepożądanych skutków prawnych. Mianowicie, nie można wykluczyć podejmowania prób traktowania przepisu art. 2 ust. 1 pkt 2 Projektu jako przepisu o charakterze lex specialis w odniesieniu do wszystkich zamawiających sektorowych (także więc wobec zamawiających sektorowych mających jednocześnie status zamawiających publicznych), wyłączającego w stosunku do zamawiających sektorowych zastosowanie przepisu art. 2 ust. 1 pkt 1 Projektu (należy zauważyć, że możliwość posiadania przez ten sam podmiot dualnego statusu zamawiającego publicznego oraz zamawiającego sektorowego jest przewidziana w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 Projektu). Bodźcem do kwalifikowania przepisu art. 2 ust. 1 pkt 2 Projektu jako przepisu lex specialis względem wszystkich zamawiających sektorowych może być okoliczność, iż zamawiający sektorowi (w rozumieniu art. 5 ust. 1 Projektu) stanowią węższą kategorię pojęciową niż zamawiający publiczni (w rozumieniu art. 4 Projektu), wyróżnioną m. in. w oparciu o rodzaj prowadzonej przez siebie działalności. Gdyby potraktować przepis art. 2 ust. 1 pkt 2 Projektu jako przepis o charakterze lex specialis wobec wszystkich zamawiających sektorowych, wówczas oznaczałoby to, że w odniesieniu do zamawiających sektorowych zakres zastosowania przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych określa wyłącznie art. 2 ust. 1 pkt 2 Projektu, nie zaś art. 2 ust. 1 pkt 1 Projektu. W rezultacie, w odniesieniu do zamawiających sektorowych mających jednocześnie status zamawiających publicznych (czyli w odniesieniu do zamawiających, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 Projektu) zakres zastosowania przyszłej ustawy byłby determinowany jedynie przez przepis art. 2 ust. 1 pkt 2 Projektu, nie zaś przez przepis art. 2 ust. 1 pkt 1 Projektu. W takim układzie zamawiający sektorowi będący jednocześnie zamawiającymi publicznymi nie mieliby obowiązku stosowania ustawy do udzielanych przez siebie zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych. Takie konsekwencje prawne byłyby niepożądane celowościowo oraz – w zakresie dotyczącym zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne – byłyby niezgodne z przepisami dyrektywy 2014/24.

W celu uniknięcia wskazanych wyżej wątpliwości interpretacyjnych, należałoby rekomendować nadanie przepisowi art. 2 ust. 1 pkt 1 Projektu następującego brzmienia: „Ustawę stosuje się do udzielania: 1) zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych, w tym zamawiających publicznych będących jednocześnie zamawiającymi sektorowymi;”.

3. [Uwagi krytyczne odnośnie zakresu stosowania przyszłej ustawy do zamówień publicznych na podstawie art. 2 ust. 2 Projektu] Przy określaniu przedmiotowego zakresu zastosowania przepisu art. 2 ust. 2 Pierwotnego Projektu pojawiło się w tym przepisie stwierdzenie, iż przepis ten ma zastosowanie do zamówień publicznych „które ze względu na swój rodzaj lub charakter mogą być skierowane do szerokiego grona wykonawców”. Sformułowanie mówiące o możliwości skierowania danego zamówienia, ze względu na jego rodzaj lub charakter, do szerokiego grona wykonawców było stosunkowo nieostre i ocenne, zawierające określenia, które już na płaszczyźnie normatywnej mogły wywoływać wątpliwości co do ich semantycznego znaczenia. Można było w szczególności postawić pytanie, jak obszerne czy też rozległe musi być grono wykonawców aby można było uznać, że jest ono „szerokie” w rozumieniu art. 2 ust. 2 Pierwotnego Projektu? Ponadto pojawiała się wątpliwość, czy wspomniana w art. 2 ust. 2 Pierwotnego Projektu możliwość skierowania danego zamówienia publicznego do szerokiego grona wykonawców – aktualizująca zastosowanie tego przepisu – oznacza, że dla spełnienia tej przesłanki decydująca jest hipotetyczna ocena doniosłości danego zamówienia dokonywana in abstracto, oznaczająca, że hipotetycznie może być nim zainteresowanie szerokie grono wykonawców, a więc że istnieje teoretyczna możliwość skierowania tego zamówienia do szerokiego grona wykonawców, bez względu na to, czy w danej sytuacji tacy wykonawcy rzeczywiście dadzą się zidentyfikować i istnieją, czy też raczej – alternatywnie – decydujące dla spełnienia tej przesłanki jest to, czy faktycznie (realnie) istnieje w danym konkretnym przypadku takie szerokie grono dających się imiennie zidentyfikować wykonawców, którzy są zainteresowani pozyskaniem tego zamówienia. Skoro zaś już na płaszczyźnie normatywnej trudno byłoby jednoznacznie rozstrzygnąć spory interpretacyjne wywoływane przez powołane wyżej sformułowanie, to tym bardziej przytoczone sformułowanie mogło być trudne do operacyjnego stosowania w praktyce udzielanych zamówień i mogło powodować istotne spory na etapie jego praktycznej aplikacji, a więc gdy trzeba byłoby podejmować decyzje, czy dane konkretne zamówienie publiczne da się subsumować pod to ogólnikowe sformułowanie, a więc czy może być ono skierowane do szerokiego grona wykonawców. Bardzo dobrze się więc stało, że twórcy Projektu zdecydowali się odstąpić od takiego nieprecyzyjnego opisywania określonych zamówień, jak to miało miejsce w art. 2 ust. 2 Pierwotnego Projektu.

W dalszym jednak ciągu literalne brzmienie art. 2 ust. 2 Projektu może wywoływać istotne spory co do skutków prawnych tego przepisu. Pozornie wydawać by się mogło, że intencja twórców Projektu jest w tym przypadku dosyć czytelna i że skutki prawne przepisu art. 2 ust. 2 Projektu są dość proste: zamówienia publiczne wymienione w art. 2 ust. 2 Projektu, czyli tzw. zamówienia bagatelne, nie będą podlegały co do zasady przyszłej ustawie Prawo zamówień publicznych, z wyjątkiem wymienionych tutaj enumeratywnie następujących jej przepisów: art. 267-270, art. 271 ust. 1, art. 272 oraz art. 82. Sprawa ta jednak nie jest taka prosta, jeśli się uwzględni treść przepisów, do których odsyła art. 2 ust. 2 Projektu. Otóż art. 2 ust. 2 Projektu odsyła przede wszystkim do przepisów Projektu mówiących o ogłoszeniach (art. 267-270, art. 270 ust. 1 i art. 272 Projektu). Ogłoszeniami tymi są: 1) ogłoszenie o zamówieniu; 2) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy; 3) ogłoszenie o wyniku postępowania; 4) ogłoszenie o konkursie; 5) ogłoszenie o wynikach konkursu; 6) ogłoszenie o zmianie ogłoszenia; 7) ogłoszenie o zmianie umowy; 8) ogłoszenie o wykonaniu umowy; 9) ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym (zob. art. 267 ust. 1 i 2 Projektu). Ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym wszczyna zawsze formalnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza o tym wprost art. 276 ust. 1 Projektu (znajdujący się w tym samym dziale Projektu co art. 267-270, art. 270 ust. 1 i art. 272 Projektu, czyli w dziale dotyczącym udzielania zamówień publicznych o wartości niższej niż progi unijne) stanowiący, że „Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym przez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.”. To, że ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wynika również z treści art. 7 pkt 18 Projektu, zawierającego legalną definicję „postępowania o udzielenie zamówienia”; zgodnie z powołanym przepisem, „postępowanie o udzielenie zamówienia” jest to „postępowanie wszczynane przez przekazanie ogłoszenia, zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert”. Skoro zatem w przypadku zamówień publicznych bagatelnych mieszczących się w zakresie art. 2 ust. 2 Projektu ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym zamieszczane przez zamawiającego publicznego na podstawie art. 2 ust. 2 w zw. z art. 267-270, art. 270 ust. 1 i art. 272 Projektu będzie wszczynało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to tym samym będzie ono rozpoczynało – zgodnie z legalną definicją postępowania o udzielenie zamówienia zawartą w art. 7 pkt 18 Projektu – „uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się z chwilą udzielenia zamówienia albo unieważnieniem postępowania”. Oznacza to zatem w swojej konsekwencji, że w przypadku zamiaru udzielenia zamówienia publicznego bagatelnego przewidzianego w art. 2 ust. 2 Projektu (czyli zamówienia o wartości niższej niż 130 000 zł, a większej niż 50 000 zł) zamawiający publiczny będzie miał obowiązek prowadzić formalne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wszczynane przez niego ogłoszeniem o zamówieniu bagatelnym. Wprawdzie do tego postępowania co do zasady nie będą miały zastosowania przepisy przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych, ale i tak jest rzeczą bardzo znamienną, że przepis art. 2 ust. 2 w zw. z art. 267-270, art. 270 ust. 1 i art. 272 Projektu (oraz w zw. z innymi jeszcze przepisami Projektu, w tym art. 7 pkt 18 Projektu) wymusi na zamawiającym publicznym samo formalne wszczynanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo zresztą nominalnego braku obowiązku stosowania do takiego postępowania przepisów przyszłej ustawy mogą powstawać pewne wątpliwości odnośnie konieczności stosowania do takiego postępowania określonych kategorii czy też instytucji prawnych przewidzianych w tej przyszłej ustawie, w tym zwłaszcza instytucji konstytutywnych i immanentnych dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wynikających z legalnej definicji tego postępowania zawartej w art. 7 pkt 18 Projektu; chodzi mianowicie o ustalenie przez zamawiającego „warunków zamówienia”, „wybór najkorzystniejszej oferty”, „wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”, „udzielenie zamówienia” czy też „unieważnienie postępowania”. Treść art. 2 ust. 2 Projektu (w zw. z art. 7 pkt 18, art. 267-270, art. 270 ust. 1 i art. 272 Projektu) implikuje zatem to, że w odniesieniu do zamówień publicznych przewidzianych w art. 2 ust. 2 Projektu zamawiający publiczny będzie musiał stosować te wymienione wyżej instytucje prawne, gdyż stanowią one konstytutywną istotę każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczynanego ogłoszeniem, w tym ogłoszeniem o zamówieniu bagatelnym. Ponadto w myśl art. 2 ust. 2 w zw. z art. 267 ust. 1 i 2 Projektu zamawiający publiczny będzie musiał zamieszczać nie tylko ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale będzie też musiał zamieszczać inne ogłoszenia wymienione w art. 267 ust. 2 Projektu, w tym ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o wyniku postępowania, ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, ogłoszenie o zmianie umowy oraz ogłoszenie o wykonaniu umowy. Wreszcie zamawiający publiczny będzie na podstawie art. 2 ust. 2 w zw. z art. 82 Projektu zobligowany do sporządzania bardzo szczegółowego sprawozdania rocznego o udzielonych zamówieniach bagatelnych i przekazywania go Prezesowi UZP. Należy przy tym podkreślić, że przestrzeganie przez zamawiających publicznych przepisu art. 2 ust. 2 Projektu oraz jego konsekwencji prawnych będzie mogło podlegać kontroli przeprowadzanej na podstawie działu XI Projektu (gdyż będzie to ze strony zamawiającego publicznego przejaw udzielania zamówień publicznych na podstawie przepisów ustawy, nawet jeżeli stosowanie w tym przypadku ustawy będzie miało ograniczony zakres; udzielanie zaś zamówień publicznych na podstawie ustawy będzie zawsze podlegało kontroli przeprowadzanej na podstawie przepisów działu XI Projektu – zob. art. 600 ust. 1 Projektu), a przy tym treść art. 2 ust. 2 Projektu będzie mogła prowadzić do nałożenia na zamawiającego kary pieniężnej w razie naruszenia w tym zakresie odnośnych przepisów przyszłej ustawy (zob. art. 623 ust. 1 pkt 1 lit. b) i c) Projektu). W rezultacie trzeba zatem stwierdzić, że zakres administracyjnych obciążeń spoczywających na zamawiających publicznych udzielających zamówień publicznych bagatelnych przewidzianych w art. 2 ust. 2 Projektu nie będzie wcale taki mały.

De lege ferenda należałoby się opowiedzieć za całkowitym skreśleniem art. 2 ust. 2 Projektu. Za wyeliminowaniem z Projektu tego przepisu przemawiają istotne wątpliwości interpretacyjne, jakie wywołuje ten przepis odnośnie jego skutków prawnych, przewidywane trudności z jego praktycznym stosowaniem oraz duże prawdopodobieństwo wywoływania przez ten przepis w przyszłości nadmiernych uciążliwości w działalności zamawiających publicznych, którzy będą zmuszeni do dopełniania licznych formalności związanych z udzielanymi na podstawie tego przepisu zamówieniami, i to formalności niestety nie do końca dających się w oparciu o przepisy Projektu ściśle zidentyfikować.

4. [Uwagi krytyczne o legalnej definicji „udzielenia zamówienia publicznego” i „zamówienia publicznego” oraz o pojęciu „umowy w sprawie zamówienia publicznego”] Zawarta w art. 7 pkt 25 Projektu legalna definicja „udzielenia zamówienia publicznego” odwołuje się do zawarcia „umowy w sprawie zamówienia publicznego”, a więc do pojęcia, które – biorąc pod uwagę definicję legalną „zamówienia publicznego” z art. 7 pkt 32 Projektu – jest obarczone błędem logicznym. Również pojęcie „zamówienia publicznego” z art. 7 pkt 32 Projektu zawiera pewne niedoskonałości, zwłaszcza przy uwzględnieniu legalnej definicji „dostaw” z art. 7 pkt 4 Projektu. De lege ferenda należałoby zmodyfikować treściowo występującą w Projekcie definicję „zamówienia publicznego” i „udzielenia zamówienia publicznego”, zaś w miejsce pojęcia „umowa w sprawie zamówienia publicznego” należałoby się posługiwać określeniem „umowa będąca zamówieniem publicznym”.

Zgodnie z art. 7 pkt 25 Projektu, pod pojęciem „udzielenie zamówienia” należy rozumieć „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Pojęcie „umowy w sprawie zamówienia publicznego” występuje w przepisach Projektu wielokrotnie, przy czym z uwagi na fakt, że „zamówienie publiczne” jest w myśl art. 7 pkt 32 Projektu określoną (kwalifikowaną) umową, pojęcie „umowa w sprawie zamówienia publicznego” oznacza w istocie „umowę w sprawie umowy”, co brzmi mało logicznie. Wprawdzie pojęcie „umowy w sprawie zamówienia publicznego” ma charakter jedynie konwencjonalny i występuje ono również w ustawie Pzp (występowało ono zresztą w polskim prawie już w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych[54]), niemniej wydaje się, że od tego rodzaju konwencji terminologicznej należałoby w końcu odejść i zacząć się posługiwać raczej sformułowaniem „umowa będąca zamówieniem publicznym”. W takim układzie „udzieleniem zamówienia” byłoby zawarcie umowy będącej zamówieniem publicznym.

Niedostatecznie poprawne jest również zdefiniowanie w Projekcie kluczowego pojęcia „zamówienia publicznego”. Zgodnie z art. 7 pkt 32 Projektu, pod pojęciem „zamówienia publicznego” należy rozumieć „umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Wątpliwości wzbudza tutaj sformułowanie mówiące o „nabyciu dostaw” jako o jednym z możliwych przedmiotów umowy będącej zamówieniem publicznym, a to z uwagi na okoliczność, iż samo pojęcie „dostaw” jest w Projekcie zdefiniowane jako „nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację” (art. 7 pkt 4 Projektu). Zestawiając zatem legalne definicje „zamówienia publicznego” (art. 7 pkt 32 Projektu) oraz „dostaw” (art. 7 pkt 4 Projektu) otrzymujemy definicję, w myśl której „zamówieniem publicznym” jest umowa, której przedmiotem jest nabycie nabycia produktów.

Jednym z możliwych sposobów rozwiązania nielogiczności takiej definicji „zamówienia publicznego” jest zmiana definicji „dostaw” w rozumieniu art. 4 pkt 7 Projektu, a konkretnie odejście od definiowania dostaw jako nabywania produktów, na rzecz definiowania dostaw po prostu jako produktów (wówczas „zamówieniem publicznym” będzie odpłatna umowa, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wykonawcy m. in. produktów). Mankamentem takiego rozwiązania jest wszakże wiążąca się z tym konieczność równoległego przeformułowania brzmienia dziesiątków przepisów Projektu mówiących o „dostawach”, z których kontekstu treściowego wynika obecnie, że jest tam mowa nie tyle o produktach jako takich, ale raczej o określonym procesie związanym z nabywaniem przez zamawiającego i zbywaniem przez wykonawcę określonych produktów. Inaczej mówiąc, obecne bardzo liczne przepisy Projektu mówiące o „dostawach” traktują o tychże dostawach jako o określonym procesie, tj. procesie nabywania produktów, a nie o produktach jako takich (choć trzeba też zauważyć, że twórcy Projektu nie zawsze są w tym względzie konsekwentni – zob. np. art. 7 pkt 10 Projektu). Zmiana tego stanu rzeczy byłaby dość poważnym przedsięwzięciem techniczno-legislacyjnym.

Innym rozwiązaniem wskazanej wyżej nielogiczności pojęcia „zamówienia publicznego” z art. 7 pkt 32 w zw. z art. 7 pkt 4 Projektu jest odejście w tej definicji od sformułowania mówiącego o „nabywaniu” czegoś na rzecz sformułowania mówiącego o uzyskiwaniu przez zamawiającego bezpośredniego przysporzenia ekonomicznego w postaci dostaw (czyli nabycia produktów), usług lub robót budowlanych. Tego rodzaju przeformułowanie legalnej definicji „zamówienia publicznego” wychodziłoby naprzeciw tradycyjnemu prawniczemu rozumieniu pojęcia „zamówienie publiczne”, ukształtowanemu nie tylko w doktrynie i praktyce, ale również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Mianowicie, w orzecznictwie TSUE przyjmuje się, że „zamówienie publiczne” nie jest bynajmniej zwykłą czy też jakąkolwiek odpłatną umową zawieraną pomiędzy zamawiającym i wykonawcą w przedmiocie dostaw, usług lub robót budowlanych (tak jak o tym stanowi w szczególności art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2014/25), ale jest to umowa, która powoduje powstanie po stronie zamawiającego – w związku z nabywanymi dostawami, usługami lub robotami budowlanymi – „bezpośredniego przysporzenia gospodarczego[55]. Komentując to stanowisko TSUE w doktrynie zauważa się, że przysporzenie należałoby w tym kontekście rozumieć jako korzyść (tzn. jako przymnożenie korzyści)[56] lub też jako pożytek. Gospodarczy charakter przysporzenia (korzyści) polega na tym, że dana korzyść ma wymierną wartość ekonomiczną, a więc jest dającym się konkretnie skwantyfikować walorem, który można wyrazić w określonych kategoriach ekonomicznych i przeliczać na inne dobra występujące w obrocie oraz który to walor można traktować jako zwiększający ekonomiczną pozycję (siłę) tego, kto doznał przysporzenia. Typowym przykładem przysporzenia o charakterze gospodarczym jest uzyskanie korzyści majątkowej, która powiększa aktywa danego podmiotu lub zmniejsza jego pasywa[57]. Natomiast bezpośredniość przysporzenia polega na tym, że, po pierwsze, dana korzyść przypada wprost temu, kto ją uzyskuje (co nie wyklucza wcale tego, by korzyść z tytułu danego przysporzenia odnosiły też refleksowo inne podmioty niż ten, który uzyskał przysporzenie) oraz, po drugie, dana korzyść ma charakter rzeczywisty i aktualny, nie zaś jedynie hipotetyczny lub potencjalny. Inaczej mówiąc, dane przysporzenie wówczas ma charakter bezpośredni, gdy ten kto je uzyskuje sam odnosi przez to korzyść (niezależnie od tego, że korzyść taką odnoszą też wówczas lub mogą odnosić inne jeszcze osoby), a ponadto gdy korzyść ta jest konkretna oraz rzeczywista, i nie stanowi jedynie pewnej potencjalnej lub teoretycznej szansy, nadziei, możliwości lub ekspektatywy[58]. Ta korzyść zamawiającego występuje przy tym pod konwencjonalną postacią określonych dostaw, usług lub robót budowlanych.

W ślad za tym można by zaproponować zamieszczenie w art. 7 pkt 32 Projektu legalnej definicji „zamówienia publicznego”, w myśl której pod tym pojęciem należy rozumieć „umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest uzyskanie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy bezpośredniego przysporzenia gospodarczego w postaci robót budowlanych, dostaw lub usług.

Trzeba przy tym przyznać, że pomimo iż zamieszczone w Projekcie legalne definicje „zamówienia publicznego” i „udzielenia zamówienia” oraz pojęcie „umowy w sprawie zamówienia publicznego” obarczone są wskazanymi wyżej niedoskonałościami, to jednak i tak ich brzmienie stanowi znaczący postęp w stosunku do terminologii pojęciowej używanej w Pierwotnym Projekcie. W Pierwotnym Projekcie szczególnie nieprawidłowa była legalna definicja „udzielenia zamówienia publicznego”, gdyż wynikało z niej, że brak jest jakiejkolwiek różnicy treściowej pomiędzy tym pojęciem a pojęciem „zamówienia publicznego”, mimo że w Pierwotnym Projekcie oba te pojęcia były formalnie odrębne. Art. 8 pkt 25 Pierwotnego Projektu stanowił, że „udzielenie zamówienia publicznego” jest to „nabycie przez zamawiającego, w drodze zamówienia publicznego, robót budowlanych, dostaw lub usług od wybranego wykonawcy”. Wstawiając zatem legalną definicję „zamówienia publicznego” z art. 8 pkt 32 Pierwotnego Projektu w ramy treściowe definiensu pojęcia „udzielenia zamówienia publicznego” zdefiniowanego w art. 8 pkt 25 Projektu otrzymywało się finalnie następującą definicję pojęcia „udzielenia zamówienia publicznego”: jest to nabycie przez zamawiającego – w drodze umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane – robót budowlanych, dostaw lub usług od wybranego wykonawcy. Taka definicja „udzielenia zamówienia publicznego” powodowała wszakże, że znikała jakakolwiek różnica treściowa (znaczeniowa) pomiędzy pojęciem „udzielenia zamówienia publicznego” z art. 8 pkt 25 Projektu a pojęciem „zamówienia publicznego” z art. 8 pkt 32 Projektu, uwzględniającym wspomniany już wyżej (i wynikający z orzecznictwa TSUE) element materialny polegający na uzyskaniu przez zamawiającego bezpośredniego przysporzenia gospodarczego w postaci nabycia usług lub robót budowlanych lub przedmiotu dostaw. W konsekwencji trudno było powiedzieć, po co w ogóle twórcy Pierwotnego Projektu zamieścili w nim formalnie odrębne definicje „zamówienia publicznego” (art. 8 pkt 32 Pierwotnego Projektu) oraz „udzielenia zamówienia publicznego” (art. 8 pkt 25 Pierwotnego Projektu). Gdyby chcieć w jakiś sposób zracjonalizować legalną definicję „udzielenia zamówienia publicznego” zawartą w art. 8 pkt 25 Pierwotnego Projektu, to trzeba by twierdzić, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli umowy będącej zamówieniem publicznym, niekoniecznie musi być równoznaczne z automatycznym udzieleniem zamówienia publicznego w znaczeniu materialnym (czyli z nabyciem przez zamawiającego usług lub robót budowlanych lub przedmiotu dostaw), tak jak to ostatnie pojęcie jest definiowane w doktrynie i w orzecznictwie TSUE. Nawet wszakże jeżeli rzeczywiście jest tak, że samo zawarcie umowy będącej zamówieniem publicznym niekoniecznie musi być tożsame z następującym w tym samym momencie udzieleniem zamówienia publicznego w znaczeniu materialnym, to jednak takie definiowanie „udzielenia zamówienia publicznego” jak to było przewidziane w art. 8 pkt 25 Pierwotnego Projektu powodowałoby spory zamęt terminologiczny oraz praktyczny, w tym powodowałoby to kłopoty z dokładnym ustaleniem momentu tak rozumianego udzielenia zamówienia publicznego, a więc z ustaleniem momentu, w którym następuje „nabycie” usług, robót budowlanych lub przedmiotu dostaw, np. gdy umowa ma być wykonywana w wielu etapach lub gdy uzyskanie przez zamawiającego na jej podstawie określonych uprawnień jest odłożone w czasie, nie mówiąc już o zawarciu umowy przedwstępnej[59]. Tymczasem pojęcie „udzielenia zamówienia (publicznego)” musi być sformułowane w taki sposób, by na podstawie takiej definicji dawało się jednoznacznie i czytelnie ustalić, z jaką konkretnie chwilą następuje udzielenie zamówienia publicznego. Ustalenie konkretnego momentu „udzielenia zamówienia publicznego” ma bowiem na gruncie wielu przepisów Projektu istotne znaczenie prawne i rodzi konkretne prawne konsekwencje dla zamawiających lub wykonawców (zob. np. art. 10 ust. 3 i 4, art. 214 ust. 5 i 6, art. 306 ust. 2 Projektu). Treść art. 8 pkt 25 Pierwotnego Projektu nie spełniała tak postawionego wymogu, gdyż ustalenie konkretnego momentu uzyskania przez zamawiającego korzyści w postaci „nabycia” dostaw, usług lub robót budowlanych może być w konkretnych przypadkach niejednoznaczne. Jednoznaczna i czytelna identyfikacja momentu udzielenia zamówienia publicznego jest natomiast prosta i łatwo przeprowadzalna na gruncie definicji zawartej w art. 7 pkt 25 Projektu.

Doceniając zatem wycofanie się z nieprawidłowej definicji „udzielenia zamówienia publicznego” w art. 8 pkt 25 Pierwotnego Projektu, należałoby wyrazić nadzieję, że obecnie twórcy Projektu pójdą krok dalej i zdecydują się na przeformułowanie pojęć „zamówienie publiczne” (art. 7 pkt 32 Projektu) i „udzielenie zamówienia” (art. 7 pkt 25 Projektu) oraz na wprowadzenie w całym Projekcie pojęcia „umowa będąca zamówieniem publicznym”, zgodnie z powyższymi propozycjami.

5. [Uwagi krytyczne o pojęciu „ceny”] Legalną definicję pojęcia „ceny” zamieszczoną w art. 7 pkt 1 Projektu należałoby uzupełnić o zastrzeżenie, że ceną w tym rozumieniu jest wartość, jaką kupujący (zamawiający) musi zapłacić również takiemu wykonawcy, który nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców[60]. Art.7 pkt 1 Projektu stanowi, że pod pojęciem „ceny” należy rozumieć „cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 poz. 178)”. Z kolei art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług – do którego to przepisu następuje w art. 7 pkt 1 Projektu odesłanie – stanowi, że pojęcie „ceny” oznacza „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”, przy czym pojęcie „przedsiębiorcy” oznacza w tym kontekście osobę wykonującą działalność gospodarczą, czyli działalność zarobkową (zob. art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 i art. 2 ustawy Prawo przedsiębiorców). W takim układzie, uwzględniając przepisy ustaw odrębnych, do których bezpośrednio i pośrednio odsyła art. 7 pkt 1 Projektu, należy stwierdzić, że na potrzeby Projektu ceną jest wartość płacona przez zamawiających jedynie na rzecz wykonawców będących przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców, czyli na rzecz wykonawców prowadzących działalność zarobkową. Sugeruje to, że przepisy Projektu nie biorą pod uwagę możliwości, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby uczestniczyć i wygrać to postępowanie wykonawca niebędący przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców.

Jakkolwiek w zdecydowanej większości przypadków wykonawcy zamówień publicznych są przedsiębiorcami, tj. osobami wykonującymi działalność gospodarczą, to jednak nie można wykluczyć możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez podmioty nieprowadzące działalności gospodarczej i niebędące przedsiębiorcami. Stwierdza to wyraźnie TSUE uznając, że przepisy dyrektywy 2014/24 „należy rozumieć w ten sposób, że zezwalają one na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi podmiotom, które nie mają zasadniczo celu zarobkowego, nie posiadają struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa i nie są w sposób stały obecne na rynku, takim jak uniwersytety i instytuty badawcze, jak również zgrupowania powołane przez uniwersytety i organy administracji publicznej[61]. W świetle powyższego przepisy Projektu nie powinny w żaden sposób – choćby nawet jedynie pośrednio – sugerować czy też implikować, że wykonawcami w rozumieniu jego przepisów mogą być tylko podmioty wykonujące działalność gospodarczą, a taka właśnie pośrednia sugestia zdaje się płynąć z odwołania się w art. 7 pkt 1 Projektu do pojęcia „ceny” w rozumieniu ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, oznaczającego zawsze wartość pieniężną płaconą przedsiębiorcy.

Z powyższego względu należałoby się opowiedzieć za nadaniem przepisowi art. 7 pkt 1 Projektu następującego brzmienia w zakresie definiującym pojęcie „ceny”: „należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą”.

6. [Uwagi krytyczne o wprowadzeniu rozróżnienia na „specyfikację warunków zamówienia” oraz „opis potrzeb i wymagań”] Krytycznie należy ocenić rozbicie w Projekcie istniejącej de lege lata na gruncie Pzp jednolitej instytucji „specyfikacji istotnych warunków zamówienia” na dwie odrębne instytucje prawne: „specyfikację warunków zamówienia” (dalej: „SWZ”) oraz „opis potrzeb i wymagań. W ustawie Pzp istnieje jednolita instytucja specyfikacji istotnych warunków zamówienia (specyfikacja ta jest sporządzana przez zamawiającego), określana w praktyce stosowania tej ustawy akronimem SIWZ, której elementy treściowe wymienia art. 36 Pzp. Instytucja SIWZ ma zastosowanie we wszystkich trybach udzielenia zamówienia publicznego, z tym wszakże zastrzeżeniem, że w niektórych trybach udzielenia zamówienia, innych niż tryby podstawowe, a także w przypadku zamówień o wartości niższej niż progi unijne, ustawodawca liberalizuje wymagania odnośnie treści SIWZ (zob. art. 35 ust. 3, art. 60e ust. 3, art. 64 ust. 3, art. 71 ust. 2 Pzp), względnie też w ogóle odstępuje od wymogu sporządzenia przez zamawiającego SIWZ (w przypadku trybu z wolnej ręki oraz licytacji elektronicznej – zob. odpowiednio art. 68 ust. 1 i art. 81 Pzp). W Projekcie jego twórcy postanowili zrezygnować z tej jednolitej instytucji SIWZ (tzn. jednolitej co do swojej istoty, ale dostosowanej jednak przez Pzp do specyfiki różnych rodzajów zamówień w zależności od ich wartości i stosowanego trybu ich udzielania) na rzecz wprowadzenia dwóch odrębnych instytucji, a mianowicie SWZ oraz opisu potrzeb i wymagań. W uzasadnieniu Projektu jego twórcy tłumaczą merytoryczną różnicę pomiędzy tymi dwiema nowymi kategoriami w ten sposób, że SWZ jest to dokument, który ma zawierać „wszystkie warunki zamówienia”, podczas gdy opis potrzeb i wymagań jest to dokument, który ma zawierać tylko „istotne warunki zamówienia” (s. 42 uzasadnienia Projektu). Co ciekawe, tego rodzaju konstytutywna cecha opisu potrzeb i wymagań nie jest bynajmniej wyraźnie zaznaczona ani w legalnej definicji „opisu potrzeb i wymagań” (gdyż Projekt, w przeciwieństwie do Pierwotnego Projektu, nie zawiera legalnej definicji „opisu potrzeb i wymagań[62]), ani też w przepisach art. 155 ust. 1, art. 172, art. 191 ust. 1, art. 202 ust. 1 Projektu, które określają cele instytucji opisu potrzeb i wymagań (przepisy te stanowią, że opis potrzeb i wymagań zamawiający sporządza w celu ustalenia przez wykonawców charakteru i zakresu zamówienia oraz wymagań formalnych i proceduralnych dotyczących postępowania, względnie też w celu ustalenia przez wykonawców charakteru i zakresu wymaganego rozwiązania dotyczącego opracowania innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych oraz wymagań formalnych i proceduralnych dotyczących postępowania). Być może zresztą właśnie z powodu ujawnionej w uzasadnieniu Projektu – choć już nie w samym Projekcie – chęci ograniczenia pojęcia „opisu potrzeb i wymagań” tylko do „istotnych” warunków zamówienia twórcy Projektu zrezygnowali z określenia: „specyfikacja istotnych warunków zamówienia” i zastąpili ją instytucją określaną po prostu mianem: „specyfikacji warunków zamówienia” (czyli SWZ, a więc bez kwalifikatora „istotna”). Nawiasem mówiąc, można się zastanawiać, czy skoro twórcy Projektu w jego uzasadnieniu uznają zarówno SWZ, jak też opis potrzeb i wymagań za dokumenty zawierające „warunki zamówienia” (zob. s. 42 uzasadnienia Projektu), to czy dokumenty te należy uznawać za „warunki zamówienia” w rozumieniu art. 7 pkt 29 Projektu, gdzie jest zamieszczona legalna definicja tego ostatniego pojęcia. Definicja ta wylicza przykładowo niektóre desygnaty pojęcia „warunki zamówienia”, takie jak opis przedmiotu zamówienia, wymagania związane z realizacją zamówienia, kryteria oceny ofert, wymagania proceduralne lub projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale nie wymienia tam explicite ani opisu potrzeb i wymagań ani też SWZ. Jak więc wynika z powyższych rozważań, w zakresie dotyczącym pojęcia opisu potrzeb i wymagań oraz SWZ można się dopatrzeć pewnej niekonsekwencji pomiędzy treścią niektórych przepisów Projektu a stwierdzeniami wypowiadanymi przez jego twórców w uzasadnieniu Projektu.

Niekonsekwencja ta jest przy tym jeszcze bardziej widoczna i dalej idąca, jeżeli się zestawi, z jednej strony, deklarację twórców Projektu z uzasadnienia, iż SWZ ma zawierać wszystkie warunki zamówienia, zaś opis potrzeb i wymagań ma zawierać tylko istotne warunki zamówienia oraz, z drugiej strony, konkretne przepisy Projektu odnoszące się do opisu potrzeb i wymagań jako do dokumentu mającego znajdować zastosowanie w niektórych trybach udzielenia zamówienia. Otóż uważna lektura tych ostatnich przepisów prowadzi do wniosku, że normowany tymi przepisami opis potrzeb i wymagań mający być sporządzany przez zamawiającego w określonych trybach udzielania zamówienia publicznego ma zawierać niemal wszystkie lub prawie wszystkie spośród tych elementów treściowych, jakie zgodnie z art. 134 i art. 281 Projektu powinny być zamieszczane w SWZ (zob. art. 156, art. 174, art. 192, art. 202 i art. 282 Projektu). Stawia to pod poważnym znakiem zapytania celowość wprowadzania przez twórców Projektu omawianej tutaj dystynkcji pojęciowej na SWZ oraz opis potrzeb i wymagań. W takim układzie ze względów techniczno-legislacyjnych byłoby bardziej optymalne, gdyby autorzy Projektu pozostali przy obecnej instytucji SIWZ, utrzymując zróżnicowanie jego treści w zależności od wartości zamówienia oraz trybu jego udzielania. Byłoby to zasadne również dlatego, że w ten sposób na gruncie Projektu nie dochodziłoby to niepotrzebnego mnożenia dodatkowych bytów prawnych oraz do odstępowania od utrwalonej już i dobrze zakorzenionej w środowisku praktyków instytucji prawnej.

W konsekwencji należałoby się opowiedzieć za wyeliminowaniem z Projektu odrębnych instytucji SWZ oraz opisu potrzeb i wymagań, wraz z wprowadzeniem w to miejsce instytucji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), choć jednocześnie zróżnicowanej treściowo w zależności od trybów i wartości zamówienia, tak jak jest to przewidziane w art. 156, art. 174, art. 192, art. 202 i art. 282 Projektu.

7. [Uwagi krytyczne odnośnie wyłączenia z art. 11 ust. 1 pkt 10 Projektu] Wyłączenie z zakresu stosowania przyszłej ustawy przewidziane w art. 11 ust. 1 pkt 10 Projektu, jakkolwiek zasadne merytorycznie, powinno zostać uzupełnione o zastrzeżenie wspominające o częściowo odmiennej w tym zakresie regulacji prawnej przewidzianej w ustawie z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym[63], a także powinno uwzględniać wszystkie rodzaje transportu publicznego podlegające tej ostatniej ustawie. Przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Projektu stanowi, że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są „usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem”. Jest to wyłączenie słuszne i zrozumiałe, gdyż procedura nabywania przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem jest w sposób szczególny unormowana w przepisach ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Przepisy tej ustawy normują mianowicie szczególną procedurę zawierania przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego z przedsiębiorcą umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (zob. art. 19-29 powołanej ustawy) i to właśnie na podstawie tej umowy organizator (tj. właściwa jednostka samorządu terytorialnego albo minister właściwy do spraw transportu, zapewniający funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na danym obszarze) nabywa usługi publiczne m. in. w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Tyle tylko, że ustawa o publicznym transporcie zbiorowym przewiduje, że do zawierania umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego – a dokładniej do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, mającego być stroną tej umowy – można alternatywnie stosować: albo przepisy Pzp (łącznie ze szczególnymi przepisami przewidzianymi w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym) albo przepisy ustawy o umowie koncesji (także łącznie ze szczególnymi przepisami przewidzianymi w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym) albo szczególny tryb uregulowany w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym (o tego rodzaju alternatywnych opcjach jest w szczególności mowa w art. 19 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym). Jeżeli obecnie art. 11 ust. 1 pkt 10 Projektu wyraźnie stanowi, że do zamówień, których przedmiotem są „usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem” nie będzie znajdowała zastosowania przyszła ustawa Prawo zamówień publicznych, to w takim układzie powstanie sprzeczność treściowa pomiędzy art. 11 ust. 1 pkt 10 tej przyszłej ustawy (obecnie Projektu), całkowicie wyłączającym stosowanie w tym zakresie jej przepisów, a przepisami ustawy o publicznym transporcie, które wyraźnie odsyłają do stosowania w określonym zakresie przepisów Pzp. Może się przy tym pojawić w przyszłości pokusa do rozstrzygnięcia tej sprzeczności treściowej poprzez regułę lex posterior (tu: art. 11 ust. 1 pkt 10 przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych) derogat legi priori (tu: art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym). Takie zaś rozstrzygnięcie kolizyjne byłoby w oczywisty sposób niecelowe i nieracjonalne z punktu widzenia prawidłowego zarządzania procesem nabywania przez władze publiczne usług z zakresu publicznego transportu zbiorowego.

Co więcej, trudno zrozumieć, dlaczego twórcy Projektu w jego art. 11 ust. 1 pkt 10 wyłączają stosowanie przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych do nabywania usług publicznych „w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem”, podczas gdy nie wspominają tam w ogóle o wyłączeniu stosowania tej przyszłej ustawy do nabywania usług publicznych w zakresie innych rodzajów transportu podlegających przepisom ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym ma zastosowanie do regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej w następujących rodzajach transportu: w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej (art. 1 ust. 1 powołanej ustawy). Przewidziane w tej ostatniej ustawie szczególne procedury zawierania przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z operatorem (zob. art. 19-29 powołanej ustawy) mają zastosowanie do nabywania przez organizatorów nie tylko usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem, ale również do nabywania usług publicznych w zakresie pozostałych rodzajów transportu pasażerskiego wymienionych w art. 1 ust. 1 tej ustawy. Tego rodzaju okoliczność normatywna de lege ferenda powinna zostać wyraźnie odzwierciedlona w art. 11 ust. 1 pkt 10 Projektu.

Uwzględniając powyższe uwagi na temat istniejących de lege lata odesłań przewidzianych w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym do przepisów Pzp, jak też biorąc pod uwagę rodzaje transportu pasażerskiego objęte zakresem zastosowania ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, należałoby de lege ferenda postanowić w art. 11 ust. 1 pkt 10 Projektu, że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są „usługi publiczne podlegające przepisom ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2018 r. poz. 2016, 2435, z 2019 r. poz. 730), chyba że ustawa ta stanowi inaczej.

8. [Uwagi krytyczne o strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych] Nie jest celowe przewidziane w art. 22 Projektu przymuszanie zamawiających będących centralnymi organami administracji rządowej do sporządzania strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych. Zgodnie z art. 22 Projektu, taka strategia określa zamówienia o charakterze kluczowym dla realizacji polityki zakupowej państwa oraz musi być zgodna z polityką zakupową państwa. Z Projektu nie wynika wprost, czemu sporządzanie takiej strategii miałoby służyć oraz jakie są konkretne konsekwencje prawne jej sporządzenia przez dany centralny organ administracji rządowej. O ile całkiem sensowne jest przewidziane w Projekcie ustanawianie przez Radę Ministrów polityki zakupowej państwa, określającej priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych oraz pożądany kierunek działań zamawiających w zakresie udzielanych zamówień (zob. art. 21 Projektu), a także jest rzeczą sensowną, aby poszczególni zamawiający, w tym co najmniej zamawiający publiczni (i to nie tylko zamawiający będący centralnymi organami administracji rządowej), uwzględniali w określony sposób sformułowaną przez Radę Ministrów politykę zakupową państwa (czego zresztą Projekt bynajmniej nie przewiduje, poza omawianym tutaj art. 22 Projektu odnoszącym się do centralnych organów administracji rządowej), o tyle nie ma większego sensu przymuszanie zamawiających do sporządzania jakichkolwiek dokumentów uszczegóławiających politykę zakupową państwa, zważywszy na okoliczność, że potrzeby tych zamawiających mogą ulegać dynamicznym zmianom w czasie i trudno jest z wieloletnim wyprzedzeniem szczegółowo prognozować udzielanie zamówień publicznych. Trzeba zresztą pamiętać, że wiele podmiotów lub organów mających status zamawiających jest na mocy zupełnie odrębnych przepisów zobowiązanych do tego, by uchwalać określone plany swojego działania oraz by je koordynować z innymi dokumentami planistycznymi w państwie[64], i w związku z tym w ich przypadku obowiązek przewidziany w art. 22 Projektu mógłby stanowić przejaw co najmniej częściowego dublowania odnośnych obowiązków planistycznych. Przewidziany w art. 22 Projektu obowiązek sporządzenia przez centralne organy administracji rządowej strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych jest zbędnym obciążeniem biurokratycznym i istnienie tego obowiązku grozi tym, że będzie on w praktyce wypełniany w sposób jedynie formalny (nominalny), bez praktycznego znaczenia dla procesów udzielania zamówień publicznych. Ponadto nałożenie takiego obowiązku na niektóre centralne organy administracji rządowej mające status organów regulacyjnych mogłoby być uznane za przejaw naruszenia niezależności tych organów gwarantowanej im prawem unijnym, a to z uwagi na wynikające z art. 22 Projektu naruszenie swobody tych organów w planowaniu wydatkowania swoich środków finansowych[65].

Niecelowe i niepraktyczne jest również wymaganie od wszystkich zamawiających, by dokonywali stałej i regularnej aktualizacji planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym (art. 23 ust. 4 Projektu).

Dlatego też należałoby się de lege ferenda opowiedzieć za skreśleniem art. 22 i art. 23 ust. 4 Projektu.

9. [Uwagi krytyczne o ochronie prywatności lub danych osobowych w postaci adresu osoby fizycznej] Kilka przepisów Projektu wywołuje zupełnie niepotrzebnie zagrożenie dla ochrony konstytucyjnych wartości, jakimi są prywatność i dane osobowe osób fizycznych będących wykonawcami. Chodzi mianowicie o te przepisy Projektu, które przewidują ujawnianie przez zamawiającego w sieci Internet w określonych okolicznościach adresu osoby fizycznej[66]. Przepisami tymi są: (i) art. 222 ust. 5 pkt 1 Projektu, który odnosi się do sytuacji następującej bezpośrednio (niezwłocznie) po otwarciu przez zamawiającego oferty, kiedy to zamawiający ma obowiązek udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji m. in. o adresach wykonawców, których oferty zostały otwarte; (ii) art. 354 Projektu, stanowiący, że niezwłocznie po rozstrzygnięciu konkursu lub jego unieważnieniu zamawiający zawiadamia równocześnie uczestników konkursu o jego wynikach, podając m. in. adres autora wybranej pracy konkursowej albo autorów wybranych prac konkursowych, przy czym zgodnie z art. 357 Projektu informacja taka ma być następnie zamieszczana w oficjalnych (urzędowych) i dostępnych w sieci Internet publikatorach. Należy uznać, że w opisanych przypadkach nie ma obiektywnej konieczności wymuszania przez ustawodawcę na zamawiającym, by ten ostatni podawał do publicznej wiadomości w sieci Internet adres wykonawcy będącego osobą fizyczną, nawet jeżeli adres ten jest jednocześnie miejscem wykonywania działalności przez osobę fizyczną. Osoby fizyczne często prowadzą działalność gospodarczą pod adresem swojego zamieszkania, ale to samo w sobie nie implikuje konieczności tworzenia rozwiązań prawnych, które będą powodowały w swoich skutkach rozpowszechnianie tego adresu w sieci Internet, zwłaszcza jeżeli dany wykonawca (lub ogólnie przedsiębiorca) sobie tego nie życzy. Jest to oczywiście uwaga ogólna, która odnosi się nie tylko do Projektu, ale i do innych ustaw obowiązujących w Polsce. Dlatego też należy postulować, by w powołanych przepisach Projektu pojęcie adresu zostało zastąpione pojęciem miejsca zamieszkania w rozumieniu ustawy Kodeks cywilny[67], co będzie oznaczało konieczność wskazania przez zamawiającego jedynie określonej miejscowości, a nie dokładnego adresu.

10. [Uwagi krytyczne o regulacji tzw. zamówień in-house] Przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11-13 Projektu prawna regulacja tzw. zamówień in-house jest nie w pełni zgodna z uregulowaniem tej instytucji prawnej w dyrektywach 2014/24 oraz 2014/25. Prawna regulacja dotycząca tzw. zamówień in-house, implikowana wcześniejszym orzecznictwem TSUE wynikającym z tzw. doktryny Teckal[68] oraz zamieszczona w art. 12 dyrektywy 2014/24 i w art. 28 dyrektywy 2014/25, została w ustawie Pzp oraz w Projekcie implementowana w ten sposób, że w razie zaistnienia określonych przesłanek zamawiający może udzielić wykonawcy zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Nie wracając już w tym miejscu do wiele lat trwającej w Polsce dyskusji, czy tzw. zamówienia in-house należy w ogóle wyłączyć z zakresu zastosowania polskiej ustawy regulującej zamówienia publiczne (ku czemu przepisy prawa UE jak najbardziej dają podstawę, a czego polski ustawodawca nie zrobił i czego również Projekt nie czyni), należy zauważyć, że niektóre przewidziane w art. 214 ust. 1 pkt 11-13 Projektu przesłanki skorzystania z tej instytucji zostały zakreślone nadmiernie rygorystycznie w porównaniu z tym co dopuszczają dyrektywy 2014/24 i 2014/25 (analogiczny nadmierny rygoryzm występuje zresztą także obecnie w art. 67 ust. 1 pkt 12-14 Pzp). Mianowicie, przepisy art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b), art. 214 ust. 1 pkt 12 lit. b) i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) Projektu przewidują, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na rzecz kontrolowanej przez siebie osoby prawnej, jeżeli ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Tymczasem przepisy art. 12 ust. 1 lit. b) i art. 12 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2014/24 oraz art. 28 ust. 1 lit. b) i art. 28 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2014/25 kształtują tę proporcję w sposób znacznie bardziej liberalny dla zamawiających niż to uczyniono w Projekcie, gdyż dopuszczają one udzielanie przez zamawiających zamówień in-house już wtedy, gdy w ramach całokształtu działalności kontrolowanej osoby prawnej odsetek jej działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę wynosi 80%. Regulacja unijna jest zatem w tym względzie bardziej łagodna i elastyczna dla zamawiających niż Projekt.

Niejednoznacznie natomiast wypada ocena treściowego ukształtowania w Projekcie innego warunku zastosowania zamówień in-house, a mianowicie warunku odnoszącego się do zakazu istnienia w kontrolowanej osobie prawnej bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W świetle art. 12 ust. 1 lit. c), art. 12 ust. 2 i art. 12 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2014/24 oraz art. 28 ust. 1 lit. c), art. 28 ust. 2 i art. 28 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2014/25 warunkiem zastosowania zamówienia in-house jest to, aby w kontrolowanej osobie prawnej nie było „bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną”. W tym względzie w przepisach Projektu jego twórcy postanowili, że zamawiający może udzielić kontrolowanej osobie prawnej zamówienia in-house, jeżeli w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego (art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c), art. 214 ust. 1 pkt 12 lit. c) i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. c) Projektu), z tym jednak zastrzeżeniem, że owego zakazu udziału kapitału prywatnego nie stosuje się do: „1) osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 1834 oraz z 2018 r. poz. 1693), lub 2) udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.” (art. 214 ust. 8 Projektu). Otóż komentując przepis art. 214 ust. 8 Projektu należy z jednej strony stwierdzić, że przesłanka z art. 214 ust. 8 pkt 1 Projektu jest sformułowana nadmiernie szeroko i zbyt liberalnie w porównaniu z tym co wynika z przepisów dyrektyw 2014/24 i 2014/25, zaś z drugiej strony przepis art. 214 ust. 8 Projektu jako całość nie wykorzystuje tych wszystkich możliwości wprowadzenia odstępstw od zakazu bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, jakie wynikają z dyrektyw 2014/24 i 2014/25. Przesłanka z art. 214 ust. 8 pkt 1 Projektu dlatego jest sformułowana nadmiernie szeroko i zbyt liberalnie w porównaniu z tym co wynika z przepisów dyrektyw 2014/24 i 2014/25, gdyż w przypadku wspomnianych w art. 214 ust. 8 pkt 1 Projektu spółek pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym tworzonych na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie ma żadnych normatywnych gwarancji, że udział w danej spółce partnera prywatnego będzie się kształtował na poziomie niekontrolującym i nieblokującym, czyli tak jak wymagają tego przepisy art. 12 ust. 1 lit. c), art. 12 ust. 2 i art. 12 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2014/24 oraz art. 28 ust. 1 lit. c), art. 28 ust. 2 i art. 28 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2014/25. Z kolei w art. 214 ust. 8 Projektu jego twórcy nie wykorzystują innych możliwości wskazania tam takich form czy przejawów bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w danej osobie prawnej, które w świetle przepisów dyrektyw 2014/24 i 2014/25 są dozwolone i które pozwalają w takich przypadkach korzystać zamawiającym z zamówień in-house. W świetle odnośnych kryteriów zawartych w dyrektywach 2014/24 i 2014/25 za dozwolony i niewykluczający możliwości stosowania zamówień in-house można by uznać w szczególności udział kapitału prywatnego w spółkach kapitałowych będących podmiotami leczniczymi tworzonymi i prowadzonymi przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej[69], a konkretnie na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 i art. 6 ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Otóż w tych ostatnio wymienionych spółkach kapitałowych Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego muszą obligatoryjnie posiadać udziały lub akcje, których wartość nominalna nie może stanowić mniej niż 51% kapitału zakładowego danej spółki, a ponadto Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego muszą dysponować bezpośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu takiej spółki (art. 6 ust. 9 ustawy o działalności leczniczej). Oznacza to, że udział kapitału prywatnego w tego rodzaju spółce – tj. w spółce mającej status podmiotu leczniczego prowadzonego przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego i będącej spółką z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego – musi być w istocie udziałem niekontrolującym i nieblokującym, a przy tym jest to sytuacja wymagana na mocy krajowego przepisu ustawowego (czyli na mocy ustawy o działalności leczniczej). Tym samym w przypadku spółek przewidzianych w art. 6 ust. 1 pkt 1 i art. 6 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 9 ustawy o działalności leczniczej w pełni spełnione są te normatywne przesłanki, o których jest mowa w art. 12 ust. 1 lit. c), art. 12 ust. 2 i art. 12 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2014/24 oraz w art. 28 ust. 1 lit. c), art. 28 ust. 2 i art. 28 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2014/25, a więc przesłanki, które – w razie ziszczenia się dalszych jeszcze przesłanek, o których była mowa wyżej – uprawniają zamawiającego (tu: Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego) do udzielenia zamówienia in-house kontrolowanej przez siebie osobie prawnej. Tymczasem przepisy art. 214 ust. 8 Projektu (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c), art. 214 ust. 1 pkt 12 lit. c) i art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. c) Projektu) tego rodzaju możliwości prawnych wynikających z prawa unijnego nie wykorzystują, co będzie niepotrzebnie ograniczać swobodę niektórych zamawiających w realizowaniu ich zadań publicznych (w podanym przykładzie: w dziedzinie ochrony zdrowia).

W związku z powyższym należałoby de lege ferenda opowiedzieć się za ukształtowaniem w art. 214 ust. 1 pkt 11-13 i ust. 8 Projektu przesłanek dopuszczalności zastosowania zamówień in-house w sposób zgodny z prawem unijnym, a konkretnie ani w sposób bardziej rygorystyczny dla polskich zamawiających ani też w sposób bardziej dla nich łagodny niż to przewidują odnośne przepisy dyrektyw 2014/24 i 2014/25.

11. [Uwagi krytyczne o braku zadowalającego rozwiązania przez Projekt problemu niejednolitości orzecznictwa KIO] Uzasadnienie Projektu trafnie uznaje niejednolitość orzecznictwa KIO i sądów powszechnych w zakresie zamówień publicznych za jeden z najistotniejszych problemów polskiego rynku zamówień publicznych (s. 2 uzasadnienia Projektu), ale w Projekcie nie uczyniono właściwie niczego, aby wyeliminować ten mankament w odniesieniu do orzecznictwa KIO. Problemu tego na pewno nie rozwiążą przewidziane w Projekcie działania Prezesa UZP, takie jak nałożenie na niego obowiązku dążenia do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych (art. 469 pkt 6 Projektu) oraz upoważnienie go do wydawania, z urzędu lub na wniosek, opinii przedstawiających interpretację przepisów ustawy budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie (art. 471 Projektu). Jest bowiem oczywiste, że opinie Prezesa UZP nie będą wiążące ani dla KIO ani dla sądów powszechnych. Można też mieć wątpliwości, czy opiniami tymi zawsze będą skłonni kierować się zamawiający lub wykonawcy, nie mając pewności, czy określony pogląd interpretacyjny wypowiedziany przez Prezesa UZP w opinii zostanie podzielony w orzecznictwie KIO lub sądów powszechnych (nawiasem mówiąc, dotychczasowa praktyka działania Prezesa UZP czy też samego UZP w zakresie wydawania opinii jest taka, że poglądy wyrażone w tych opiniach są niekiedy następczo zmieniane i stają się nieaktualne, względnie też poszczególne opinie w pewnym momencie znikają z publicznej strony internetowej UZP, co wywołuje wątpliwości co do dalszej aktualności poglądów wyrażonych w tych opiniach; niewątpliwie zatem praktyka wydawania tych opinii wymaga najpierw pewnego uporządkowania w obrębie samego UZP, co jest warunkiem absolutnie niezbędnym do tego, by opinie te mogły być traktowane jako poważne i wiarygodne przez uczestników rynku zamówień publicznych). De lege ferenda być może dobrym rozwiązaniem omawianej niejednolitości orzecznictwa KIO w tym zakresie mogłoby być upoważnienie pełnego składu izby KIO do podejmowania uchwał abstrakcyjnych, zawierających wykładnię przepisów prawa zamówień publicznych budzących szczególnie istotne wątpliwości lub wywołujących rozbieżne ich stosowanie przez poszczególne składy orzekające KIO. Rzecz jasna, tego rodzaju uchwały KIO formalnie nie wiązałyby sądów powszechnych.

Natomiast Projekt zawiera jedno bardzo ważne rozwiązanie instytucjonalne, które z pewnością jest w stanie się przyczynić do ujednolicenia orzecznictwa sądów powszechnych w dziedzinie zamówień publicznych. Rozwiązaniem tym jest mianowicie utworzenie przez Projekt specjalnego sądu zamówień publicznych, którym będzie stosowny wydział w Sądzie Okręgowym w Warszawie. Sąd ten będzie rozpatrywał skargi na orzeczenia KIO i Prezesa KIO oraz będzie orzekał w sprawach tych skarg (zob. art. 579-590 Projektu). De lege lata skargi na orzeczenia KIO rozpatrują oraz orzekają w tym przedmiocie sądy okręgowe właściwe dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego (art. 198b ust. 1 Pzp). Ta istniejąca obecnie w Polsce wielość sądów właściwych do orzekania w sprawach skarg na orzeczenia KIO siłą rzeczy powoduje, że sądy te w poszczególnych sprawach prezentują niekiedy rozbieżne stanowiska interpretacyjne w odniesieniu do tych samych przepisów, względnie też orzekają odmiennie w sprawach o podobnym stanie faktycznym i prawnym. W tym ostatnim zakresie nadzieję na pewne ujednolicenie orzecznictwa w sprawach zamówień publicznych mogą de lege lata dawać jedynie orzeczenia Sądu Najwyższego, których z dziedziny zamówień publicznych nie ma niestety zbyt wielu. Natomiast utworzenie przez Projekt specjalnego sądu zamówień publicznych w Warszawie, obejmującego swoją właściwością miejscową obszar całego kraju i mającego w Polsce wyłączną jurysdykcję do orzekania w sprawach skarg na orzeczenia KIO i Prezesa KIO, może zmienić obecną niekorzystną sytuację w sposób jakościowy, przynosząc daleko idącą konwergencję orzecznictwa sądowego w przedmiocie zamówień publicznych. Tego rodzaju rozwiązanie instytucjonalne należy ocenić pozytywnie, choć pewnym jego refleksowym mankamentem może być utrudnienie niektórym zamawiającym lub wykonawcom fizycznego dostępu do sądu, z uwagi na konieczność uczestniczenia w postępowaniach sądowych w Warszawie, nie zaś przed właściwym miejscowo sądem okręgowym. Tego rodzaju utrudnienie proceduralne można jednak zaakceptować, jeżeli jego efektem będzie ujednolicenie w skali całego kraju orzecznictwa sądowego w sprawach zamówień publicznych.

Inna sprawa, że skoncentrowanie orzekania w sprawach skarg na orzeczenia KIO i Prezesa KIO w ręku jednego centralnego sądu w Warszawie może spowodować przedłużanie i przewlekłość postępowań przed tym sądem, jeżeli jego skład personalny w postaci sędziów i personelu pomocniczego nie będzie na tyle liczny, aby podołać sprawnemu rozpoznawaniu tysięcy spraw rocznie, które dotychczas były i są załatwiane w kilkunastu sądach okręgowych w Polsce. Aby nie dopuścić do zmaterializowania się tego negatywnego scenariusza, w którym ujednolicenie orzecznictwa sądowego w Polsce w przedmiocie zamówień publicznych zostanie dokonane kosztem istotnego przedłużenia średniego czasu trwania postępowania sądowego w tych sprawach, należałoby rekomendować właściwym decydentom politycznym możliwie wczesne podjęcie działań na rzecz zapewnienia odpowiednio licznej obsady kadrowej tego sądu oraz zagwarantowania mu niezbędnego zaplecza logistyczno-infrastrukturalnego.

Przy czym należy pamiętać, że aby przewidziany w Projekcie Sąd Okręgowy w Warszawie – sąd zamówień publicznych mógł zacząć w ogóle funkcjonować, konieczne jest znowelizowanie przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 grudnia 2018 r. w sprawie ustalenia siedzib i obszarów właściwości sądów apelacyjnych, sądów okręgowych i sądów rejonowych oraz zakresu rozpoznawanych przez nie spraw[70], wydanego na podstawie art. 20 pkt 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych[71]. W § 2 pkt 10 lit. a) powołanego rozporządzenia należy de lege ferenda zapisać, że w obszarze właściwości Sądu Apelacyjnego w Warszawie Sąd Okręgowy w Warszawie rozpoznaje sprawy z zakresu zamówień publicznych przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych.

12. [Uwagi krytyczne o braku unormowania ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu przed sądem zamówień publicznych] Przepisy Projektu o postępowaniu przed sądem zamówień publicznych w sprawach skarg na orzeczenia KIO oraz Prezesa KIO (art. 579-590 Projektu) nie gwarantują w postępowaniu przed tym sądem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. W myśl przepisów Projektu, ochrona tajemnic przedsiębiorstwa ma być ustawowo i w sposób szczególny gwarantowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zob. art. 18 ust. 3 Projektu) oraz w postępowaniu przed KIO (zob. art. 545 ust. 2 i 3 Projektu), natomiast w odniesieniu do postępowania przed sądem zamówień publicznych Projekt nie przewiduje analogicznej ochrony. Warto zauważyć, że w tych przypadkach, gdy sąd powszechny kontroluje na mocy przepisów szczególnych określone orzeczenia organu niesądowego (np. w razie kontroli decyzji i postanowień Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przez Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów) ustawodawca w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego[72] (dalej: „k.p.c.”) przewiduje niekiedy specjalne przepisy poświęcone ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu sądowym (zob. art. 479[33] k.p.c.), odrębne od ogólnych przepisów k.p.c. o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu przed sądem (zob. art. 153 § 1[1] k.p.c.), co ma swoje uzasadnienie w tym, że we wspomnianych przypadkach zakres tej ochrony regulują w pierwszym rzędzie przepisy materialnoprawne zawarte w ustawie szczególnej (np. w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów[73]) i w związku z tym przepisy k.p.c. normujące ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa muszą w takich przypadkach gwarantować ochronę kompatybilną zakresowo ze szczególną ochroną przewidzianą w danej ustawie szczególnej; ochronę taką nie zawsze jest w stanie zapewnić sam tylko ogólny przepis art. 153 § 1[1] k.p.c. Ponieważ Projekt reguluje w sposób szczególny ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 18 ust. 3 Projektu), de lege ferenda byłoby warto, aby w przepisach Projektu znalazły się przepisy gwarantujące analogiczną i kompatybilną zakresowo ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu przed sądem zamówień publicznych, czego nie jest w stanie uczynić dostatecznie efektywnie przepis art. 153 § 1[1] k.p.c. W związku z powyższym należałoby rozważyć dodanie w przepisach rozdziału 3 w dziale IX Projektu (czyli w rozdziale Projektu poświęconym postępowaniu przed sądem zamówień publicznych) przepisu odsyłającego do odpowiedniego stosowania w tym zakresie przepisów art. 545 ust. 2 i 3 Projektu normujących ochronę tajemnic szczególnych w postępowaniu przed KIO.

13. [Uwagi krytyczne o przepisach dotyczących pozasądowego rozwiązywania sporów] Ustanawiane przez Projekt w jego dziale X przepisy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów (art. 591-599 Projektu) są całkowicie niecelowe i niepotrzebne, a ponadto zawierają one istotną usterkę techniczno-legislacyjną polegającą na nieprecyzyjnym określeniu zakresu zastosowania tych przepisów; nawet więc w razie zdecydowania się przez autorów Projektu lub przez ustawodawcę na zachowanie w przyszłej ustawie Prawo zamówień publicznych przepisów o pozasądowym rozwiązywaniu sporów przepisy te trzeba będzie we wskazanym zakresie poprawić.

W pierwszym rzędzie pojawia się zasadnicze pytanie, po co w ogóle twórcy Projektu regulują w jego przepisach bardzo szczegółowo pozasądowe rozwiązywanie sporów, skoro w polskim systemie prawnym de lege lata istnieją już prawne instrumenty do ugodowego kończenia sporów pomiędzy zainteresowanymi stronami (np. mediacja i postępowanie pojednawcze w przepisach k.p.c., ugoda w Kodeksie cywilnym)? W takim układzie postępowanie w kwestii pozasądowego rozwiązywania sporów przewidziane w Projekcie jawi się jako przejaw tego niepokojącego i niepożądanego mankamentu Projektu, o którym była już ogólnie mowa punkcie I.5 niniejszej opinii prawnej, a którym jest nadmierne przeregulowanie Projektu i zbyt szczegółowe normowanie kwestii, które tego w ogóle nie wymagają. Należy oczywiście popierać tendencję do ugodowego załatwiania sporów prawnych, w tym również z zakresu umów w sprawach zamówień publicznych, niemniej jednak ugodowe ich załatwianie nie wymaga aż tak szczegółowego i drobiazgowego regulowania stosownego postępowania w Projekcie, i to w sytuacji, gdy prawo polskie zawiera już stosowne służące temu instytucje prawne.

W dalszej kolejności należy poddać krytyce rozwiązanie prawne polegające na kierowaniu przez przepisy Projektu stron sporu do jednego konkretnego i imiennie wskazanego w Projekcie sądu polubownego, jakim jest Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (art. 591 ust. 2 Projektu). Aktualnie w Polsce istnieje co najmniej kilkadziesiąt stałych sądów polubownych (arbitrażowych) i nie ma powodu, by ustawodawca odsyłał strony sporów z zakresu zamówień publicznych do jednego konkretnego sądu polubownego, i to działającego przy instytucji państwowej, jaką jest Prokuratoria Generalna, co może być problematyczne w szczególności w sytuacji, gdy stronami danego sporu wynikającego z zamówienia publicznego (i kwalifikującego się zgodnie z Projektem do jego pozasądowego rozwiązania) są, z jednej strony, instytucja państwowa (zwłaszcza zamawiający) oraz, z drugiej strony, podmiot prywatny (zwłaszcza wykonawca). Wprawdzie z formalnego punktu widzenia przewidziane w Projekcie pozasądowe rozwiązywanie sporów wynikających z zamówienia publicznego przez Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej jest fakultatywne (art. 591 ust. 2 Projektu stanowi, że „Każda ze stron sporu, o którym mowa w ust. 1, może złożyć do Prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu.”; zob. też art. 591 ust. 3 Projektu), niemniej jednak uwzględniając dalsze przepisy Projektu należy stwierdzić, że postępowanie przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej jest w określonym zakresie obligatoryjne. Art. 593 ust. 1 Projektu stanowi bowiem, że pozew sądowy albo odpowiedź na pozew zamawiającego zawiera informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia. Jeżeli zaś pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego nie zawiera wspomnianej wyżej informacji, wówczas, zgodnie z art. 593 ust. 2 Projektu, sąd obligatoryjnie kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu. W zakresie wskazanym w przepisach art. 593 Projektu mediacja lub inne polubowne rozwiązanie sporu będą zatem dla stron obligatoryjne, nawet jeżeli któraś z nich tego sobie nie życzy. Co więcej, w tego rodzaju przypadkach wskazanych w art. 593 Projektu mediacja lub inne polubowne rozwiązanie sporu będzie musiało być obowiązkowo prowadzone przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, bez możliwości wskazania lub wybrania przez strony sporu jakiegokolwiek innego sądu polubownego lub arbitrażowego. Wynika to wprost z przepisu art. 594 ust. 1 Projektu, zamieszczonego bezpośrednio po art. 593 Projektu, czyli zamieszczonego zaraz po przepisie mówiącym o obowiązkowym kierowaniu przez sąd stron do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu. Art. 594 ust. 1 Projektu stanowi, że „Mediacja lub inne polubowne rozwiązanie sporu są prowadzone na podstawie regulaminu Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, o którym mowa w art. 26 ust. 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 2261. z 2018 r. poz. 723 i 1544, 1669 oraz z 2019 r. poz. 60).”. Z powołanych przepisów wynika zatem, że w zakresie wskazanym w art. 593 Projektu mediacja lub inne polubowne załatwienie sporu są dla jego stron obligatoryjne i muszą być wówczas obowiązkowo przeprowadzane przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, według obowiązującego w nim regulaminu. W tym względzie przepisy Projektu ograniczają autonomię stron sporu oraz narażają ich potencjalnie na wyższe koszty rozwiązania sporu, gdyż strony sporu będą zmuszone do ponoszenia kosztów (opłat) obowiązujących w tym konkretnym sądzie polubownym (na temat tych kosztów zob. art. 598 Projektu). Tego rodzaju regulacji prawnej nie sposób jest ocenić pozytywnie, jako że w określonym zakresie przymusza ona strony sporu do określonych zachowań, które mają być obowiązkowo realizowane w ramach konkretnej instytucji państwowej i według obowiązujących tam przepisów wewnętrznych, w tym według obowiązujących tam stawek opłat. Takie unormowanie stanowi kolejny przejaw widocznej w całym Projekcie tendencji, jaką jest dążenie przez autorów Projektu do szczegółowego i dyrygistycznego regulowania zachowań zamawiających i wykonawców w takiej sferze, która zupełnie dobrze może funkcjonować będąc poddana autoregulacji.

Należy wreszcie zauważyć, że przepis art. 591 ust. 1 Projektu bardzo nieprecyzyjnie określa zakres zastosowania wszystkich tych omawianych tutaj przepisów działu X Projektu o pozasądowym rozwiązywaniu sporów. Treść art. 591 ust. 1 Projektu rodzi bowiem zasadniczą wątpliwość w kwestii tego, czy przepisy działu X Projektu o pozasądowym rozwiązywaniu sporów mają zastosowanie jedynie do sporów wynikających z zamówienia publicznego, a więc do sporów z odpłatnej umowy, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (zob. art. 7 pkt 32 Projektu), w tym również wówczas, gdy dane zamówienie publiczne zostało udzielone na podstawie uprzednio zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy ramowej, czy też może przepisy te mają zastosowanie również do sporów z samej umowy ramowej jako takiej, bez względu na to, czy na jej podstawie zostało już efektywnie udzielone jakiekolwiek zamówienie publiczne. Wywołujący wspomnianą wątpliwość interpretacyjną art. 591 ust. 1 Projektu stanowi co następuje: „W sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, strony umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej dążą do ugodowego załatwienia sporu wynikającego z zamówienia publicznego, jeżeli zamówienie publiczne jest finansowane z udziałem środków Unii Europejskiej lub szacunkowa wartość zamówienia publicznego została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych.”. Za pierwszą możliwością interpretacyjną przemawia ta część art. 591 ust. 1 Projektu, w której jest mowa o ugodowym załatwianiu sporu „wynikającego z zamówienia publicznego” oraz w której stanowi się o wartościach zamówienia publicznego będących przesłanką uruchomienia procedury z art. 591 i nast. Projektu. Z kolei za drugą możliwością interpretacyjną przemawia zawarte w art. 591 ust. 1 Projektu stwierdzenie mówiące o tym, że przewidziane w tym przepisie ugodowe załatwianie sporów jest dostępne również dla stron umowy ramowej (umowa ramowa nie jest zamówieniem publicznym – zob. art. 7 pkt 26 Projektu[74]), a przy tym dopuszczalności takiej opcji nie wyklucza sformułowanie mówiące o ustalonej szacunkowej wartości zamówienia publicznego jako o przesłance uruchomienia procedury ugodowej, jako że teoretycznie szacunkowa wartość zamówienia publicznego może zostać ustalona (zapisana) w umowie ramowej, będąc tam traktowana jako jeden z „warunków” dotyczących zamówienia publicznego lub jego wykonania w rozumieniu art. 7 pkt 26 i art. 312-314 Projektu; gdyby taka szacunkowa wartość przyszłego zamówienia publicznego została ustalona bezpośrednio w umowie ramowej w wysokości równej co najmniej minimalnym kwotom określonym w art. 591 ust. 1 Projektu, wówczas, jak można by twierdzić, do ugodowego załatwiania sporów wynikających z takiej umowy ramowej pomiędzy jej stronami mają zastosowanie przepisy działu X Projektu, nawet jeżeli na podstawie danej umowy ramowej nie zostało jeszcze efektywnie udzielone jakiekolwiek zamówienie publiczne. Wskazany wyżej dylemat interpretacyjny wynikający z treści art. 591 ust. 1 Projektu wymaga de lege ferenda jednoznacznego rozstrzygnięcia prawodawczego.

Na zakończenie tej części rozważań należy z aprobatą odnieść się do zrezygnowania przez autorów Projektu z obligatoryjnego postępowania koncyliacyjnego przewidzianego w dziale X Pierwotnego Projektu. Przepisy o postępowaniu koncyliacyjnym zamieszczone w dziale X Pierwotnego Projektu zasługiwały bowiem na zdecydowanie negatywną ocenę. Przepisy te ograniczały konstytucyjne prawo jednostek do sądu, gdyż przewidywały one, że w razie powstania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą sporu wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej – spełniających określone kryteria co do ich wartości – zamawiający lub wykonawca miał prawny obowiązek złożenia wniosku o rozstrzygnięcie tego sporu przez KIO w ramach postępowania koncyliacyjnego (art. 620 ust. 1 w zw. z art. 502 ust. 1 pkt 2 Pierwotnego Projektu), przy czym przed rozpoznaniem przez KIO wniosku w sprawie koncyliacji droga sądowa miała być niedopuszczalna (art. 620 ust. 2 Pierwotnego Projektu). Mieliśmy tu zatem do czynienia z zamiarem wprowadzenia przez Pierwotny Projekt instytucji czasowej niedopuszczalności drogi sądowej[75]. Przewidziana w przepisach działu X Projektu czasowa niedopuszczalność drogi sądowej mogła być bardzo szkodliwa dla interesów zamawiających lub wykonawców i negatywnie przez nich odbierana, gdyż w razie powstania pomiędzy nimi sporu instytucja ta uniemożliwiałaby im skorzystanie od razu z procedury postępowania przed sądem powszechnym, nawet jeżeli oni pragnęliby tego i od początku nie widzieliby możliwości ugodowego zakończenia swojego sporu. Zasadniczy problem z przewidzianym przez Pierwotny Projekt postępowaniem koncyliacyjnym był zatem taki, że miało ono charakter obligatoryjny dla sporów wskazanych w art. 502 ust. 1 pkt 2 Pierwotnego Projektu i było ono nie do ominięcia przez pozostających w sporze zamawiających lub wykonawców, którzy chcieliby w przyszłości wystąpić wobec strony przeciwnej z powództwem na drodze sądowej. Postępowanie koncyliacyjne miałoby w omawianych tutaj sprawach zdecydowanie większy sens wtedy, gdyby było ono fakultatywną opcją dostępną dla zainteresowanych zamawiających lub wykonawców. Natomiast zmuszanie tych podmiotów do obowiązkowej koncyliacji przed udaniem się do sądu, tak jak to przewidywał Pierwotny Projekt, było przejawem dalece paternalistycznego i dyrygistycznego sterowania ich zachowaniami w sferze, która zupełnie dobrze może się rozwijać będąc poddana samoregulacji.

Należy przy tym dodać, że postępowanie koncyliacyjne było przewidziane przez Pierwotny Projekt jako stosunkowo długie w czasie, gdyż mogło ono trwać 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku (art. 638 ust. 1 Pierwotnego Projektu), po czym mogło być za zgodą stron przedłużone (art. 638 ust. 2 Pierwotnego Projektu). Co wszakże istotniejsze, ugoda mająca być finalnym efektem postępowania koncyliacyjnego i mająca w swoim założeniu kończyć spór pomiędzy zamawiającym i wykonawcą (oraz mająca mieć moc na równi z wyrokiem sądu powszechnego) mogła zostać zawarta jedynie za zgodą obu stron na jej treść (zob. art. 649-650 Pierwotnego Projektu). Z jednej strony było to rozwiązanie zrozumiałe, gdyż trudno jest uznawać za prawnie skuteczną ugodę ukształtowaną poza konsensem stron, ale z drugiej strony tym bardziej umacniało to ocenę bezzasadności ustanawiania w Pierwotnym Projekcie tego rodzaju postępowania koncyliacyjnego, gdyż jeżeli jedna ze stron pozostających w sporze od początku nie widziałaby w ogóle realnych możliwości dojścia do ugodowego załatwienia sporu i z góry zakładałaby, że ugody nie chce, to należy stwierdzić, że w takich przypadkach prowadzenie koncyliacji byłoby całkowicie jałowe i oznaczałoby jedynie stratę czasu. Potencjalnie mogło zresztą w tym względzie dochodzić do całkowicie niepożądanych zachowań polegających na tym, że jedna ze stron sporu umyślnie przedłużałaby postępowanie koncyliacyjne, prowadząc rokowania ugodowe w złej wierze i odmawiając swojej zgody na treść ugody dopiero w końcowej fazie negocjacji, zaś w międzyczasie druga strona sporu cały czas miałaby zablokowaną drogę sądową. Postępowanie koncyliacyjne przewidziane w Pierwotnym Projekcie byłoby pozbawione sensu zwłaszcza w sytuacji przyjęcia, że postępowanie dowodowe z etapu postępowania koncyliacyjnego nie miałoby żadnego znaczenia prawnego dla późniejszego postępowania sądowego. Wówczas postępowanie koncyliacyjne byłaby niepotrzebną stratą czasu i narażaniem stron na dodatkowe koszty. Dobrze się zatem stało, że Projekt nie przewiduje już omówionego wyżej obligatoryjnego postępowania koncyliacyjnego.

W podsumowaniu należy zatem podkreślić, że jakkolwiek wyeliminowanie z Projektu przepisów o obligatoryjnym postępowaniu koncyliacyjnym przewidzianych w Pierwotnym Projekcie należy ocenić zdecydowanie pozytywnie, to jednak zamieszczone w Projekcie przepisy działu X o pozasądowym rozwiązywaniu sporów nadal budzą zasadnicze wątpliwości. Wątpliwa jest przede wszystkim celowość ustanawiania tak szczegółowej regulacji prawnej w sytuacji istnienia już w prawie polskim określonych procedur pozasądowego rozwiązywania sporów, a ponadto bardzo dyskusyjne jest czynienie unormowanej w Projekcie procedury w określonym zakresie obligatoryjną dla stron, przy wyznaczeniu jednego konkretnego sądu polubownego w Polsce jako wyłącznie właściwego w tych sprawach. De lege ferenda należy postulować wykreślenie z Projektu przepisów całego działu X.

14. [Uwagi krytyczne o niektórych przepisach Projektu określających wartość zamówień w walucie euro] W przypadku niektórych przepisów Projektu określających wartość zamówień w walucie euro nie jest do końca jasne, czy podane tam wartości wyrażone w walucie euro należy przeliczać na złote polskie po tym średnim kursie złotego w stosunku do euro, o którym jest mowa w art. 3 ust. 2 pkt 2 Projektu. Średni kurs złotego w stosunku do euro przewidziany w art. 3 ust. 2 pkt 2 Projektu, czyli kurs ustalony na podstawie kwot określonych w komunikacie Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 6 ust. 3 dyrektywy 2014/24, art. 17 ust. 2 dyrektywy 2014/25 lub art. 68 ust. 2 i 3 dyrektywy 2009/81, ma zastosowanie do przeliczania wartości progów unijnych wyrażonych w euro na złote polskie. Kurs ten ustala zatem – zgodnie z określoną ustaloną prawem unijnym metodologią – Komisja Europejska, zaś następnie kurs ten ma być zgodnie z art. 3 ust. 2 i 3 Projektu publikowany w drodze obwieszczenia Prezesa UZP (de lege lata wysokość tego kursu jest w Polsce określana czy też właściwie replikowana – w sposób kompatybilny treściowo ze wspomnianym komunikatem Komisji Europejskiej – w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów wydawanym na podstawie art. 35 ust. 3 Pzp[76]). O ile jest oczywiste, że to właśnie ten kurs służy do przeliczania na złote wartości progów unijnych wyrażonych w euro oraz do przeliczania na złote wartości zamówień wyrażonych w euro i określonych w niektórych przepisach Projektu (zob. np. art. 591 ust. 1 Projektu), o tyle w odniesieniu do niektórych innych przepisów Projektu można mieć wątpliwości, czy to również ten właśnie kurs walutowy jest na gruncie danego przepisu miarodajny jako właściwy przelicznik (alternatywnie miarodajnym przelicznikiem mógłby być bieżący kurs rynkowy lub średni kurs złotego w stosunku do euro ustalany w każdym dniu roboczym przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego). Wątpliwości takie dotyczą zwłaszcza przepisów art. 30 ust. 4, art. 220 ust. 1 pkt 2 i art. 392 ust. 1 Projektu. Autorzy Projektu nie powinni się wahać przed zamieszczeniem w Projekcie wyraźnego przepisu wprost stanowiącego, że do przeliczania na złote wartości zamówień wyrażonych w Projekcie w walucie euro ma zastosowanie kurs określony w art. 3 ust. 2 Projektu. Obecnie w Projekcie takiego przepisu po prostu nie ma.

15. [Uwagi krytyczne o niedostatecznej określoności przepisów Projektu zawierających przesłanki nałożenia kary pieniężnej] Niektóre przepisy Projektu ustalające przesłanki nałożenia na zamawiającego kary pieniężnej są niedostatecznie określone i niezbyt precyzyjne, co może budzić wątpliwości odnośnie zgodności tych przepisów z wynikającym z art. 2 Konstytucji RP nakazem dostatecznej określoności przepisów prawa, zwłaszcza przepisów prawa przewidujących sankcje karne lub administracyjne[77]. Dotyczy to zwłaszcza przepisu dającego podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za określanie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia „w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję” (art. 623 ust. 2 pkt 1 Projektu) lub za inne naruszenie przepisów, które „utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji” (art. 623 ust. 2 pkt 2 in fine Projektu), a także przepisów dających podstawę do nałożenia kary pieniężnej za określone naruszenia przepisów Projektu „jeżeli naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia” (art. 623 ust. 2 pkt 1-6 Projektu). Przepisy art. 623 ust. 2 pkt 1-6 Projektu w zaproponowanej treści będą prowadziły do karalności za jedynie potencjalne i abstrakcyjne narażenie dobra prawnego na niebezpieczeństwo. Taka technika poszerzy zakres karalności, jednakże trudne do jednoznacznego określenia będzie to do jakich granic. Wątpliwości będzie zatem budził rzeczywisty zakres penalizacji. Dostateczna określoność powołanych przepisów nie budziłaby wątpliwości, gdyby były one sformułowane w ten sposób, że kara pieniężna groziłaby zamawiającemu za, odpowiednio, ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób naruszający konkretne przepisy Projektu mówiące o warunkach udziału w postępowaniu, zwłaszcza te określone w art. 112-117 Projektu oraz inne naruszenia przepisów Projektu, o ile naruszenie to miało (rzeczywisty) wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a nie jedynie „mogło” mieć wpływ na wynik tego postępowania. W tym ostatnim zakresie należałoby pozostać przy brzmieniu art. 200 ust. 2 Pzp stanowiącego, że karze pieniężnej podlega zamawiający dokonujący naruszenia przepisów ustawy „jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.

Ponadto drobnym, ale oczywistym błędem jest dwukrotne użycie czasownika „opisuje”: raz we wprowadzeniu do wyliczenia w art. 623 ust. 2 pkt 2 in principio Projektu i następnie na początku lit. b) w tej samej jednostce redakcyjnej; w tym drugim przypadku należy słowo „opisuje” wykreślić.

De lege ferenda należałoby rekomendować przeformułowanie przepisów art. 623 ust. 2 pkt 1-2 oraz art. 623 ust. 2 pkt 1-6 Projektu w zaproponowany wyżej sposób.

16. [Uwagi krytyczne o braku w Projekcie przepisu o klauzuli największego uprzywilejowania] W przepisach Projektu brak jest przepisu nakazującego zamawiającym respektowanie klauzuli największego uprzywilejowania dla wykonawców z państw-stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (Agreement on Government Procurement – GPA) i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska. Zgodnie z przepisami art. 25 dyrektywy 2014/24 i art. 43 dyrektywy 2014/25, instytucje zamawiające przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów międzynarodowych i Porozumienia GPA traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii Europejskiej. Stosowny przepis implementujący tę klauzulę największego uprzywilejowania powinien się zatem znaleźć w przepisach Projektu.

17. [Uwagi krytyczne do przepisu art. 10 ust. 2 pkt 4 Projektu] Przepis art. 10 ust. 2 pkt 4 Projektu, wyłączający stosowanie przyszłej ustawy do udzielania zamówień na usługi udzielane zamawiającemu publicznemu posiadającemu wyłączne prawo do świadczenia tych usług, niezasadnie obejmuje zakresem pojęcia tychże praw wyłącznych jedynie prawa wyłączne przyznane opublikowanymi aktami normatywnymi, a już nie przyznane opublikowanymi aktami administracyjnymi. De lege ferenda byłoby zasadne, aby zakres pojęcia praw wyłącznych w rozumieniu art. 10 ust. 2 pkt 4 Projektu został ukształtowany jako obejmujący również prawa wyłączne przyznane na podstawie opublikowanych aktów administracyjnych, tak jak to przewiduje art. 5 ust. 2 Projektu zawierający definicję praw wyłącznych na potrzeby określenia zamawiających sektorowych, zwłaszcza jeżeli przyznanie takiego prawa wyłącznego nastąpiło w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, tak jak o tym stanowi art. 5 ust. 2 Projektu. Nie chodzi w tym przypadku o ustanowienie pełnej identyczności treściowej pojęcia praw wyłącznych w rozumieniu art. 5 ust. 2 i art. 10 ust. 2 pkt 4 Projektu, gdyż cele obu tych przepisów i racje stojące za definicją praw wyłącznych są w obu przypadkach nieco odmienne, niemniej jednak na gruncie art. 10 ust. 2 pkt 4 Projektu można by uwzględnić również te prawa wyłączne, które zostały przyznane na mocy decyzji administracyjnej w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów. Wyłączenie dostępne na podstawie art. 10 ust. 2 pkt 4 Projektu dla tak właśnie opisanych beneficjentów praw wyłącznych byłoby w pełni zgodne z art. 11 dyrektywy 2014/24 oraz art. 22 dyrektywy 2014/25, które dopuszczają tego rodzaju wyłączenia dla beneficjentów praw wyłącznych udzielonych „na podstawie prawa wyłącznego przyznanego im zgodnie z przepisem ustawowym, wykonawczym lub opublikowanym przepisem administracyjnym, zgodnym z TFUE[78]. Pojęcie „opublikowanego przepisu administracyjnego” obejmuje w tym przypadku również opublikowane akty administracyjne, w tym opublikowane decyzje administracyjne (por. art. 4 ust. 3 dyrektywy 2014/25 i art. 22 dyrektywy 2014/25 – w obu tych przepisach jest jednolicie mowa o przepisach administracyjnych, ang. administrative provisions, a nie ulega przecież wątpliwości, że na potrzeby implementacji art. 4 ust. 3 dyrektywy 2014/25 twórcy Projektu uwzględniają w art. 5 ust. 2 Projektu – najzupełniej zresztą słusznie – prawa wyłączne przyznawane na podstawie decyzji administracyjnych; to samo można zatem uczynić implementując w art. 10 ust. 2 pkt 4 Projektu przepisy art. 22 dyrektywy 2014/25 i art. 11 dyrektywy 2014/24, które również, tak jak art. 4 ust. 3 dyrektywy 2014/25, posługują się określeniem „przepisy administracyjne”).

18. [Uwagi krytyczne o organach kontroli w rozumieniu art. 600 ust. 2 pkt 4 Projektu] W przepisie art. 600 ust. 2 pkt 4 Projektu błędnie pominięto wśród organów kontroli instytucje pośredniczące” oraz „instytucje wdrażające” w rozumieniu przepisów dotyczących realizacji programów w zakresie polityki spójności. Art. 600 ust. 2 pkt 4 Projektu stanowi, że „Ilekroć w przepisach ustawy mowa jest o organach kontroli należy przez to rozumieć: (…) 4) instytucję audytową oraz instytucje zarządzające w rozumieniu przepisów dotyczących realizacji programów w zakresie polityki spójności”. Wspomnianymi w tym przepisie przepisami dotyczącymi realizacji programów w zakresie polityki spójności są w szczególności przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które wśród organów mogących kontrolować beneficjentów programów pomocowych wymieniają również „instytucje pośredniczące” oraz „instytucje wdrażające” (zob. art. 27 ust. 1 pkt 5 i 6a oraz art. 32 w zw. z art. 5 pkt 4 powołanej ustawy). Dlatego też de lege ferenda w przepisie art. 600 ust. 2 pkt 4 Projektu powinny zostać wymienione także „instytucje pośredniczące” oraz „instytucje wdrażające” jako organy kontroli.

19. [Uwagi krytyczne do przewidzianych w art. 244 Projektu wytycznych dotyczących treści rozporządzenia] Wytyczne dotyczące treści rozporządzenia przewidziane w art. 244 Projektu są niedostatecznie szczegółowe i de lege ferenda powinny one zostać doprecyzowane. Art. 244 Projektu upoważnia ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia, w drodze rozporządzenia, innych niż cena kryteriów oceny ofert, które mają zastosowanie w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych, oraz do określenia sposobu opisania i oceny tych kryteriów, przy kierowaniu się „potrzebą wdrożenia przepisów prawa Unii Europejskiej oraz mając na względzie szczególny charakter lub cel zamówienia publicznego oraz ułatwienie stosowania tych kryteriów oceny ofert”. Należy postulować, aby zawarte w tym przepisie wytyczne dotyczące treści mającego zostać wydanym rozporządzenia zostały uzupełnione o obowiązek dążenia przez właściwego ministra do zapewnienia weryfikacji i porównywalności poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji o parametrach pozacenowych przedstawianych w ofertach, do zwiększenia konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia oraz do optymalizacji efektywnościowych celów zamówień publicznych (por. art. 17 ust. 1 i art. 240 ust. 2 Projektu).

20. [Uwagi krytyczne do treści art. 51 in fine Projektu] Treść art. 51 in fine Projektu zawiera niezręczne sformułowanie sugerujące, że potencjalnie Projekt może zawierać przepisy niezgodne z prawem Unii Europejskiej. Art. 51 Projektu stanowi, że „Zamawiający nie może udzielać zamówień i przeprowadzać konkursów wspólnie z zamawiającym mającym siedzibę w innym państwie Unii Europejskiej, ani korzystać z możliwości nabywania usług i produktów od centralnego zamawiającego mającego siedzibę w innym państwie Unii Europejskiej, w celu unikania stosowania przepisów ustawy, zgodnych z prawem Unii Europejskiej.”. Prima facie można by sądzić, że skoro w myśl powołanego przepisu zamawiający nie może działać w celu unikania stosowania przepisów przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnych z prawem UE, to hipotetycznie mogą obowiązywać jakieś przepisy tej ustawy niezgodne z prawem UE, które zamawiający może pomijać, tj. których mu wolno zgodnie z tym przepisem unikać. Prawdą jest oczywiście, że pomijanie stosowania przez krajowe organy władzy publicznej – do której to kategorii należą w większości zamawiający – przepisów prawa krajowego niezgodnych z prawem UE wynika z ogólnej zasady pierwszeństwa prawa unijnego[79], niemniej jednak w przepisie art. 51 Projektu jego autorom bynajmniej nie o to chodziło. Wedle wszelkiego prawdopodobieństwa w art. 51 Projektu jego autorom chodziło o to, że zamawiający nie może tak postępować, aby unikać stosowania tych przepisów przyszłej ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią przejaw implementacji prawa unijnego, w tym zwłaszcza dyrektyw 2014/24 i 2014/25. Dlatego też odnośny fragment art. 51 Projektu należałoby de lege ferenda sformułować następująco: „Zamawiający nie może udzielać zamówień (…) w celu unikania stosowania przepisów ustawy wdrażających prawo Unii Europejskiej.”.

21. [Uwagi krytyczne do przepisu art. 246 ust. 2 Projektu] Art. 246 ust. 2 Projektu, który w określonych w nim sytuacjach dozwala zamawiającym publicznym określonym w art. 4 pkt 1 i 2 oraz ich związkom na wyjątkowe zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert lub jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, z uwagi na zamieszczone w nim treściowe sformułowania może w praktyce doprowadzić do uczynienia z tego wyjątku powszechnie stosowanej i ogólnej reguły. W tym względzie art. 246 ust. 1 Projektu ustanawia ogólną regułę, w myśl której „Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo kryterium o wadze przekraczającej 60%.”. Jest to rozwiązanie zgodne z art. 67 ust. 2 akapit 3 dyrektywy 2014/24, stanowiącym, że „Państwa członkowskie mogą postanowić, że instytucje zamawiające nie mogą stosować wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu jako jedynego kryterium udzielenia zamówienia, lub ograniczyć ich zastosowanie do określonych kategorii instytucji zamawiających lub określonych rodzajów zamówień.”. Od reguły ustanowionej w art. 246 ust. 1 Projektu jego twórcy przewidują jednak wyjątek, o którym jest mowa w art. 246 ust. 2 Projektu. Przepis art. 246 ust. 2 Projektu stanowi, że „Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki, mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert lub jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.”. Zasadnicza myśl stojąca za tym wyjątkiem jest całkiem zrozumiała: mianowicie, jeżeli zamawiający zadbał o określenie wymagań jakościowych przy opisie przedmiotu zamówienia, to wówczas przy ocenie ofert może kierować się kryterium cenowym jako jedynym lub mającym wagę przekraczającą 60%, gdyż jakość przedmiotu zamówienia została już przez zamawiającego zapewniona na wcześniejszym etapie niż ocena ofert. Problem polega jednak na tym, że zgodnie z miarodajnymi przepisami Projektu dotyczącymi formułowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia każdy w zasadzie tego rodzaju opis przedmiotu zamówienia musi zawierać tak czy inaczej określone „wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia” w rozumieniu art. 246 ust. 2 Projektu. W szczególności z przepisów Projektu wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się m. in. przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (art. 101 ust. 1 pkt 1 Projektu), przez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, takich jak w szczególności: określone poziomy oddziaływania na środowisko i klimat, określone poziomy jakości, określoną wydajność, bezpieczeństwo produktu, procesy i metody produkcji na każdym etapie cyklu życia dostawy lub usługi oraz procedury oceny zgodności (art. 101 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 102 ust. 1 i 2 Projektu), a także, w przypadku robót budowlanych, poprzez stawiane tym robotom wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne (art. 103 Projektu). Wszystkie te wskazane wyżej i wynikające z art. 101-103 Projektu kryteria opisu przedmiotu zamówienia mają ściślejszy lub luźniejszy związek z szeroko rozumianą jakością przedmiotu zamówienia, rozumianą jako doskonałość tego przedmiotu i zaspokajanie przez niego potrzeb zamawiającego (argumentem na rzecz związków tych właśnie kryteriów z art. 101-103 Projektu z jakością przedmiotu zamówienia jest też treść art. 242 ust. 2 Projektu, wymieniającego przykładowo kryteria jakościowe: otóż kryteria z 242 ust. 2 i art. 101-103 Projektu w sporym zakresie się pokrywają treściowo). Tak zakreślone w Projekcie i wiążące zamawiającego prawne rygory opisu przedmiotu zamówienia sprawiają, że właściwie w każdym przypadku zamawiający musi tak dokonać opisu przedmiotu zamówienia, aby określić w nim przynajmniej ogólne wymagania jakościowe dotyczące zasadniczych elementów przedmiotu zamówienia. W takim układzie poszczególnym zamawiającym będzie niezwykle łatwo wykazać, że opisali oni przedmiot zamówienia w sposób spełniający przesłanki z art. 246 ust. 2 Projektu (które to przesłanki będą właściwie eo ipso spełnione przy założeniu respektowania przez zamawiającego wymogów opisu przedmiotu zamówienia określonych w art. 101-103 Projektu), co z kolei będzie ich uprawniało do stosowania przy ocenie ofert kryterium cenowego jako wyłącznego lub mającego wagę przekraczającą 60%.

W tym względzie należałoby rekomendować twórcom Projektu, aby swój słuszny zamiar wzmocnienia wagi pozacenowych kryteriów oceny ofert i ograniczenia roli kryterium cenowego starali się oni osiągnąć w inny jeszcze sposób, np. poprzez enumeratywne lub przynajmniej przykładowe wskazanie konkretnych rodzajów zamówień, w przypadku których zamawiającym publicznym wolno jest lub nie wolno stosować w charakterze kryterium oceny ofert kryterium ceny jako wyłączne lub mające wagę przekraczającą 60%. Zidentyfikowanie wspomnianych wyżej konkretnych rodzajów zamówień może nastąpić np. poprzez określenie ich wartości, rodzaju działalności, przeznaczenia, itp.

Warto przy tym dodać, że jakkolwiek dążenie do zwiększania przy ocenie ofert roli kryteriów pozacenowych (czy to bezpośrednio w przepisach prawa zamówień publicznych czy też w ramach stosowania tych przepisów przez zamawiających) jest generalnie słuszne, to jednak nie należy tego czynić w sposób dogmatyczny i bezwzględny, a w szczególności nie powinno się tego traktować jako jedynego możliwego kierunku rozwoju prawa zamówień publicznych lub praktyki jego stosowania oraz remedium na wszelkie niedomogi rynku zamówień publicznych. Należy zwłaszcza pamiętać, że dążenie do zapewniania odpowiedniej jakości przedmiotu zamówienia publicznego powinno następować nie tylko przy ocenie ofert, ale przede wszystkim i w pierwszym rzędzie na etapie dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i na etapie weryfikowania przez niego, czy oferowane mu przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane są zgodne z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Jeżeli opis przedmiotu zamówienia jest dokonany przez zamawiającego poprawnie, dokładnie i zgodnie z jego potrzebami, w tym przy wykorzystaniu adekwatnych wymagań, cech i kryteriów jakościowych, oraz jeżeli zamawiający potrafi dobrze zweryfikować zgodność oferowanego mu przez wykonawców przedmiotu zamówienia z opisem przedmiotu zamówienia (w tym potrafi zweryfikować jakość przedmiotu zamówienia), to w takim przypadku rola pozacenowych kryteriów oceny ofert jest lub może być mniejsza: zamawiający może ich wtedy nie stosować lub przydawać im mniejszą wagę, bez większego ryzyka otrzymania przedmiotu zamówienia o gorszej jakości. To co wyżej powiedziano należy przy tym traktować jako pewne ogólne i uniwersalne prawidło lub zalecenie, niezwiązane tylko z jakimś konkretnym reżimem prawnym zamówień publicznych (tu: z Pzp lub Projektem).

22. [Uwagi krytyczne do przepisu art. 433 ust. 3 Projektu] Art. 433 ust. 3 Projektu, regulujący prekluzję określonych cywilnoprawnych roszczeń zamawiającego lub wykonawcy przysługujących im na mocy art. 433 ust. 1 i 2 Projektu i ukierunkowanych na wyeliminowanie projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego mających abuzywny charakter, nie rozstrzyga wyraźnie tego, czy po upływie wskazanego w art. 433 ust. 3 Projektu terminu prekluzyjnego zamawiający lub wykonawca może dochodzić identycznych lub analogicznych treściowo roszczeń na podstawie innych przepisów prawa, w tym np. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[80] lub na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego o nieważności postanowień umowy z uwagi na naruszenie wymogu ekwiwalentności świadczeń w umowie wzajemnej. W tym względzie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 433 ust. 1 Projektu projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Przepisy art. 433 ust. 2 Projektu precyzują, że za postanowienia sprzeczne z tym generalnym zakazem uważa się w szczególności postanowienia umowy przewidujące: 1) odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, jeżeli opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialność stron za okoliczności, na których powstanie nie miały wpływu mimo zachowania należytej staranności; 4) możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Art. 433 ust. 3 Projektu stanowi zaś, że uznania postanowień za sprzeczne z art. 433 ust. 1 Projektu nie można żądać po upływie okresu na wniesienie odwołania do Prezesa KIO (terminy wnoszenia odwołań do Prezesa KIO określa art. 515 Projektu). Co zasługuje na krytykę, przepisy Projektu nie przesądzają wyraźnie tego, w jakim trybie i przed jakim organem zamawiający lub wykonawca może się domagać uznania projektowanych postanowień umowy za sprzeczne z art. 433 ust. 1 Projektu: czy od razu przed sądem powszechnym, czy też najpierw przed KIO. De lege ferenda należałoby to w Projekcie przesądzić.

Co jednak istotniejsze, analogiczne lub wręcz identyczne treściowo roszczenia zamawiający lub wykonawcy mogą zgłaszać na podstawie innych przepisów prawa, np. mogą oni podnosić, że ponieważ określone projektowane postanowienie umowy w sprawie zamówienia publicznego kształtuje ich prawa lub obowiązki w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją (jak tego zakazuje art. 433 ust. 1 Projektu), to z tego względu wprowadzenie lub próba wprowadzenia do umowy takiego postanowienia stanowi przejaw dokonania przez drugą stronę umowy czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub przejaw nadużycia pozycji dominującej zakazanego przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów lub przejaw działania naruszającego wymóg ekwiwalentności świadczeń w umowie wzajemnej wynikający z art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego[81], o ile spełnione są stosowne materialne przesłanki wynikające z tych przepisów; na wszystkich tych wymienionych ostatnio ustawowych podstawach prawnych można się domagać w postępowaniu przed sądem powszechnym m. in. zaniechania takich bezprawnych praktyk (czynów) przez drugą stronę umowy, w tym zaniechania prób wprowadzenia odnośnych postanowień do treści umowy (jeszcze przed zawarciem tej umowy), względnie też można się domagać uznania nieważności odnośnych postanowień umowy (jeżeli umowa została już zawarta)[82].

Jeżeli obecnie twórcy Projektu uznają, że za ustanowieniem w art. 433 ust. 3 Projektu terminu prekluzyjnego stoją istotne racje merytoryczne, np. chęć utrzymania ważności i wykonalności umowy w sprawie zamówienia publicznego (pomimo abuzywnego charakteru wszystkich lub niektórych jej postanowień), to powinni oni rozważyć ewentualne wprowadzenie do Projektu przepisu, w myśl którego występowanie z tego rodzaju roszczeniami przez zamawiających lub wykonawców po upływie wskazanego w art. 433 ust. 3 Projektu terminu prekluzyjnego jest zakazane również wtedy, gdy następuje na podstawie przepisów ustaw odrębnych. Jednakże alternatywnym rozwiązaniem – i to zdecydowanie bardziej zasadnym z punktu widzenia celowościowego i słusznościowego – jest zamieszczenie w art. 433 ust. 3 Projektu wyraźnego zastrzeżenia, iż przewidziana tam prekluzja nie wyłącza dopuszczalności występowania z identycznymi lub analogicznymi treściowo roszczeniami (żądaniami) na podstawie przepisów odrębnych ustaw. Za zamieszczeniem w art. 433 ust. 3 Projektu tego rodzaju specjalnej stypulacji przemawia wzgląd na ochronę słusznych interesów strony zagrożonej abuzywnymi postanowieniami umownymi oraz dążenie do zagwarantowania stanu pewności prawnej dla zamawiających i wykonawców.

23. [Uwagi krytyczne do przepisu art. 268 ust. 3 Projektu] W przepisie art. 268 ust. 3 Projektu jest błędnie mowa o „ogłoszeniu bagatelnym”, podczas gdy prawidłowo powinna być tam mowa o „ogłoszeniu o zamówieniu bagatelnym. Art. 268 ust. 3 Projektu stanowi, że „Zamawiający może odstąpić od zamieszczenia ogłoszenia bagatelnego w Biuletynie Zamówień Publicznych w przypadku uzasadnionym jego potrzebami.”. Problem polega na tym, że przepisy Projektu nie znają pojęcia „ogłoszenia bagatelnego”: takie pojęcie nie występuje w żadnym innym przepisie Projektu. Projekt zna natomiast następujące pojęcia: „zamówienie bagatelne” (są to zamówienia określone w art. 2 ust. 2 Projektu) oraz „ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym” (art. 267 ust. 2 pkt 9, art. 268 ust. 1 i 2 Projektu). De lege ferenda w przepisie art. 268 ust. 3 Projektu powinno być użyte pojęcie „ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym”.

 

III. Konkluzje 

 

Projekt jest przejawem zasługującej na poparcie idei ponownej kodyfikacji polskiego prawa zamówień publicznych. Zastąpienie ustawy Pzp nowym aktem prawnym od wielu już lat było oczekiwane, zarówno ze względów techniczno-legislacyjnych (tzn. z uwagi na dużą nieprzejrzystość i osłabioną spójność ustawy Pzp po wielu jej głębokich nowelizacjach, zwłaszcza tych dostosowujących ją treściowo do unijnych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych z roku 2014), jak też z powodów ściśle merytorycznych, związanych z licznymi niedomogami polskiego rynku zamówień publicznych i z brakiem w ustawie Pzp instrumentów prawnych, które mogłyby skutecznie zaradzić tym niedomogom (tzn. takim niedomogom jak: niewielka konkurencja w ubieganiu się o zamówienia publiczne, brak wykorzystywania potencjału rynku zamówień publicznych do zwiększania efektywności ekonomicznej dokonywanych zakupów czy aktywizowania małych i średnich przedsiębiorców, złe zarządzanie procesem zakupowym i niepowiązanie go z polityką zakupową państwa, niezadowalające funkcjonowanie środków ochrony prawnej). Projekt oparty jest na prawidłowej diagnozie obecnego niezadowalającego stanu rzeczy. W swojej warstwie aksjologicznej Projekt zmierza do realizacji celów, które zasługują na poparcie i należą do kanonów każdego ustawodawstwa regulującego zamówienia publiczne (chodzi o takie cele jak: optymalizacja efektywności ekonomicznej dokonywanych zakupów, realizowanie szeregu polityk horyzontalnych o wymiarze ogólnogospodarczym, społecznym i ekologicznym, a także sprawiedliwość proceduralna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Przy czym szczegółowe rozwiązania normatywne zawarte w Projekcie dają pewną nadzieję, że te pożądane cele rzeczywiście zostaną, przynajmniej częściowo, zrealizowane. Z tego punktu widzenia szczególnie optymistycznym prognostykiem może być skodyfikowanie w Projekcie zasady efektywności udzielania zamówień publicznych, nowe i dość dobrze skonstruowane przepisy o ocenie ofert czy też przepisy o kwalifikacji podmiotowej wykonawców, przepisy o umowach w sprawach zamówień publicznych, a także ważne zmiany w normatywnej regulacji środków ochrony prawnej, w tym utworzenie sądu zamówień publicznych z siedzibą w Warszawie.

Natomiast na zdecydowanie krytyczną ocenę zasługuje dążenie przez twórców Projektu do niezwykle szczegółowego i dyrygistycznego regulowania wielu drobiazgowych aspektów procesu przygotowywania, udzielania i wykonywania zamówień publicznych. Projekt wykazuje oznaki bardzo widocznego przeregulowania zachowań uczestników rynków zamówień publicznych, w tym zwłaszcza nadmiernie detalicznie normuje sposoby postępowania zamawiających, nakładając na nich rozliczne i uciążliwe obowiązki formalno-biurokratyczne, często niemające większego uzasadnienia merytorycznego. Projekt obciąża zamawiających wieloma daleko idącymi obowiązkami w takich sferach, w których znacznie lepsze efekty mogłaby przynieść samoregulacja, ewentualnie umiejętnie stymulowana niewiążącymi działaniami instrukcyjnymi lub wspierającymi podejmowanymi przez organy odpowiedzialne za funkcjonowanie polskiego rynku zamówień publicznych (np. upowszechnianie dobrych praktyk przez Prezesa UZP). Można by sądzić, że twórcy Projektu przejawiają niewiarę w zdolność zamawiających do skutecznego samodzielnego radzenia sobie z wieloma problemami związanymi z przygotowaniem czy też przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taka zbyt ekscesywna i nadmiernie paternalistyczna regulacja widoczna jest w np. w przepisach o przygotowaniu postępowania zamówieniowego, w przepisach o udzielaniu zamówień o wartości niższej niż progi unijne czy też w przepisach o pozasądowym rozwiązywaniu sporów wynikających z zamówienia publicznego, które w praktyce będą powodowały (w określonym zakresie) obligatoryjne odsyłanie stron sporu do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, i to do konkretnego sądu polubownego wskazanego imiennie w Projekcie (tj. do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej), nawet jeżeli któraś ze stron sporu wynikającego z zamówienia publicznego w ogóle nie życzy sobie żadnych prób ugodowych i nie traktuje ich poważnie. Skutkiem nadmiernego przeregulowania Projektu jest jego olbrzymia objętość: Projekt zawiera o 60% więcej treści normatywnych niż ustawa Pzp. Zbytnie nasycenie Projektu wieloma rozbudowanymi i szczegółowymi przepisami może potencjalnie zagrozić urzeczywistnianiu słusznych celów Projektu, w tym zwłaszcza może skłaniać zamawiających do zbytniego skupiania się na dbaniu o formalną zgodność proceduralną, kosztem efektywizowania dokonywanych zakupów.

Ponadto Projekt zawiera wiele szczegółowych usterek techniczno-legislacyjnych i merytorycznych, które zostały zidentyfikowane w niniejszej opinii prawnej, wraz ze wskazaniem możliwego sposobu ich wyeliminowania.

W podsumowaniu należy stwierdzić, że Projekt jako całość zasługuje generalnie na poparcie i powinien być przedmiotem dalszych prac legislacyjnych, z tym jednak zastrzeżeniem, że należałoby rekomendować osobom i organom odpowiedzialnym za dalsze prace nad Projektem poważne rozważenie sugestii i zaleceń sformułowanych w niniejszej opinii prawnej, łącznie z zastanowieniem się nad rezygnacją z nadmiernie szczegółowego regulowania wielu kwestii (np. w zakresie przygotowania postępowania zamówieniowego, procedur dotyczących zamówień o wartości niższej niż progi unijne, pozasądowego rozwiązywania sporów).

 

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez prof. dra hab. Marka Szydło Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 31 maja 2019 r.

 

 

     

 

 


[1] Przygotowany przez Ministra Przedsiębiorczości i Technologii, w wersji z dnia 20 maja 2019 r., do dnia opublikowania niniejszej opinii projekt w tej wersji nie był dostępny na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji.

[2] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.

[3] Z najnowszych aktów wykonawczych do Pzp zob. np. rozporządzenie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach, Dz. U. z 2018 r. poz. 1357; rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, Dz. U. z 2017 r. poz. 2479; rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, Dz. U. z 2017 r. poz. 1320, zmienione rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1991.

[4] Dz. U. z 2016 r. poz. 1920, ze zm.

[5] Zob. art. 3 ustawy o umowie koncesji; na ten temat zob. szerzej np. P. Gałązka, M. Markiewicz, R. Szewczuk, M. Tomecki, Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, red. M. Bejm, Warszawa 2018, s. 26 i n.

[6] Dz. Urz. UE z 2014 r., L 94/1.

[7] Dz. Urz. UE z 2014 r., L 94/65.

[8] Dz. Urz. UE z 2014 r., L 94/243.

[9] Dz. Urz. UE z 2009 r., L 216/76.

[10] Dz. Urz. UE z 2007 r., L 335/31.

[11] Wartość progów unijnych jest określona w art. 8 dyrektywy 2014/23, art. 4 dyrektywy 2014/24, art. 15 dyrektywy 2014/25 i art. 8 dyrektywy 2009/81 oraz jest cyklicznie weryfikowana (modyfikowana) przez Komisję Europejską w stosownych aktach delegowanych (rozporządzeniach) wydawanych na podstawie, odpowiednio, art. 9 dyrektywy 2014/23, art. 6 dyrektywy 2014/24, art. 17 dyrektywy 2014/25 i art. 68 dyrektywy 2009/81.

[12] Z wyjątkiem zamówień i koncesji, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro (art. 4 pkt 8 Pzp i art. 4 ustawy o umowie koncesji), co jest wartością wielokrotnie niższą niż wartość progów unijnych.

[13] Zob. np. wyroki TSUE w sprawach:  C-324/98, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH przeciwko Telekom Austria AG, EU:C:2000:669, pkt 60-62; C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) przeciwko Comune di Cingia de’ Botti, EU:C:2005:487, pkt 15-19; C‑507/03, Komisja przeciwko Irlandii, EU:C:2007:676, pkt 24-31;  C‑347/06, ASM Brescia SpA przeciwko Comune di Rodengo Saiano, EU:C:2008:416, pkt 57-60; C‑388/12,  Comune di Ancona przeciwko Regione Marche, EU:C:2013:734, pkt 45-48.

[14] Tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1834, ze zm.

[15] Tekst jedn. Dz. U. 2019 r. poz. 688.

[16] Tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 869.

[17] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1510, ze zm.

[18] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2016, ze zm.

[19] A. Panasiuk, System zamówień publicznych. Zarys wykładu, Warszawa 2013, s. 14-17.

[20] W wersji z dnia 20 maja 2019 r., do dnia opublikowania niniejszej opinii projekt w tej wersji nie był dostępny na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji.

[21] Por. S. Arrowsmith, Public Procurement: Basic Concepts and the Coverage of Procurement Rules [w:] Public Procurement Regulation: An Introduction, red. S. Arrowsmith, Public Procurement Research Group 2011, s. 5, opracowanie dostępne na stronie: http://www.nottingham.ac.uk/pprg/documentsarchive/asialinkmaterials/publicprocurementregulationintroduction.pdf; H.-J. Prieβ, Handbuch des europäischen Vergaberechts, Köln-Berlin-München 2005, s. 3; A. Sołtysińska, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Zakamycze 2004, s. 38.

[22] M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, Warszawa 2014, s. 3-4.

[23] Zob. np. M. Bendorf-Bundorf, Instrumentalizacja zamówień publicznych w kontekście polityki społecznej Unii Europejskiej, Studia Prawnoustrojowe 2014, nr 24, s. 147 i n.

[24] Zob. S. Arrowsmith, P. Kunzlik, Public procurement and horizontal policies in EC law: general principles [w:] Social and Environmental Policies in EC Procurement Law: New Directives and New Directions, red. S. Arrowsmith, P. Kunzlik, Cambridge 2009, s. 9 i n.

[25] Zob. szeroko M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, op. cit., s. 19 i n.

[26] P. Trepte, Regulating Procurement. Understanding the Ends and Means of Public Procurement Regulation, Oxford 2006, s. 139 i n.

[27] Jak zauważa się w doktrynie, sprawiedliwość proceduralna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pojmowana jako jeden z celów prawa zamówień publicznych oraz jako jeden z celów pojedynczych zamówień publicznych, polega na takim normatywnym ukształtowaniu tego postępowania w przepisach prawa zamówień publicznych oraz na takim praktycznym przeprowadzeniu tego postępowania, by w postępowaniu tym mogły zostać zrealizowane (urzeczywistnione) takie wartości jak: przejrzystość, równe traktowanie wykonawców oraz szeroko rozumiane prawo wykonawców do aktywnego uczestnictwa w postępowaniu na różnych jego etapach. Przestrzeganie tych wartości ma w swoim założeniu stwarzać odpowiednie warunki ku temu, by rozstrzygnięcie o udzieleniu zamówienia publicznego było możliwie najbardziej sprawiedliwe materialnie oraz by cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gwarantował poszanowanie określonych uprawnień wykonawców, będących wyrazem uwzględnienia słusznych interesów tychże wykonawców (M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, op. cit., s. 27 i n.).

[28] Warto dodać, że Projekt zmierza też do realizacji niektórych innych celów wskazywanych w doktrynie jako główne cele zamówień publicznych, takie jak: zapewnianie etycznej uczciwości zachowań uczestników rynku zamówień publicznych oraz dążenie do zagwarantowania należytego wykonywania świadczeń stanowiących przedmiot zamówień publicznych (ogólnie na temat tych celów zob. np. S. Arrowsmith, Public Procurement: Basic Concepts and the Coverage of Procurement Rules, op. cit., s. 8 i n.; P. Trepte, Transparency and Accountability as Tools for Promoting Integrity and Preventing Corruption in Procurement: Possibilities and Limitations, GOV/PGC/ETH, OECD, Paris 2005 passim; M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, op. cit., s. 36 i n.), aczkolwiek te ostatnie cele nie są w sposób szczególny akcentowane w tej części uzasadnienia Projektu, gdzie jest mowa o jego celach (zob. s. 1-3 uzasadnienia Projektu).

[29] Por. P. Nowicki, M. Wierzbowski, Kierunki zmian w prawie zamówień publicznych – uwagi de lege ferenda [w:] Potrzeby i kierunki zmian w Prawie zamówień publicznych, red. M. Stręciwilk, A. Dobaczewska, Warszawa 2018, s. 48; M. Kania, Kierunki zmian polskiego prawa zamówień publicznych. Wybrane zagadnienia [w:] Potrzeby i kierunki zmian w Prawie zamówień publicznych, op. cit., s. 18.

[30] Zob. np. art. 2 fińskiej ustawy o zamówieniach publicznych i koncesjach – tekst dostępny na stronie: https://tem.fi/en/public-procurement-legislation.

[31] M. Kania, Kierunki zmian polskiego prawa zamówień publicznych. Wybrane zagadnienia, op. cit., s. 18.

[32] P. Nowicki, M. Wierzbowski, Kierunki zmian w prawie zamówień publicznych – uwagi de lege ferenda, op. cit., s. 48-49; M. Lubiszewski, Postulaty de lege ferenda w odniesieniu do kompleksowego charakteru prawa zamówień publicznych [w:] Potrzeby i kierunki zmian w Prawie zamówień publicznych, op. cit., s. 34-38; M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, op. cit., s. 1 i n.

[33] Pierwsze bardziej konkretne publiczne zapowiedzi opracowania nowego polskiego prawa zamówień publicznych pojawiły się w sierpniu 2017 r. (zob. informacje dostępne na stronie: https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1064734,nowe-prawo-zamowien-publicznych.html), aczkolwiek pewne wstępne prace koncepcyjne toczyły się już wcześniej. Ważnym momentem prac nad nowym prawem zamówień publicznych było przedstawienie w czerwcu 2018 r. dokumentu pt. „Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych”, opracowanego przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz UZP (dokument dostępny na stronie: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0029/36875/Koncepcja_nowego_prawa_zamowien_publicznych.pdf).

[34] Czego wyrazem była np. monografia naukowa pt. Potrzeby i kierunki zmian w Prawie zamówień publicznych, red. M. Stręciwilk, A. Dobaczewska, Warszawa 2018.

[35] Na temat wcześniejszej historii unijnego prawa zamówień publicznych zob. np. M. Lemke [w:] Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane, red. M. Lemke, Warszawa 2001, s. 7 i n.

[36] Dz. U. z 2016 r. poz. 1020, ze zm.

[37] Wśród najważniejszych nowelizacji Pzp w okresie jej obowiązywania należałoby wymienić: ustawę z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Dz. U. z 2006 r. Nr 79, poz. 551; ustawę z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2007 r. Nr 82, poz. 560; ustawę z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778; ustawę z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2013 r. poz. 1473; ustawę z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2014 r. poz. 1232, ze zm.; ustawę z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

[38] Zasady techniki prawodawczej stanowią załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 283.

[39] Przykładowo, odrębne akty prawne poświęcone zamówieniom klasycznym, zamówieniom sektorowym i zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obowiązują w Niemczech (zob. akty prawne dostępne na stronie: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Artikel/Wirtschaft/vergabe-uebersicht-und-rechtsgrundlagen.html), w Wielkiej Brytanii (zob. akty prawne dostępne na stronie: https://www.gov.uk/guidance/public-sector-procurement-policy) oraz w Irlandii (zob. akty prawne dostępne na stronie: https://ogp.gov.ie/guidelines-sub-menu-procurement-legislation/). Odrębne akty prawne dla różnych rodzajów zamówień publicznych obowiązują też we Francji (zob. akty prawne dostępne na stronie: https://www.economie.gouv.fr/daj/textes-marches-publics).

[40] Zob. np. art. 3 ust. 5 lit. b), art. 4d ust. 1, art. 13 ust. 1, art. 19 ust. 2, art. 25a ust. 3, art. 26 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 3, art. 38 ust. 1 pkt 3, art. 40 ust. 2, art. 43 ust. 1, art. 45 ust. 2, art. 49 ust. 1, art. 55 ust. 1 pkt 5, art. 70, art. 74 ust. 2, art. 85 ust. 1, art. 95 ust. 1 i 2, art. 131b, art. 144 ust. 1 pkt 6 i art. 201 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.

[41] P. Nowicki, M. Wierzbowski, Kierunki zmian w prawie zamówień publicznych – uwagi de lege ferenda, op. cit., s. 49-50; M. Szydło, Opinia prawna o projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, przygotowana dla Biura Analiz Sejmowych na zlecenie Kancelarii Sejmu, 17 czerwca 2013 r., s. 16-17.

[42] Zob. np. raport pt. „Wpływ otoczenia instytucjonalno-prawnego biznesu na jakość państwa. Polska rajem dla MSP”, Związek Przedsiębiorców i Pracodawców, wrzesień 2017, Warszawa, dostępny na stronie: https://zpp.net.pl/wp-content/uploads/2017/11/ovutmv_RaportZPPWpywotoczeniabiznesunajakopastwa.pdf.

[43] W doktrynie zwraca się uwagę na to, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest uregulowane nadmiernie szczegółowo, formalnie i dyrygistycznie, wówczas osoby odpowiedzialne za prowadzenie tego rodzaju postępowań mogą się zachowywać w sposób nadmiernie ostrożny, bojąc się oskarżenia o nieprzestrzeganie ustanowionych prawnych reguł: S. Arrowsmith, J. Linarelli, D. Wallace, Regulating Public Procurement. National and International Perspectives, Hague-London-Boston 2000, s. 76.

[44] W doktrynie prawa zamówień publicznych od dawna zauważa się, że nadmierne sformalizowanie postępowania zamówieniowego zagraża osiąganiu efektywnościowych celów prawa zamówień publicznych (zob. np. M. Essig, B. Schaefer, Public procurement in Germany. A purchasing cooperative for energy sourcing at the German Aerospace Centre [w:] Public Procurement. International Cases and Commentary, red. L. Knight, C. Harland, J. Telgen, Khi V. Thai, G. Callender, K. McKen, New York 2007, s. 115). Nadmierne tłumienie kontraktowej swobody na etapie zawierania umowy może być zbyt sztywnym rozwiązaniem, implikującym administracyjne obciążenia i wydatki, co nie sprzyja efektywności i skuteczności procedur zamówieniowych (zob. np. C. Harlow, R. Rawlings, Process and Procedure in EU Administration, Oxford-Portland 2014, s. 150-151).

[45] Zob. art. 26 ust. 1 pkt 14-15a, art. 27 ust. 1 pkt 5 i 6a oraz art. 32 w zw. z art. 5 pkt 4) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1307, ze zm.

[46] Przykładem takiego działania ze strony polskiego ustawodawcy było przesądzenie w roku 2014, że zamówienia na tzw. usługi niepriorytetowe o wartości niższej niż progi unijne mogą być udzielanie po przeprowadzeniu bardzo uproszczonego postępowania zamówieniowego, unormowanego w Pzp w kilku zaledwie ogólnych zdaniach (zob. art. 5a w zw. z art. 5 ust. 1 Pzp w brzmieniu nadanym przez ustawę z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2014 r. poz. 1232, ze zm.). Te uproszczone przepisy zostały wszakże uchylone przez ustawę z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

[47] Ustawa irlandzka dotycząca zamówień klasycznych liczy sobie ok. 100 stron (nie licząc załączników) – zob. akt dostępny na stronie: https://ogp.gov.ie/1818-2/.

[49] Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, ze zm.

[50] Ustawa z dnia 20 lipca 2017 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268, ze zm.

[51] Ustawa z dnia 17 maja 1989 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 725, ze zm.

[52] Ustawa Pzp – w przeciwieństwie do Projektu – nie posługuje się formalnie określeniami „zamówienia klasyczne” oraz „zamówienia sektorowe” i określenia te należy de lege lata traktować jako terminy języka prawniczego.

[53] Zob. np. dokument wewnętrzny pt. „Regulamin udzielania zamówień w Energa-Operator SA”, dostępny na stronie: http://bip.energa-operator.pl/upload/wysiwyg/zamowienia/Regulamin_udzielania_zamowien_EOP.pdf; dokument pt. „Regulamin udzielania zamówień w grupie Tauron dofinansowywanych ze środków pomocowych”, dostępny na stronie: http://grupa.tauron.pl/sitecollectiondocuments/przetargi/regulamin-udzielania-zamowien-w-grupie-tauron-dofinansowywanych-ze-srodkow-pomocowych.pdf.

[54] Tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, ze zm.

[55] Wyroki TSUE w sprawach: C-451/08, Helmut Müller GmbH przeciwko Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, EU:C:2010:168, pkt 49; C‑271/08, Komisja przeciwko Niemcom, EU:C:2010:426, pkt 75; C‑51/15, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord przeciwko Region Hannover, EU:C:2016:985, pkt 43.

[56] Definiowanie przysporzenia jako korzyści, i to jako korzyści majątkowej, występuje w szczególności w doktrynie prawa cywilnego – zob. np. A. Ohanowicz, Niesłuszne wzbogacenie, Warszawa 1956, s. 158, 179 i n.; T. Dybowski, A. Pyrzyńska, Świadczenie [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 5. Prawo zobowiązań – część ogólna, red. E. Łętowska, Warszawa 2006, s. 172.

[57] Por. T. Dybowski, A. Pyrzyńska, Świadczenie, op. cit., s. 172.

[58] M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, op. cit., s. 163-164.

[59] Na temat wątpliwości związanych z możliwością kwalifikowania umowy przedwstępnej jako zamówienia publicznego zob. np. A. Panasiuk, System zamówień publicznych, op. cit., s. 116.

[60] Dz. U. z 2018 r. poz. 646, ze zm.

[61] Wyrok TSUE w sprawie C‑305/08, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) przeciwko Regione Marche, EU:C:2009:807, pkt 45.

[62] Nawiasem mówiąc, ta podkreślona w uzasadnieniu Projektu cecha konstytutywna „opisu potrzeb i wymagań”, odwołująca się do „istotnych” warunków zamówienia, nie była wyraźnie wyeksponowana również w legalnej definicji tego pojęcia zamieszczonym w art. 8 pkt 15 Pierwotnego Projektu.

[63] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2016, ze zm.

[64] Zob. np. obowiązek uchwalania przez gminy programów gospodarczych (art. 18 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 506) lub planów zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe dla obszaru gminy lub jej części (art. 20 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne, tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 755, ze zm.) lub planów transportowych przez jednostki samorządu terytorialnego (zob. art. 9-14 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym), a także wieloletnich prognoz finansowych przez jednostki samorządu terytorialnego, gdzie są prognozowane określone wydatki majątkowe tych jednostek (zob. art. 226-232 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 869).

[65] Dotyczy to m. in. Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych (któremu niezależność funkcjonalną, w tym w zakresie spraw finansowo-budżetowych oraz infrastrukturalnych, gwarantuje art. 52 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE, Dz. Urz. UE 2016, L 119/1), Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (któremu niezależność w omawianym zakresie gwarantuje art. 35 ust. 4 i 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE, Dz. Urz. UE 2009, L 211/55 oraz art. 39 ust. 4 i 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE, Dz. Urz. UE 2009, L 211/94), czy też Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (któremu stosowną niezależność gwarantuje art. 3 ust. 3a dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, Dz. Urz. UE 2002, L 108/33, ze zm.).

[66] W jeszcze szerszym zakresie zgodność przepisów Projektu z konstytucyjnymi i unijnymi wymogami ochrony danych osobowych kwestionował Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych – zob. stanowisko tego organu dostępne na stronie: https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12320355/12565439/12565442/dokument383962.pdf.

[67] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, ze zm.

[68] Zob. wyrok TSUE w sprawie  C-107/98, Teckal Srl przeciwko Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, EU:C:1999:562, pkt 50.

[69] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2190, ze zm.

[70] Dz. U. z 2018 r. poz. 2548, ze zm.

[71] Tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 52, ze zm.

[72] Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1360, ze zm.

[73] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r., tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 369; zob. art. 69 powołanej ustawy.

[74] Na temat relacji (różnic i podobieństw) pomiędzy umową ramową w ogólnym znaczeniu cywilistycznym, umową ramową w rozumieniu ustawy Pzp oraz zamówieniem publicznym (umową w sprawie zamówienia publicznego) zob. szerzej A. Panasiuk, System zamówień publicznych, op. cit., s. 150 i n.

[75] Ogólnie na temat instytucji czasowej niedopuszczalności drogi sądowej zob. np. J. Jankowski, Czasowa niedopuszczalność drogi sądowej – istota i skutki, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Iuridica, 1982, nr 9; L. Ostrowski, Czasowa niedopuszczalność drogi sądowej, Palestra 1984, 28/11(323), s. 17 i n.

[76] Aktualnie obowiązuje w tym zakresie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, Dz. U. z 2017 r. poz. 2477. Rozporządzenie to ustala średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych jako wynoszący 4,3117. Jest to kurs wiążący w tym zakresie na lata 2018-2019.

[77] Na temat tego konstytucyjnego wymogu w odniesieniu do przepisów ustawowych stanowiących podstawę do wymierzania sankcji prawnych zob. np. wyrok TK z dnia 30 września 2015 r. w sprawie K 3/13, OTK Z. U. 2015, nr 8A, poz. 125, pkt III.6.3 uzasadnienia; wyrok TK z dnia 17 lipca 2014 r. w sprawie SK 35/12, OTK Z. U. 2014, nr 7A, poz. 74, pkt III.8 uzasadnienia.

[78] Na temat przyznawania praw wyłącznych w sposób zgodny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zob. np. M. Szydło, The Process of Granting Exclusive Rights in the Light of Treaty Rules on Free Movement, German Law Journal 2011, vol. 12, nr 7, s. 1408 i n.

[79] Na temat tej zasady i jej konsekwencji prawnych zob. np. wyrok TSUE w sprawie C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) przeciwko Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, EU:C:2003:430, pkt 48-49.

[80] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r., tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 419, ze zm.

[81] Na temat możliwości domagania się uznania nieważności umowy wzajemnej lub niektórych jej postanowień z uwagi na naruszenie wymogu ekwiwalentności świadczeń w umowach wzajemnych wynikającego z art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego zob. np. wyrok SN z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9, poz. 162.

[82] Zob. art. 3 ust. 1 i art. 18 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego; art. 487 § 2 w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego. Możliwe jest również domaganie się przed sądem powszechnym zabezpieczenia powództwa (roszczenia) o zaniechanie prób wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych scharakteryzowanych w art. 433 ust. 1 i 2 Projektu jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji lub praktykę nadużycia pozycji dominującej, na podstawie art. 730 i nast. k.p.c. w związku z odnośnymi przepisami powołanych ustaw.