Opinia z 31 maja 2019 r. o projekcie ustawy Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych

(Minister Przedsiębiorczości i Technologii)

  Rada Legislacyjna                                                                                                2019-05-31

            przy

  Prezesie Rady Ministrów 

          RL-033-13/19

 

Opinia     

o projekcie ustawy Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych

 

 

I. Uwagi ogólne

 

1. [Ogólna charakterystyka treści opiniowanego projektu ustawy] Projekt ustawy Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „Projekt”) – przedłożony do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej na wniosek Prezesa Rządowego Centrum Legislacji – ma na celu zapewnienie uporządkowanego wejścia w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (obecnie będącej w fazie projektu[2] i stanowiącej przedmiot odrębnej opinii Rady Legislacyjnej). Projekt po jego wejściu w życie ma być typową ustawą wprowadzającą w rozumieniu Zasad techniki prawodawczej[3]. Projekt składa się ze 106 artykułów podzielonych na trzy rozdziały.

Rozdział 1 Projektu, zatytułowany „Przepis ogólny”, zawiera jeden przepis, który mówi o wejściu w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych z dniem 1 stycznia 2021 r.

Rozdział 2 Projektu nosi tytuł „Zmiany w przepisach” i składa się z 84 artykułów (art. 2-85 Projektu). Każdy z tych 84 artykułów dokonuje zmian w jednej konkretnej ustawie, zaś każda z tych zmienianych ustaw charakteryzuje się tym, że de lege lata w swojej treści wprost odwołuje się do obecnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych[4] (dalej: „Pzp”) lub reguluje materie związane z udzielaniem zamówień publicznych. W zdecydowanej większości przypadków zmiany w ustawach odrębnych dokonywane przez przepisy rozdziału 2 Projektu polegają na tym, że w miejsce istniejącego w tych ustawach odwołania lub odwołań do ustawy Pzp wprowadza się przepis lub przepisy zawierające odwołanie do nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. W niektórych przypadkach zmiany w ustawach odrębnych polegają na ich treściowym (merytorycznym) dostosowaniu do przepisów i instytucji nowej ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Rozdział 3 Projektu jest opatrzony tytułem „Przepisy uchylające, przejściowe, dostosowujące i końcowe”. W pierwszej kolejności zawiera on przepis uchylający ustawę Pzp (art. 86 Projektu). Następnie są tam zamieszczone przepisy przejściowe, które regulują to, w jakich sprawach i w jakim zakresie stosuje się ustawę Pzp oraz w jakich sprawach i w jakim zakresie ma znajdować zastosowanie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych (art. 87-95 Projektu). W dalszej kolejności rozdział 3 Projektu zawiera przepisy dostosowujące, regulujące sprawy związane z dostosowaniem do nowej ustawy Prawo zamówień publicznych jej adresatów, w tym organów lub instytucji, takich jak: Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (art. 96 Projektu), Urząd Zamówień Publicznych (art. 97-99 Projektu), Krajowa Izba Odwoławcza (art. 100 Projektu), Rada Zamówień Publicznych (art. 101 Projektu), Komitet do spraw Kontroli w Zamówieniach Publicznych (art. 102 Projektu). Art. 105 Projektu zawiera limity kwot wydatków na realizację Projektu, zaś art. 106 Projektu ustala dzień wejścia w życie Projektu na dzień 1 stycznia 2021 r.

2. [Ogólna ocena Projektu] Projekt zasługuje generalnie na pozytywną ocenę, zarówno z uwagi na swój poziom techniczno-legislacyjny, jak też ze względu na jego treści merytoryczne. Projekt spełnia wymogi stawiane ustawom wprowadzającym: zarówno wymogi co do okoliczności czy też przesłanek uzasadniających przyjmowanie ustaw wprowadzających, jak też wymogi co do struktury i treści ustaw wprowadzających. Wymogi te zostały ogólnie skodyfikowane w przepisie § 47 Zasad techniki prawodawczej stanowiącym, że „W przypadku ustaw szczególnie obszernych lub zasadniczo zmieniających dotychczasowe ustawy, przepisy o wejściu w życie ustawy „głównej” oraz przepisy zmieniające, uchylające, epizodyczne, przejściowe i dostosowujące można zamieścić w oddzielnej ustawie (ustawie wprowadzającej).”.

Nie ulega wątpliwości, że projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych ma być ustawą szczególnie obszerną: projekt tej ustawy w wersji z dnia 20 maja 2019 r. liczy sobie 627 artykułów oraz zajmuje 290 stron. Ma to być więc ustawa o bardzo dużych rozmiarach i naprawdę sporej objętości normatywnej, porównywalna z dużymi polskimi kodeksami kodyfikującymi najważniejsze działy prawa polskiego. Ma to być zarazem ustawa, która w zasadniczy sposób zmieni stan prawny ukształtowany przez obowiązującą obecnie ustawę Pzp (oraz uchyli Pzp). Z tego punktu widzenia spełnione są przesłanki ku temu, by nowej ustawie Prawo zamówień publicznych towarzyszyła oddzielna ustawa wprowadzająca, taka jak Projekt.

Projekt zawiera strukturę i układ treści, które są wzorcowe dla ustaw wprowadzających. W Projekcie są zamieszczone właściwie wszystkie te kategorie przepisów, które zgodnie z kanonami techniki legislacyjnej powinny się znajdować w typowej ustawie wprowadzającej, takie jak: 1) przepis o wejściu w życie ustawy głównej (czyli nowej ustawy Prawo zamówień publicznych); 2) przepisy zmieniające; 3) przepis uchylający ustawę Pzp; 4) przepisy przejściowe i dostosowujące; oraz 5) przepis o wejściu w życie ustawy wprowadzającej. Projekt nie zawiera jedynie przepisów epizodycznych, ale w przypadku konkretnej materii regulowanej Projektem oraz projektem nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma w zasadzie potrzeby stosowania rozwiązań epizodycznych, mających obowiązywać jedynie w wyraźnie ex ante ograniczonym (i zamkniętym) horyzoncie czasowym.

Na pozytywną ocenę zasługują w szczególności przepisy przejściowe Projektu (art. 87-95 Projektu). Przepisy te w zdecydowanej większości przypadków prawidłowo ustalają relacje pomiędzy stosowalnością do danego zakresu spraw przepisów Pzp oraz nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, przy kierowaniu się przez twórców Projektu powszechnie przyjmowanymi regułami i kanonami prawa międzyczasowego (intertemporalnego)[5]. Generalnie za pomocą przepisów przejściowych Projektu jego autorzy zmierzają do osiągnięcia takiego stanu rzeczy, by wejście w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych było jak najmniej uciążliwe dla jej adresatów i by nie powodowało niepotrzebnych zakłóceń w już trwających w momencie wejścia w życie Projektu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz by nie wywoływało perturbacji w procesie wykonywania już zawartych umów w sprawach zamówień publicznych; ta sama uwaga (i pozytywna ocena) dotyczy innych podobnych – i objętych zakresem regulacji Projektu – postępowań (np. postępowań o zawarcie umowy koncesji) oraz innych umów (np. umów koncesji), składających się na system zamówień publicznych w szerokim znaczeniu tego słowa[6]. Osiągnięcie tego pożądanego stanu rzeczy ma nastąpić poprzez stosunkowo szerokie dopuszczenie przez Projekt stosowania przepisów dotychczasowych, w tym przede wszystkim przepisów ustawy Pzp, do postępowań zamówieniowych już trwających w momencie wejścia w życie nowego Prawa zamówień publicznych oraz do już zawartych wcześniej umów w sprawach zamówień publicznych. W ten sposób przepisy przejściowe Projektu realizują jeden z podstawowych celów jakie tego rodzaju przepisy powinny urzeczywistniać w świetle standardów konstytucyjnych, a mianowicie przepisy te chronią interesy będące w toku oraz prawa słusznie nabyte[7]. Taki właśnie jak przyjęty w Projekcie sposób formułowania przepisów przejściowych jest przy tym zgodny z utrwaloną w Polsce już od wielu lat praktyką legislacyjną kształtowania rozstrzygnięć intertemporalnych w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i w zakresie umów w sprawach zamówień publicznych[8].

Aprobująco należy się również odnieść do ustalenia daty wejścia w życie Projektu oraz projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych na dzień 1 stycznia 2021 r. (art. 1 i art. 106 Projektu). Zakładając, że Projekt oraz projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych zostaną uchwalone przez parlament, podpisane przez Prezydenta RP i opublikowane w Dzienniku Ustaw w III kwartale 2019 r. (co w chwili obecnej wydaje się realne), będzie to oznaczało, że adresaci tych przyszłych aktów prawnych będą mieli kilkanaście miesięcy czasu (tzn. ok. 15 miesięcy) na to, aby przygotować się do ich stosowania. Ogrom wyzwań stojących przed tymi adresatami w związku z przyszłym wejściem w życie wspomnianych aktów prawnych jest naprawdę duży, gdyż będą oni musieli podjąć w tym względzie liczne działania o charakterze intelektualnym (m. in. zapoznanie się z nowymi regulacjami, rozważenie określonych sposobów ich wykładni i stosowania), działania formalno-biurokratyczne (m. in. przygotowanie nowych dokumentów dla postępowań zamówieniowych, nowych wzorów umów), przedsięwzięcia techniczno-infrastrukturalne (dotyczy to w szczególności Urzędu Zamówień Publicznych, który będzie musiał nieco rozbudować swoją strukturę, oraz Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych, jako nowo tworzonego sądu mającego mieć w Polsce wyłączną właściwość do rozpoznawania skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i jej Prezesa) oraz działania o charakterze kadrowym, związane z zatrudnieniem nowych osób mających zajmować się zamówieniami publicznymi (w podmiotach będących zamawiającymi, w Urzędzie Zamówień Publicznych i w innych jeszcze instytucjach publicznych). Pamiętając o tych licznych i dość kosztownych pracach, jakie trzeba będzie wykonać w okresie przed wejściem w życie Projektu i projektu nowego Prawa zamówień publicznych, można jednak ostrożnie stwierdzić, że okres czasu kilkunastu miesięcy powinien okazać się wystarczający na to, aby te wszystkie działania przygotowawcze terminowo ukończyć i zapewnić w ten sposób uporządkowane wejście w życie omawianych tutaj aktów prawnych, bez powodowania jednocześnie zakłóceń w funkcjonowaniu rynku zamówień publicznych w Polsce. Jednocześnie właściwym decydentom politycznym należy zalecić, aby po uchwaleniu Projektu i nowego Prawa zamówień publicznych starannie monitorowali oni proces praktycznego przygotowywania się poszczególnych interesariuszy do stosowania nowych regulacji prawnych i aby w razie dostrzeżenia w tym procesie nieoczekiwanych opóźnień lub zakłóceń zareagowali na to dokonaniem stosownej nowelizacji przesuwającej w czasie (np. o 6 miesięcy) termin wejścia w życie omawianych tutaj aktów prawnych w stosunku do zakładanej obecnie daty 1 stycznia 2021 r.

Niezależnie od ogólnie pozytywnej oceny rozwiązań prawnych zawartych w Projekcie należy zauważyć, że Projekt zawiera też pewną liczbę wyraźnych usterek, zarówno o charakterze techniczno-legislacyjnym, jak też merytorycznym. W niniejszej opinii w toku dalszych rozważań błędy te są precyzyjnie wskazywane, a także proponowane są konkretne postulaty de lege ferenda mające w swoim założeniu te błędy wyeliminować.

 

II. Szczegółowe uwagi krytyczne i postulaty de lege ferenda w odniesieniu do niektórych rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie

 

1. [Brak prawidłowej implementacji w Projekcie instytucji specyfikacji warunków zamówienia oraz opisu potrzeb i wymagań] Poważnym merytorycznym i techniczno-legislacyjnym mankamentem Projektu jest to, że jego przepisy nie dokonują prawidłowego implementowania nowych instytucji przewidzianych w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych, jakimi są „specyfikacja warunków zamówienia” oraz „opis potrzeb i wymagań.

Projekt nowego Prawa zamówień publicznych znosi istniejącą na gruncie Pzp instytucję specyfikacji istotnych warunków zamówienia (jest o niej mowa w szczególności w art. 36 Pzp), wprowadzając w to miejsce dwie odrębne instytucje prawne: specyfikację warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Specyfikacja warunków zamówienia ma być stosowana przez zamawiającego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybach: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia oraz w niektórych sytuacjach stosowania trybu podstawowego w odniesieniu do zamówień o wartości niższej niż progi unijne (zob. w szczególności art. 133-134, art. 141-142, art. 212 ust. 3 i art. 277 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 1-3 projektu nowego Prawa zamówień publicznych). Natomiast opis potrzeb i wymagań ma być stosowany przez zamawiającego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybach: negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego oraz w niektórych sytuacjach stosowania trybu podstawowego w odniesieniu do zamówień o wartości niższej niż progi unijne (art. 155-156, art. 172-174, art. 191-192 i art. 277 ust. 2 w zw. z art. 275 pkt 3 projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych).

De lege ferenda powinno być tak, że obie te wspomniane wyżej nowe instytucje prawne zostaną przez przepisy Projektu przeniesione na grunt przepisów innych ustaw, w których de lege lata jest unormowana instytucja specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mówiąc zaś konkretniej, w wyniku dokonanej przez Projekt nowelizacji tych innych ustaw występująca w ich przepisach instytucja specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być w tych ustawach zastąpiona instytucjami specyfikacji warunków zamówienia oraz opisu potrzeb i wymagań. Tymczasem tego rodzaju modelowo pożądany stan prawny niestety nie zostanie przez Projekt urzeczywistniony w pełnym zakresie.

W szczególności instytucja specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ogóle nie zostanie przez Projekt zniesiona w ustawie z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym[9]. Projekt przewiduje nowelizację niektórych przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (art. 57 Projektu), ale akurat te przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, które posługują się pojęciem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tzn. art. 21 ust. 1 in principio, art. 21 ust. 2, art. 21 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym) nie zostały przez twórców Projektu dostrzeżone jako wymagające stosownej nowelizacji i nie są w Projekcie wskazane jako mające ulec treściowej zmianie. De lege ferenda należałoby zamieścić w art. 57 Projektu przepisy nowelizujące przepisy art. 21 ust. 1 in principio, art. 21 ust. 2, art. 21 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, przy czym nowelizacja ta powinna polegać na tym, że w tych ostatnio wymienionych przepisach występujące tam wyrazy: „w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” zastępuje się wyrazami (zwrotami): „w specyfikacji warunków zamówienia lub w opisie potrzeb i wymagań” (art. 21 ust. 1 in principio, art. 21 ust. 2 i art. 25 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym), zaś wyrazy: „Do specyfikacji istotnych warunków zamówienia” zastępuje się wyrazami: „Do specyfikacji warunków zamówienia lub do opisu potrzeb i wymagań” (art. 21 ust. 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym).

Z kolei przepisy niektórych innych odrębnych ustaw, w których de lege lata jest unormowana instytucja istotnych warunków zamówienia mają być co prawda przez Projekt znowelizowane poprzez zastąpienie w nich wyrazów „specyfikacja istotnych warunków zamówienia” wyrazami „specyfikacja warunków zamówienia” (zob. art. 18 pkt 2 Projektu nowelizujący art. 6d w ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach[10]; art. 47 pkt 3 Projektu nowelizujący przepisy art. 7a ust. 2 i art. 10a ust. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym[11]; art. 58 pkt 1 Projektu nowelizujący art. 53 ust. 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o kierujących pojazdami[12]; art. 77 pkt 3 Projektu nowelizujący art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej[13], aczkolwiek w tej ostatniej ustawie autorzy Projektu zapomnieli dokonać nowelizacji pod tym kątem art. 18 ust. 2, gdzie pojęcie specyfikacji istotnych warunków zamówienia występuje dwukrotnie; art. 82 pkt 3 Projektu nowelizujący art. 20 ust. 5 i 8 oraz art. 21 ust. 2 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o Centralnym Porcie Komunikacyjnym[14])[15], niemniej jednak w tych nowelizowanych przez Projekt przepisach odrębnych ustaw Projekt nie przewiduje wprowadzenia tam instytucji opisu potrzeb i wymagań. Przy założeniu, że implementowanie przez Projekt w powołanych przepisach odrębnych ustaw instytucji specyfikacji warunków zamówienia oraz równoczesne pominięcie tam milczeniem instytucji opisu potrzeb i wymagań nie jest przeoczeniem autorów Projektu, lecz jest przejawem ich świadomego rozstrzygnięcia, należy stwierdzić, że tego rodzaju zabieg legislacyjny przyniesie bardzo konkretne, i to do tego negatywne, normatywne konsekwencje. Mianowicie, w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na podstawie przepisów tych powołanych ustaw odrębnych zamawiający prowadzący te postępowania będą mogli stosować tylko takie tryby udzielenia zamówienia, w odniesieniu do których projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje posługiwanie się przez zamawiających instytucją specyfikacji warunków zamówienia (tj. przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje bez ogłoszenia oraz w niektórych sytuacjach tryb podstawowy w odniesieniu do zamówień o wartości niższej niż progi unijne). Natomiast zamawiający ci nie będą mogli na podstawie powołanych przepisów ustaw odrębnych stosować tych trybów udzielenia zamówienia, w odniesieniu do których projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającym posługiwanie się opisem potrzeb i wymagań (tj. negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, partnerstwo innowacyjne oraz w niektórych sytuacjach tryb podstawowy w odniesieniu do zamówień o wartości niższej niż progi unijne). Od razu przy tym należy podkreślić, że te wskazane wyżej konsekwencje prawne bardzo trudno jest zaakceptować z punktu widzenia pragmatycznego oraz celowościowego: mianowicie, takie rozwiązanie prawne w nieracjonalny sposób ograniczy mocno swobodę zamawiających w wyborze trybów udzielania zamówień i uniemożliwi im elastyczne dostosowywanie rodzaju trybu udzielenia zamówienia do ich indywidualnych potrzeb oraz do specyfiki danego zamówienia i konkretnych okoliczności wchodzącego w grę stanu faktycznego. W dalszej perspektywie takie ograniczenie swobody zamawiających nie pozwoli im na optymalne urzeczywistnianie poprzez udzielane zamówienia publiczne efektywnościowych celów dokonywanych zakupów oraz celów związanych z określonymi politykami horyzontalnymi, a także celów związanych ze sprawiedliwością proceduralną prowadzonych postępowań[16].

Wydaje się przy tym, że pominięcie w przepisach art. 18 pkt 2, art. 47 pkt 3, art. 58 pkt 1, art. 77 pkt 3 i art. 82 pkt 3 Projektu oraz w przepisach stosownych nowelizowanych ustaw odrębnych instytucji opisu potrzeb i wymagań nie jest rozmyślnym zachowaniem autorów Projektu, lecz jest jedynie ich niezamierzonym przeoczeniem.

W swojej opinii poświęconej projektowi nowego Prawa zamówień publicznych Rada Legislacyjna skrytykowała zniesienie przez ten ostatnio wymieniony projekt jednolitej instytucji specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej rozbicie na dwie odrębne instytucje w postaci specyfikacji warunków zamówienia oraz opisu potrzeb i wymagań. Krytyka ta była motywowana bardzo różnymi argumentami, w tym m. in. daleko idącym istotowym podobieństwem obu tych instytucji w świetle projektu nowego Prawa zamówień publicznych, pomimo podkreślania przez autorów projektu (chyba nieco na siłę) jakościowej odrębności tych instytucji. Natomiast w ramach przygotowywania przez Radę Legislacyjną niniejszej opinii prawnej ujawnił się kolejny jeszcze mankament ustanawiania przez prawodawcę tego rodzaju dualizmu w obrębie jednego z najważniejszych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia: mankamentem tym jest mianowicie ujawniona powyżej trudność w kompatybilnym zharmonizowaniu przepisów nowego Prawa zamówień publicznych w tym właśnie zakresie z przepisami ustaw odrębnych.

2. [Brak rozstrzygnięcia w art. 90 Projektu o konieczności stosowania lub nie przepisów nowego Prawa zamówień publicznych o pozasądowym rozwiązywaniu sporów] Mający charakter przepisu przejściowego art. 90 Projektu nie przesądza wyraźnie tego, czy w przypadku zamówień publicznych przewidzianych w tym przepisie będzie mogło dojść do sytuacji, w której sąd powszechny działając na podstawie art. 593 ust. 2 w zw. z ust. 1 przyszłej nowej ustawy Prawo zamówień publicznych obligatoryjnie skieruje strony zamówienia publicznego wskazanego w art. 90 Projektu do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, o których mowa w projektowanym Prawie zamówień publicznych. Art. 90 Projekt stanowi, że „W przypadku zamówień publicznych: 1) udzielonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., 2) udzielonych po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. – zamawiającemu oraz wykonawcy przysługuje prawo złożenia wniosku o prowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu, o którym mowa w art. 591 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1, jeżeli do dnia złożenia wniosku nie wnieśli powództwa na podstawie przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego [w tym cytacie poprawiono występujące w pisowni oryginalnej błędy literowe, co zaleca się uczynienie również twórcom Projektu; ponadto de lege ferenda przepis ten powinien odsyłać do art. 591 ust. 1, a nie art. 591 ust. 2 nowego Prawa zamówień publicznych – przyp.]”. Należy tu wyjaśnić, iż w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych stanowi się, że jeżeli pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego nie zawiera informacji o tym, czy strony umowy w sprawie zamówienia publicznego podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu (a w przypadku gdy takich prób nie podjęto – jeżeli pozew nie wyjaśnia przyczyn ich niepodjęcia), wówczas sąd obligatoryjnie kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu (art. 593 ust. 1 i 2 projektu nowego Prawa zamówień publicznych). Można mieć poważne wątpliwości, czy ten ostatni przepis o obligatoryjnej mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu będzie miał zastosowanie do umów w sprawie zamówienia publicznego przewidzianych w art. 90 Projektu, czyli do umów zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. lub zawartych po dniu 31 grudnia 2020 r. w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. Do tych ostatnio wspomnianych umów wskazanych w art. 90 Projektu będą co do zasady stosowane przepisy dotychczasowe, czyli przepisy Pzp (art. 88 ust. 1 Projektu). Wprawdzie art. 90 Projektu stanowi, że w przypadku tychże umów (zamówień publicznych) zamawiający lub wykonawca będzie miał prawo złożenia wniosku o prowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, o którym mowa w art. 591 ust. 2 projektu nowego Prawa zamówień publicznych (powinno być: art. 591 ust. 1 projektu nowego Prawa zamówień publicznych), ale samo tylko stwierdzenie w Projekcie mówiące o prawie do złożenia wniosku o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu nie rozstrzyga jednoznacznie tego, czy w razie braku skorzystania przez strony umowy z tego rodzaju prawa sąd powszechny, po złożeniu doń pozwu, będzie musiał zastosować przepis art. 593 ust. 2 projektowanego nowego Prawa zamówień publicznych, stanowiący, że w przewidzianej tam sytuacji niezamieszczenia w pozwie informacji o próbie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu sąd obligatoryjnie kieruje strony umowy do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu.

Na gruncie literalnego brzmienia art. 90 Projektu w zw. z art. 593 projektu nowego Prawa zamówień publicznych możliwe są teoretycznie dwie skrajnie odmienne odpowiedzi na zarysowany powyżej dylemat interpretacyjny.

Po pierwsze, możliwe jest przyjęcie, że w razie braku skorzystania przez strony umowy z przewidzianego w art. 90 Projektu prawa do złożenia wniosku o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu oraz w razie niezamieszczenia w pozwie informacji o próbie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu sąd będzie musiał obligatoryjnie skierować strony umowy do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu. Argumentem za takim twierdzeniem jest okoliczność, że pomimo iż omawiane tutaj umowy w sprawach zamówień publicznych wskazane w art. 90 Projektu podlegają przepisom dotychczasowym (na podstawie art. 88 ust. 1 Projektu), to jednak przepis art. 90 Projektu w zakresie dotyczącym mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu ma w kwestii intertemporalnej charakter regulacji szczególnej o charakterze lex specialis (bo wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu jest zasadniczo instytucją nowo projektowanego Prawa zamówień publicznych, uruchamiającą zatem w tym względzie nowe Prawo zamówień publicznych, tym bardziej, że art. 90 Projektu wyraźnie odsyła do art. 591 projektu nowego Prawa zamówień publicznych), co oznacza, że w tym szczególnym zakresie projektodawca chce wymusić stosowanie przepisów nowego Prawa zamówień publicznych, przewidującego, że brak złożenia wniosku o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu może prowadzić w razie spełnienia przesłanek z art. 593 projektu nowego Prawa zamówień publicznych do zastosowania instytucji obligatoryjnego skierowania przez sąd stron sporu do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu.

Po drugie, możliwe jest przyjęcie, że w razie braku skorzystania przez strony umowy z przewidzianego w art. 90 Projektu prawa do złożenia wniosku o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu oraz w razie niezamieszczenia w pozwie informacji o próbie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu sąd nie będzie miał wynikającego z art. 593 projektu nowego Prawa zamówień publicznych obowiązku skierowania stron sporu do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu. Argumentem za takim twierdzeniem jest zaś okoliczność, że umowy w sprawach zamówień publicznych przewidziane w art. 90 Projektu podlegają nie nowemu Prawu zamówień publicznych i przewidzianym w nim instytucjom prawnym, lecz podlegają przepisom dotychczasowym (tak jak o tym stanowi art. 88 ust. 1 Projektu), zaś wspomniana w art. 90 Projektu możliwość złożenia przez stronę tej umowy wniosku o prowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu jest tylko „prawem” stron (jako o tym stanowi explicite art. 90 Projektu), z którego to prawa strony mogą nie skorzystać (jeśli tego nie chcą), bez obawy, że w razie nieskorzystania z tego prawa sąd, na warunkach określonych w art. 593 projektu nowego Prawa zamówień publicznych, będzie musiał obligatoryjnie skierować te strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązana sporu.

Ponieważ brzmienie art. 90 Projektu w zw. z art. 593 projektu nowego Prawa zamówień publicznych daje pole do tak rozbieżnych interpretacji, należałoby rekomendować zamieszczenie w Projekcie wyraźnego przepisu jednoznacznie rozstrzygającego przedstawiony dylemat interpretacyjny. Wydaje się przy tym, że rozstrzygnięcie ustawodawcy powinno iść w kierunku uznania, że nieskorzystanie przez strony umowy określonej w art. 90 Projektu z przewidzianego tam prawa do złożenia wniosku o prowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu nie może prowadzić do zastosowania przez sąd przepisu art. 593 projektu nowego Prawa zamówień publicznych. W odniesieniu bowiem do umów w sprawach zamówień publicznych przewidzianych w art. 90 Projektu należy de lege ferenda konsekwentnie trzymać się reguły intertemporalnej zamieszczonej w art. 88 ust. 1 Projektu, zgodnie z którą do umów tych stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy zaś dotychczasowe, czyli przepisy ustawy Pzp, nie zawierają odpowiednika przepisu art. 593 projektu nowego Prawa zamówień publicznych. De lege ferenda at. 90 Projektu powinien zostać tak literalnie sformułowany, by nie można było z jego treści wyprowadzać szczególnej reguły intertemporalnej o charakterze lex specialis, umożliwiającej sądowi stosowanie do umów przewidzianych w art. 90 Projektu przepisu art. 593 projektu nowego Prawa zamówień publicznych. W art. 90 Projektu należy więc dopisać drugie zdanie o następującej treści: „Przepisu art. 593 ustawy, o której mowa w art. 1 nie stosuje się.”.

3. [Postulat stosowania niektórych nowych przepisów o kontroli do udzielania zamówień publicznych przewidzianych w art. 91 Projektu] De lege ferenda należałoby wyraźnie przesądzić w art. 91 Projektu, że do kontroli udzielania zamówień publicznych przewidzianych w tym przepisie mają zastosowanie niektóre przepisy o kontroli udzielania zamówień publicznych zawarte w nowym Prawie zamówień publicznych, a konkretnie te, które są dla zamawiającego bardziej względne (łagodniejsze) niż przepisy o kontroli zawarte w ustawie Pzp. Art. 91 Projektu stanowi, że do kontroli udzielania zamówień publicznych wszczętych na podstawie ustawy Pzp i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, zaś czynności dokonane w toku takiej kontroli pozostają skuteczne, jeżeli zostały dokonane z zachowaniem przepisów dotychczasowych. Tego rodzaju reguła intertemporalna jest zasadniczo zgodna z kanonami prawa międzyczasowego oraz nie narusza standardów demokratycznego państwa prawnego wynikających z art. 2 Konstytucji RP. Niemniej jednak te standardy konstytucyjne można by w tym przypadku próbować interpretować in favorem zainteresowanych zamawiających, wywodząc z nich postulat takiego legislacyjnego ukształtowania statusu prawnego kontrolowanych zamawiających, aby ci z nich, wobec których kontrola została wszczęta przed dniem 1 stycznia 2021 r. i jest po tym dniu nadal kontynuowana mogli korzystać z niektórych przynajmniej dobrodziejstw wynikających z przepisów nowego Prawa zamówień publicznych o kontroli udzielania zamówień publicznych. W szczególności zaś należałoby rozważyć zastosowanie do omawianych tutaj kontrolowanych zamawiających przepisu art. 605 ust. 1 projektu nowego Prawa zamówień publicznych, stanowiącego, że „Wnioski po przeprowadzeniu kontroli, uregulowane odrębnymi przepisami właściwymi ze względu na organ upoważniony do przeprowadzenia kontroli, mogą obejmować wyłącznie naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.”. Ten ostatni przepis wyraźnie zatem przesądza, że w zakresie objętym jego regulacją wnioski pokontrolne mogą dotyczyć tylko naruszeń, które rzeczywiście wpłynęły na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś naruszeń, które jedynie mogły (choćby hipotetycznie) mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis ten jest o tyle względniejszy (łagodniejszy) dla kontrolowanych zamawiających niż obecnie obowiązujące w tym zakresie przepisy Pzp, że te ostatnie nie przewidują w ogóle takiego zastrzeżenia, a wręcz przeciwnie, dają asumpt do twierdzeń, że wnioski pokontrolne mogą dotyczyć również naruszeń Pzp, które jedynie (potencjalnie) mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. art. 161 ust. 4 i art. 165 ust. 1 i 4 Pzp[17]). De lege ferenda regułę wynikającą z art. 605 ust. 1 projektu nowego Prawa zamówień publicznych należałoby wobec kontrolowanych zamawiających przewidzianych w art. 91 Projektu stosować z uwzględnieniem reguły kolizyjnej zamieszczonej w art. 600 ust. 3 projektu nowego Prawa zamówień publicznych, z której wynika, że w razie sprzeczności między przepisem art. 605 ust. 1 projektu nowego Prawa zamówień publicznych a przepisami odrębnymi stosuje się ten pierwszy przepis (literalnie rzecz biorąc art. 600 ust. 3 projektowanego Prawa zamówień publicznych ma przy tym znacznie szerszy zakres zastosowania i stanowi, że „W przypadku sprzeczności między przepisami niniejszego rozdziału a przepisami odrębnymi, o których mowa w ust. 1, stosuje się przepisy niniejszego rozdziału.”).

4. [Brak zamieszczenia w Projekcie przepisu przejściowego dotyczącego postępowań odwoławczych i skargowych w sprawach koncesji na roboty budowlane lub usługi] W przepisach Projektu brak jest wyraźnego przepisu przejściowego przesądzającego o stosowaniu przepisów dotychczasowych lub nowych do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu w sprawach uregulowanych w ustawie z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi[18] (dalej: „ustawa o umowie koncesji”) (chodzi tu mianowicie o odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy o umowie koncesji czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie tej ustawy, a także chodzi o skargi do sądu powszechnego na wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze Krajowej Izby Odwoławczej). Projekt zawiera przepisy przejściowe dotyczące określonych spraw unormowanych w ustawie o umowie koncesji, ale przepisy te nie odnoszą się explicite do wspomnianych wyżej kwestii związanych z postępowaniami odwoławczymi i skargowymi toczącymi się na podstawie ustawy o umowie koncesji. Mianowicie, art. 94 ust. 1 Projektu stanowi, że do postępowań o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy o umowie koncesji w brzmieniu dotychczasowym, zaś art. 94 ust. 2 Projektu przewiduje analogiczną regułę stosowania dotychczasowych przepisów ustawy o umowie koncesji do umów koncesji na roboty budowlane lub usługi zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. oraz zawartych po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowania wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r. (nawiasem mówiąc, w przepisie art. 94 ust. 2 in fine Projektu zostało zamieszczone błędne odwołanie odsyłające do stosowania przepisów „ustawy zmienianej w art. 73” Projektu, podczas gdy poprawnie brzmiące odwołanie powinno odsyłać w tym zakresie do stosowania przepisów „ustawy zmienianej w art. 76” Projektu, gdyż to właśnie art. 76 Projektu zmienia ustawę o umowie koncesji, zaś art. 73 Projektu zmienia ustawę z dnia 9 października 2015 r. o rewitalizacji[19], która dla zagadnień regulowanych w art. 94 Projektu jest w omawianym tu kontekście irrelewantna).

Pomimo że powołane wyżej przepisy intertemporalne zawarte w art. 94 Projektu i dotyczące wskazanych tam spraw dotyczących ustawy o umowie koncesji nie wspominają expressis verbis o toczonych na podstawie przepisów tej ustawy postępowaniach odwoławczych i skargowych, to jednak prima facie może pojawić się pokusa interpretowania przepisów intertemporalnych z art. 94 Projektu w ten sposób, że ich zakres zastosowania obejmuje również postępowania odwoławcze i skargowe prowadzone na podstawie przepisów ustawy o umowie koncesji. W konsekwencji oznaczałoby to nakaz stosowania do tych postępowań przepisów ustawy o umowie koncesji w brzmieniu dotychczasowym (tj. w brzmieniu niezmienionym przez art. 76 Projektu).

Jednakże argumentem przemawiającym przeciwko takiej interpretacji jest okoliczność, że w przypadku postępowań odwoławczych i skargowych toczących się na podstawie ustawy Pzp w Projekcie istnieją szczególne przepisy intertemporalne zamieszczone w art. 89 ust. 1 i 2 Projektu, istniejące w Projekcie równolegle do ogólnych przepisów intertemporalnych odnoszących się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na podstawie ustawy Pzp (zob. art. 87 Projektu) oraz odnoszących się do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych na podstawie ustawy Pzp (zob. art. 88 ust. 1 Projektu). W przypadku zatem postępowań odwoławczych i skargowych toczących się na podstawie przepisów Pzp twórcy Projektu nie poprzestali na ogólnych regułach intertemporalnych dotyczących Pzp i zamieszczonych w art. 87 Projektu (dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na podstawie Pzp) oraz w art. 88 ust. 1 Projektu (dotyczących umów w sprawach publicznych zawartych na podstawie Pzp), lecz przewidzieli szczególne przepisy intertemporalne odnoszące się stricte do postępowań odwoławczych i skargowych (zob. art. 89 ust. 1 i 2 Projektu). Istnienie w Projekcie takich szczególnych przepisów intertemporalnych odnoszących się do postępowań odwoławczych i skargowych toczących się na podstawie przepisów Pzp jest zresztą najzupełniej zrozumiałe, gdyż sprawy odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarg do sądu mają swoją proceduralną i intertemporalną specyfikę i nie dają się prosto wtłoczyć w ramy ogólnych przepisów międzyczasowych dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia i umów w sprawach zamówień publicznych. To zaś z kolei rodzi pokusę interpretowania tych szczególnych przepisów intertemporalnych z art. 89 ust. 1 i 2 Projektu w ten sposób, aby ich zakresem zastosowania objąć również postępowania odwoławcze i skargowe toczące się na podstawie przepisów ustawy o umowie koncesji, tym bardziej, że zgodnie z art. 54 ust. 2 ustawy o umowie koncesji „[d]o wnoszenia i rozpoznawania odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu VI rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych”, zaś zgodnie z art. 56 ust. 2 ustawy o umowie koncesji „[d]o postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy działu VI rozdziału 3 Prawa zamówień publicznych.”. Skoro zatem de lege lata z przepisów ustawy o umowie koncesji wprost wynika, że do postępowań odwoławczych i skargowych toczących się na podstawie ustawy o umowie koncesji stosuje się przepisy ustawy Pzp o postępowaniach odwoławczych i skargowych, to można by twierdzić, że również w kwestiach intertemporalnych dotyczących postępowań odwoławczych i skargowych toczących się na podstawie ustawy o umowie koncesji należy stosować te same przepisy Projektu, które dotyczą kwestii intertemporalnych dotyczących postępowań odwoławczych i skargowych toczących się na podstawie ustawy Pzp, czyli przepisy intertemporalne z art. 89 ust. 1 i 2 Projektu.

W tym względzie należy zaś wyjaśnić, że zgodnie z art. 89 ust. 1 Projektu do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie Pzp, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 2 Projektu, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie Pzp, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy nowej ustawy Prawo zamówień publicznych.

Problem z ewentualnym stosowaniem przywołanych wyżej przepisów międzyczasowych dotyczących postępowań odwoławczych i skargowych toczących się na podstawie przepisów Pzp (czyli przepisów z art. 89 ust. 1 i 2 Projektu) do postępowań odwoławczych i skargowych toczących się na podstawie ustawy o umowie koncesji byłby taki, że art. 89 ust. 2 Projektu mówi expressis verbis o jego stosowaniu do postępowań odwoławczych i skargowych „dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia”, co oczywiście nie obejmuje postępowań o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, unormowanych w ustawie o umowie koncesji. Powyższego twierdzenia w niczym nie zmieniają przepisy art. 54 ust. 2 i art. 56 ust. 2 ustawy o umowie koncesji odsyłające w zakresie regulacji postępowań odwoławczych i skargowych do odnośnych przepisów ustawy Pzp, gdyż przepisy te normują zagadnienia proceduralne, a nie intertemporalne. Tym samym dla prawidłowego unormowania kwestii międzyczasowych związanych z postępowaniami odwoławczymi i skargowymi toczącymi się na podstawie przepisów ustawy o umowie koncesji niezbędne jest zamieszczenie w Projekcie regulujących te zagadnienia przepisów szczególnych, jako że kwestie te nie mogą być i nie są zadowalająco normowane ani przez przepisy art. 94 Projektu (regulujące co prawda pewne kwestie międzyczasowe związane z ustawą o umowie koncesji, ale nie odnoszące się stricte do mających swoją specyfikę postępowań odwoławczych i skargowych), ani też przez przepisy art. 87 ust. 1 i 2 Projektu (regulujące wprawdzie kwestie intertemporalne dotyczące postępowań odwoławczych i skargowych, ale jedynie tych toczących się źródłowo na podstawie ustawy Pzp i dotyczących stricte postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowań o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi).

W tym miejscu warto przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego ustanawiane przez ustawodawcę przepisy przejściowe muszą obejmować wszystkie sytuacje, jakie mogą pojawiać się na tle wprowadzania w życie nowych uregulowań i nie mogą one pomijać ochrony praw jakiejkolwiek grupy podmiotów dotkniętych tymi nowymi przepisami, nawet gdy grupa ta jest znikoma liczebnie[20]. Dlatego też z punktu widzenia standardów konstytucyjnych nie sposób jest zaakceptować braku w Projekcie wyraźnego i szczególnego przepisu przejściowego odnoszącego się do podmiotów zaangażowanych w postępowania odwoławcze i skargowe toczące się na podstawie przepisów ustawy o umowie koncesji, zmienianej przez przepisy art. 76 Projektu.

Biorąc powyższe pod uwagę należałoby de lege ferenda postulować zamieszczenie w Projekcie (np. w dwóch dodanych ustępach w art. 94 Projektu) przepisów o następującej treści: „Do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 76, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe.” oraz „Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 76, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.”.

5. [Błędne odesłanie w art. 67 pkt 2 lit. a) Projektu] W przepisie art. 67 pkt 2 lit. a) Projektu, nowelizującym treść art. 38 pkt 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020[21] (dalej: „ustawa z dnia 11 lipca 2014 r.”), występuje w aktualnym brzmieniu błędne odesłanie do art. 153 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (tzn. obecnie projektu tej ustawy), podczas gdy prawidłowo powinno się tutaj znajdować odesłanie do art. 152 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. De lege lata art. 38 pkt 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. mówi o trybach, w jakich następuje wybór projektów do finansowania i odsyła on w tym względzie do przepisów Pzp zawierających definicje takich trybów udzielenia zamówienia publicznego jak: przetarg nieograniczony (art. 39 Pzp), przetarg ograniczony (art. 47 Pzp), negocjacje z ogłoszeniem (art. 54 Pzp), dialog konkurencyjny (art. 60a Pzp) i negocjacje bez ogłoszenia (art. 61 Pzp). Art. 67 pkt 2 lit. a) Projektu nowelizuje art. 38 pkt 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. i jego intencją jest odesłanie do definicji tych samych co wymienione wyżej trybów udzielenia zamówienia unormowanych w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 67 pkt 2 lit. a) Projektu obecnie błędnie wszakże odsyła – poprzez nowelizowany przepis art. 38 pkt 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. – m. in. do art. 153 nowego Prawa zamówień publicznych, gdzie zamieszczone są przesłanki pozwalające zamawiającemu skorzystać z trybu negocjacji z ogłoszeniem. Prawidłowo art. 67 pkt 2 lit. a) Projektu powinien natomiast odsyłać – poprzez nowelizowany przepis art. 38 pkt 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. – do art. 152 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie zamieszczona jest definicja trybu negocjacji z ogłoszeniem. Zamieszczenie w art. 67 pkt 2 lit. a) Projektu odesłania do art. 152 nowego Prawa zamówień publicznych zapewni spójność treściową w obrębie tego przepisu, który będzie jednolicie odsyłał do określonych przepisów nowej ustawy Prawo zamówień publicznych zawierających definicje niektórych trybów udzielenia zamówienia.

6. [Brak w Projekcie przepisów o utworzeniu sądu zamówień publicznych] W przepisach Projektu brak jest jakiegokolwiek przepisu dotyczącego utworzenia sądu zamówień publicznych przewidzianego w projekcie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Istnienie sądu zamówień publicznych, mającego funkcjonować w obrębie Sądu Okręgowego w Warszawie, jest przewidziane w projekcie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Kluczowy w tej mierze jest przepis art. 580 ust. 1 projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiący, że „Skargę wnosi się do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych, zwanego „sądem zamówień publicznych”.”. Problem polega jednak na tym, że żaden inny przepis projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nie reguluje jakichkolwiek kwestii związanych z utworzeniem i organizacją sądu zamówień publicznych, i nie czyni tego również żaden przepis Projektu. Należy uznać, że de lege ferenda Projekt powinien zawierać stosowne przepisy dostosowujące, które by regulowały utworzenie sądu zamówień publicznych, czy też powołanie po raz pierwszy sędziów tego sądu. Wydaje się, że minimalnym wymogiem normatywnym dla utworzenia sądu zamówień publicznych jest nałożenie na Ministra Sprawiedliwości obowiązku znowelizowania rozporządzenia wydawanego przez niego na podstawie art. 20 pkt 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych[22]: na podstawie tego ostatnio wymienionego przepisu ustawy Minister Sprawiedliwości jest upoważniony do wydania rozporządzenia, w którym tworzy i znosi sądy oraz ustala ich siedziby, obszary właściwości i zakres rozpoznawanych przez nie spraw. Aktualnie obowiązuje w tym zakresie wydane przez Ministra Sprawiedliwości na tej podstawie rozporządzenie z dnia 28 grudnia 2018 r. w sprawie ustalenia siedzib i obszarów właściwości sądów apelacyjnych, sądów okręgowych i sądów rejonowych oraz zakresu rozpoznawanych przez nie spraw[23]. Rozporządzenie to w § 2 pkt 10 lit. a) ustala siedzibę, obszar właściwości oraz zakres spraw rozpoznawanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie, przy czym de lege lata w zakresie spraw rozpoznawanych przez ten sąd nie wymienia się tam spraw z zakresu zamówień publicznych ani też spraw z zakresu umów koncesji na roboty budowlane lub usługi (wymieniono tam natomiast m. in. sprawy z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów oraz praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, regulacji energetyki, telekomunikacji i poczty, transportu kolejowego oraz rynku wodno-kanalizacyjnego, a także sprawy z zakresu ochrony unijnych znaków towarowych i wzorów wspólnotowych). Co prawda teoretycznie można by twierdzić, że sprawy z zakresu zamówień publicznych lub umów koncesji mieszczą się w pojęciu wymienionych w § 2 pkt 10 lit. a) tego rozporządzenia spraw cywilnych lub gospodarczych, ale, po pierwsze, również de lege lata istnieją spory czy rozpatrywanie przez sądy okręgowe w Polsce (a więc nie tylko przez sąd warszawski) skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej powinno się odbywać w wydziałach cywilnych czy też gospodarczych sądów okręgowych oraz, po drugie, de lege lata przepis § 2 pkt 10 lit. a) powołanego rozporządzenia explicite wymienia te szczególne kategorie spraw, które przez Sąd Okręgowy w Warszawie są rozpatrywane w ramach istniejących tam odrębnych wydziałów zajmujących się szczególnymi kategoriami spraw, w których sąd ten ma wyłączną właściwość w Polsce, co dotyczy zwłaszcza spraw z dziedziny konkurencji i regulacji sektorowej. Dlatego też wydaje się dość oczywiste, że po wejściu w życie nowego Prawa zamówień publicznych wśród tych spraw powinny być również w omawianym przepisie wymienione sprawy z zakresu zamówień publicznych oraz umów koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W związku z powyższym należałoby de lege ferenda przewidzieć w Projekcie specjalny przepis zobowiązujący Ministra Sprawiedliwości do zmiany rozporządzenia wydawanego na podstawie art. 20 pkt 1 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych; zmiana ta powinna polegać na poszerzeniu zakresu spraw rozpoznawanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie o sprawy z zakresu zamówień publicznych i umów koncesji na roboty budowlane lub usługi. Niewykluczone, że zasadne byłoby również zamieszczenie w Projekcie dalszych jeszcze przepisów normujących niektóre kwestie organizacyjne związane z utworzeniem sądu zamówień publicznych.

 

III. Konkluzje

 

Projekt w swoim całokształcie zasługuje generalnie na pozytywną ocenę. Znajdująca swój wyraz w Projekcie idea uchwalenia oddzielnej ustawy wprowadzającej mającej zapewnić uporządkowane wejście w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych jest ze wszech miar słuszna, w tym znajduje ona uzasadnienie w przesłankach ustanawiania ustaw wprowadzających sformułowanych w Zasadach techniki prawodawczej. Również formalna struktura oraz treść normatywna Projektu są zgodne z odnośnymi wymogami stawianymi przez Zasady techniki prawodawczej ustawom wprowadzającym. W zdecydowanej większości przypadków w sposób kompatybilny z kanonami techniki prawodawczej oraz zgodnie z konstytucyjnymi standardami demokratycznego państwa prawnego ukształtowane są w Projekcie zwłaszcza przepisy przejściowe, rozgraniczające w określonych kategoriach spraw zakres zastosowania aktualnie obowiązującej ustawy Pzp oraz nowej (obecnie projektowanej) ustawy Prawo zamówień publicznych; wspomniane przepisy przejściowe m. in. respektują prawa nabyte jednostek oraz chronią interesy będące w toku.

Jednocześnie Projekt zawiera też pewną liczbę wyraźnych mankamentów i błędów techniczno-legislacyjnych oraz merytorycznych, które de lege ferenda powinny zostać wyeliminowane.

W efekcie Rada Legislacyjna opowiada się za poddaniem Projektu dalszym pracom legislacyjnym. W toku tych prac wszystkie niedoskonałości Projektu zidentyfikowane w niniejszej opinii należy poprawić, w sposób w opinii szczegółowo wskazany.

 

 

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez prof. dra hab. Marka Szydło Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 31 maja 2019 r.

         

 

 

 

 


[1] Przygotowany przez Ministra Przedsiębiorczości i Technologii, w wersji z dnia 20 maja 2019 r., do dnia opublikowania niniejszej opinii projekt w tej wersji nie był dostępny na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji.

[2] Zob. projekt w wersji z dnia 20 maja 2019 r., do dnia opublikowania niniejszej opinii projekt w tej wersji nie był dostępny na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji.

[3] Zasady techniki prawodawczej stanowią załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 283.

[4] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.

[5] Ogólnie na temat reguł prawa międzyczasowego zob. np. J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, passim; T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, passim; M. Kamiński, Prawo administracyjne intertemporalne, Warszawa 2011, passim.

[6] Na temat systemu zamówień publicznych sensu largo zob. np. A. Panasiuk, System zamówień publicznych. Zarys wykładu, Warszawa 2013, s. 14-17.

[7] W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że w świetle przepisów Konstytucji RP, w tym zwłaszcza w świetle art. 2 Konstytucji RP, przepisy przejściowe powinny być tak formułowane przez ustawodawcę, by należycie chroniły prawa słusznie nabyte oraz by chroniły interesy będące w toku, co w wielu przypadkach przemawia za przyjęciem ustawowego rozwiązania nakazującego stosowanie w danym zakresie spraw prawa dotychczasowego, a nie nowego (zob. np. wyrok TK z dnia 11 sierpnia 2016 r. w sprawie K 39/16, OTK Z. U. 2018, A, poz. 32, pkt III.8.2 uzasadnienia).

[8] Zob. np. art. 220 ustawy Pzp; art. 4 i art. 6 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778; art. 4 ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Dz. U. z 2012 r. poz. 1271; art. 2 ustawy z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2013 r. poz. 1047; art. 19 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2016 r. poz. 1020, ze zm.

[9] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2016, ze zm.

[10] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.

[11] Tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1834, ze zm.

[12] Tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 341, ze zm.

[13] Dz. U. z 2016 r. poz. 2261, ze zm.

[14] Dz. U. z 2018 r. poz. 1089, ze zm.

[15] W powyższym zestawieniu świadomie pominięto art. 85 pkt 3 Projektu nowelizujący art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 9 listopada 2018 r. o elektronicznym fakturowaniu w zamówieniach publicznych, koncesjach na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2018 r. poz. 2191), jako że ten ostatni przepis nowelizowanej ustawy mówi o zamówieniach publicznych, do których nie będą miały zastosowania przepisy nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji sprawi, że w postępowaniach o udzielenie takiego zamówienia zamawiający nie będzie musiał stosować instytucji specyfikacji warunków zamówienia lub opisu potrzeb i wymagań w kształcie normatywnym przewidzianym w nowym Prawie zamówień publicznych.

[16] Na temat wymienionych celów zamówień publicznych zob. np. M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia publicznego, Warszawa 2014, s. 3 i n. oraz wskazana tam dalsza literatura; M. Lubiszewski, Postulaty de lege ferenda w odniesieniu do kompleksowego charakteru prawa zamówień publicznych [w:] Potrzeby i kierunki zmian w Prawie zamówień publicznych, red. M. Stręciwilk, A. Dobaczewska, Warszawa 2018, s. 34 i n.

[17] Art. 161 ust. 4 Pzp stanowi, że „Wszczęcie kontroli może poprzedzać postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie, czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.”.

[18] Dz. U. z 2016 r. poz. 1920, ze zm.

[19] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1398, ze zm.

[20] Wyrok TK z dnia 24 października 2000 r. w sprawie SK 7/00, OTK Z. U. 2000, nr 7, poz. 256, pkt III.5 uzasadnienia; wyrok TK z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie P 31/10, OTK Z. U. 2011, nr 10A, poz. 114, pkt III.5.2 uzasadnienia; postanowienie TK z dnia 8 stycznia 2013 r. w sprawie P 48/11, OTK Z. U. 2013, nr 1A, poz. 8, pkt II.2 uzasadnienia.

[21] Tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1431, ze zm.

[22] Tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 52, ze zm.

[23] Dz. U. z 2018 r. poz. 2548, ze zm.