Opinia z 7 lipca 2015 r. o projekcie ustawy – Prawo działalności gospodarczej

(Minister Gospodarki)

Rada Legislacyjna                                                                                               2015-07-07

 przy

Prezesie Rady Ministrów

 

 RL-0303-10/15

Opinia

 o projekcie ustawy – Prawo działalności gospodarczej

 

 

Pismem z dnia 17 czerwca 2015 r. Prezes Rządowego Centrum Legislacji zwrócił się do Rady Legislacyjnej z wnioskiem o wydanie opinii w sprawie projektu ustawy – Prawo działalności gospodarczej (dalej: PDG). Prezes RCL zawnioskował o odniesienie się w szczególności do zasad ogólnych projektu ustawy oraz propozycji umożliwienia podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez osobę fizyczną nieposiadającą pełnej zdolności do czynności prawnych.

 Przed dokonaniem szczegółowej analizy projektu PDG Rada Legislacyjna pragnie zwrócić uwagę, że przedmiotem opiniowania był projekt założeń analizowanego tu aktu (zob. opinia z dnia 3 marca 2015 r. o projekcie założeń projektu ustawy – Prawo działalności gospodarczej). Generalnie rzecz ujmując, Rada Legislacyjna stanęła wówczas na stanowisku, że zachodzi obiektywna potrzeba przygotowania nowego aktu normatywnego kompleksowo regulującego wszelkie aspekty działalności gospodarczej. Zgłaszając szereg uwag szczegółowych, jak również aprobująco odnosząc się do niektórych propozycji, Rada Legislacyjna skonkludowała swoją opinię stwierdzeniem, iż zamysł opracowania nowej ustawy sprawia wrażenie pozbawionego jasno skrystalizowanej koncepcji. W opiniowanym dokumencie, zdaniem Rady, brakowało zidentyfikowania realnych barier rozwoju przedsiębiorczości, jak również propozycji konkretnych rozwiązań prawnych mogących istotnie wpłynąć na wyeliminowanie zbędnych ograniczeń w tym zakresie.

W odpowiedzi na powyższą opinię (zob. pismo z dnia 26 marca 2015 r., znak: DP-III-0213-93/2/15) Minister Gospodarki poinformował, że część zastrzeżeń Rady Legislacyjnej została uwzględniona i znalazła odzwierciedlenie w zmodyfikowanym projekcie założeń. Pozostała część uwag nie spotkała się jednak z aprobatą Ministra Gospodarki, który przedstawił odmienne stanowisko co do opiniowanych kwestii. Rada Legislacyjna zaznacza w konsekwencji, że w pełni podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w opinii z dnia 3 marca 2015 r. Zdaniem Rady niektóre zaproponowane w założeniach i projekcie PDG rozwiązania wymagają dogłębnej i skrupulatnej analizy.

 

I. Zasady ogólne

 

1. Projekt ustawy, niezwykle istotnej z punktu widzenia społeczno-gospodarczego, otwiera Preambuła, co z jednej strony jest efektem przejmowania przez prawo krajowe, nierzadko bezrefleksyjnego, wzorców płynących z prawa unijnego, z drugiej zaś, tak jak w ocenie Rady Legislacyjnej jest w tym przypadku, może być dobrą praktyką legislacyjną.

Preambuła w zaproponowanej treści nie tylko wyraża intencje ustawodawcy (w tym przypadku projektodawcy), ale także zakotwicza całość ustawowej regulacji w określonym systemie wartości, poprzez odwołanie się do – istotnych z punktu widzenia instrumentów i celów regulacji prawa gospodarczego – zasad ustrojowych (zasada społecznej gospodarki rynkowej, zasada wolności działalności gospodarczej, zasada zrównoważonego rozwoju), interesów społecznych i gospodarczych, w tym interesu publicznego (wzmocnienie praw przedsiębiorców rzetelnie prowadzących działalność gospodarczą, praworządność, rozwój gospodarki) i klauzuli słuszności w obrocie gospodarczym (dobre obyczaje gospodarcze).

Rada Legislacyjna zauważa i pozytywnie to ocenia, że opiniowany projekt w zaproponowanym brzmieniu , zgodnie z zasadą hierarchiczności systemu prawnego (zob. np. art. 8, art. 87 i art. 188 Konstytucji), zawiera deklarację ustawodawcy zwykłego, że będzie on „ nie zaś (jak przewidywał projekt założeń projektu tej ustawy), że „ tej, przewidzianej w art. 20 Konstytucji, reguły.

Z drugiej strony Rada Legislacyjna ocenia, że wyrażone w projekcie „dążenie do wzmocnienia praw przedsiębiorców” jest zbyt ogólną wskazówką (dyrektywą) interpretacyjną, która w niewielkim stopniu wpłynie na proces wykładni nowego prawa działalności gospodarczej. Rada zauważa również, że w związku z nieprawidłowym i niepotrzebnym opisywaniem w projekcie ustawy niektórych zasad i wartości konstytucyjnych, co pozbawione jest znaczenia normatywnego (por. niżej), zasadne byłoby rozbudowanie o pewne treści. Pozwalałoby to na uniknięcie niepoprawnej próby kodyfikowania na poziomie ustawowym norm Konstytucji.

 

2. Rada Legislacyjna pozytywnie ocenia przedstawione w uzasadnieniu projektu racje przemawiające za zatytułowaniem przedmiotowego projektu Prawem działalności gospodarczej (zresztą tak samo zatytułowana była adekwatna ustawa z dnia 19 listopada 1999 r.). Przy tym zauważa, że z punktu widzenia celu, jakim ma być wyczerpujące uregulowanie stosunków społecznych w przestrzeni gospodarczej, w zakresie podstawowych dla rozwoju przedsiębiorczości instytucji, oraz z punktu widzenia potrzeby posłużenia się przez prawo różnymi metodami regulacji, na co powołuje się projektodawca w uzasadnieniu (str. 2), nie wystarcza samo sięgnięcie po właściwy tytuł, ale niezbędne jest wypełnienie projektu dobrą normatywną treścią.

 

3. Potrzebę przygotowania nowej regulacji prawnej działalności gospodarczej w Polsce Rada Legislacyjna uznaje za przekonująco przez projektodawcę uzasadnioną. Potrzebne i możliwe jest uchwalenie nowej ustawy, która pozwoli wyeliminować instytucje zbędne oraz wprowadzić nowe, które będą wyrazem gwarancji konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej. Przemiany społeczne i gospodarcze, nowe wyzwania stojące przed polskimi przedsiębiorcami, w tym także, a może zwłaszcza, wynikające z przyczyn zewnętrznych (jak wpływ na warunki i kierunki prowadzenia działalności gospodarczej przez polskich przedsiębiorców w warunkach wspólnego rynku europejskiego), przemawiają za wprowadzeniem nowej ustawy.

Istotny jest także argument, że kompleksowy przegląd obecnego stanu prawnego pozwoli w nowej, projektowanej ustawie wyeliminować instytucje bezprzedmiotowe z punktu widzenia konstytucyjnej gwarancji wolności działalności gospodarczej.

Rada Legislacyjna, podobnie jak miało to miejsce w odniesieniu do projektu założeń projektu przedmiotowej ustawy, wyraża ponownie pozytywną ocenę wobec założenia przez projektodawcę, że nową regulację należy opracować przy założeniu, że 99% przedsiębiorców działa rzetelnie i uczciwie. Mimo, iż dane statystyczne (krajowe i europejskie) dowodzą, że jest to obraz fikcyjny, takie założenie jest trafne, bo oparte na zasadzie zaufania i zapobiega tworzeniu prawa w oparciu o nieufność do przedsiębiorców. Tego rodzaju nieufność jest zwykle źródłem wszelkich administracyjnych barier rozpoczynania i prowadzenia działalności gospodarczej, asekuracyjnych postaw urzędników, stanowiących zaprzeczenie gwarantowanej konstytucyjnie zasady wolności gospodarczej.

 

  1. Projektowany przepis art. 1, podobnie jak art. 1 obowiązującej ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm., dalej jako SDG), określa zakres przedmiotowy regulacji (z dalszych przepisów wynika, i to ze zmianą w szczegółach w porównaniu do obowiązującej regulacji, że projektowana ustawa reguluje nie tylko „podejmowanie, wykonywanie i zakończenie”, ale także „zawieszenie” wykonywania działalności gospodarczej); istotną nowością jest podkreślenie w tym przepisie, że projektowana ustawa reguluje nie tylko „zadania organów”, ale także „prawa i obowiązki przedsiębiorców”.

Analizowany przepis, dążąc do syntetyczności ujęcia teksu prawnego, wskazuje, że przedmiotem regulacji są „zadania organów”. Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że zarówno pojęcie „zadania”, jak i „organu” cechują się wieloznacznością; można postulować, aby przepis ten wskazywał na „zadania publiczne właściwych organów”. Właściwymi organami są, zgodnie z projektowanym art. 5 pkt. 12, „organy administracji publicznej, samorządu zawodowego, oraz inne organy władzy publicznej (notabene, czym według projektodawcy różni się, w zakresie regulacji prawa działalności gospodarczej, organ administracji publicznej, od organu władzy publicznej?) właściwe w sprawach podejmowania, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej”.

 

5. Projektowany przepis art. 2 zawiera definicję działalności gospodarczej, stanowiąc, że „działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Pojęcie działalności gospodarczej zamierza się powiązać wyłącznie z celem zarobkowym”. Za trafne rozwiązanie uznać należy rezygnację z wyliczania przykładowych dziedzin, w jakich działalność gospodarcza może być prowadzona.

Nie budzą zastrzeżeń takie cechy działalności gospodarczej, jak jej „zorganizowanie” i „ciągłość” (nie będzie musiała być działalność gospodarcza wykonywana „stale”, jak to przewidywał projekt założeń projektu ustawy – co jest trafne, wobec prawnej możliwości zawieszenia takiej działalności). W uzasadnieniu projektodawca wyjaśnia, jak należy rozumieć „zorganizowanie” działalności gospodarczej oraz „ciągłość”, jako wymaganą cechę działalności gospodarczej (str. 5–6). W ocenie Rady Legislacyjnej trafnie w przywołanym wyjaśnieniu położono akcent na „formalne aspekty zorganizowania” działalności gospodarczej, jako że aspekty materialne, od których zależy sukces przedsiębiorcy na rynku, nie mogą być przedmiotem obowiązku ustanowionego prawem.

Jeśli zaś chodzi o cel zarobkowy, to należy go utożsamiać z celem materialnym o charakterze (bezpośrednio albo pośrednio) majątkowym. Tylko taka działalność, a więc już nie taka, która zmierza do osiągnięcia innego celu gospodarczego (jak w projekcie założeń projektu ustawy), będzie traktowana jako działalność gospodarcza. Mamy tu zatem do czynienia z istotnym zawężeniem pojęcia działalności gospodarczej; nie będzie nią już np. działalność podmiotów, które zysk przeznaczają na cele społeczne lub dobroczynne.

Projektodawca w art. 4, podobnie jak czyni to SDG, zamierza wyłączyć stosowanie przepisów ustawy do „działalności wytwórczej w rolnictwie”, a także „wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów oraz wyrobu wina przez producentów będących rolnikami wyrabiającymi mniej niż 100 hektolitrów wina w ciągu roku gospodarczego”. Trafnie projektowana ustawa wyłącza podane w art. 4 rodzaje działalności spod stosowania całej ustawy, nie zaś jedynie z zakresu pojęcia działalności gospodarczej.

Projektowany przepis art. 5 zawiera słownik (definicje legalne) pojęć używanych w ustawie, w tym zwłaszcza kluczowe dla określenia zakresu podmiotowego regulacji, pojęcie przedsiębiorcy (art. 5 pkt 1).

Rada Legislacyjna zauważa, że powołany art. 5 pkt 1 proponuje, by w zakresie definicji przedsiębiorcy odesłać do regulacji Kodeksu cywilnego (art. 431), a jednocześnie usunąć z niej element działalności zawodowej, która dotychczas była pojęciem innym od działalności gospodarczej. Należy podnieść, że rozróżnienie między działalnością gospodarczą a zawodową wywoływało istotne problemy interpretacyjne. Zarówno wskazane odesłanie, jak i włączenie działalności zawodowej do pojęcia działalności gospodarczej Rada Legislacyjna ocenia zdecydowanie pozytywnie. Zmierza to w kierunku pożądanego ujednolicenia w systemie prawa kluczowych dla gospodarki pojęć przedsiębiorcy i działalności gospodarczej. Pozwala także odróżnić pojęcie działalności gospodarczej (w której mieścić się będzie działalność zawodowa) od pojęcia zawodowego charakteru określonych czynności, które są przedmiotem regulacji art. 13 projektu (zasada profesjonalizmu).

 

6. Rada Legislacyjna ocenia, że projektowany przepis art. 6 ust. 1, który zakłada, że „podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne (...) na warunkach określonych przepisami prawa” może być odczytany jako nadmiernie ograniczający konstytucyjną wolność działalności gospodarczej, gdyż sugeruje, że ustanowienie prawa do powyżej opisanych zachowań (podjęcie, wykonywanie, zakończenie) jest pierwotne w stosunku do każdego z nich. Jest to przenoszenie na grunt swobód jednostki zasady legalizmu, co samo w sobie jest zaprzeczeniem skierowanej do jednostek (i ich organizacji prywatnych) zasady, że wszystko, czego prawo nie zabrania, jest dozwolone. Jej wyraz stanowi konstytucyjna zasada wolności człowieka (art. 30 ust. 1 i 2 Konstytucji).

Na tej ostatniej zasadzie zdaje się zresztą opierać projektowany art. 7, zgodnie z którym „przedsiębiorca w ramach wykonywanej działalności gospodarczej może podejmować wszelkie działania, chyba że są one zabronione albo odmiennie uregulowane w przepisach prawa”. Ten ostatni fragment powołanego przepisu budzić może wątpliwości interpretacyjne; określone działanie gospodarcze przedsiębiorcy, z punktu widzenia normy prawnej może być dozwolone albo zabronione. W przekonaniu Rady – z punktu widzenia konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej (jako tzw. prawa negatywnego – sfery wolnej od ingerencji organów władzy publicznej) trudno wyobrazić sobie kategorię „odmiennego uregulowania w przepisach prawa”.

Ponadto Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że projekt założeń niniejszego projektu ustawy zakładał, że „podejmowanie, wykonywanie i zaprzestanie działalności gospodarczej jest wolne (...) na warunkach określonych przepisami prawa”; opiniowany zaś obecnie projekt ustawy wydaje się omawianą wolność zawężać – do „zakończenia” działalności gospodarczej. W ocenie Rady Legislacyjnej, wobec przewidzianej w prawie instytucji zawieszania działalności gospodarczej (zob. art. 18–21 projektu), pojęcie zaprzestania działalności, jest szersze od pojęcia jej zakończenia (obejmuje zarówno prawo obywatela do zawieszenia, jak i do zakończenia działalności gospodarczej).

 

7. Generalnie rzecz ujmując, Rada Legislacyjna – podobnie jak w przypadku zaopiniowanych założeń – sceptycznie ocenia próbę (nie zawsze prawidłową) skodyfikowania w ustawie konstytucyjnych zasad podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej (projektowane art. 6 ust. 2, art. 7, art. 10, art. 11, art. 12). Zdaniem Rady jest to nieprawidłowa technika prawodawcza, która pomija treść art. 8 ust. 2 Konstytucji nakazującego bezpośrednie stosowanie przez każdy organ władzy publicznej przepisów ustawy zasadniczej. Nie ma więc przeszkód (a wręcz istnieje nakaz), aby sądy i inne organy administracji sięgały do techniki bezpośredniego stosowania norm Konstytucji w tych wszystkich sytuacjach, gdy jest to potrzebne i możliwe. Bezpośrednie stosowanie ustawy zasadniczej może zatem polegać na traktowaniu jej norm jako podstawy rozstrzygnięć w indywidulanych sprawach. Trybunał Konstytucyjny podkreśla wręcz, że tam, gdzie jakaś materia jest normowana równolegle przez Konstytucję i ustawy zwykłe, konieczne jest łączne uwzględnianie tych wzorców (zob. postanowienie z dnia 22 marca 2000 r. o sygn. P 12/98).

To zatem normy i zasady konstytucyjne wyznaczają sposób rozumienia przepisów ustawowych, ich zakres stosowania oraz ich zakres obowiązywania, a nie na odwrót. Próba przenoszenia treści konstytucyjnych na poziom ustawy odwraca tę regułę i przeczy roli ustawy, która powinna rozwijać postanowienia Konstytucji (w tym wypadku w szczególności treść art. 22 w związku z art. 20), a nie opisywać jej normatywną zawartość.

Rada Legislacyjna zdaje sobie sprawę, że założeniem projektodawcy było stworzenie swoistej konstytucji gospodarczej kompleksowo regulującej wykonywanie działalności gospodarczej z wszystkimi prawnymi gwarancjami dla przedsiębiorców. Techniką realizacji takiego założenia nie powinno być jednak powtórne opisywanie w PDG zasad i wartości konstytucyjnych, gdyż jest to – ze względu na nadrzędną moc prawną i zasadę bezpośredniego stosowania (art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji) pozbawione znaczenia normatywnego. W tym względzie o wiele lepszym rozwiązaniem byłoby rozbudowanie Preambuły i wymienienie tam kolejnych wartości, które aktualnie znajdują się w części normatywnej PDG. Prowadziłoby to do osiągnięcia założonego celu – odwoływania się przez sądy i inne organy administracji do wartości konstytucyjnych w procesie interpretowania i stosowania prawa gospodarczego.

W szczególności w Preambule mogłoby się znaleźć odwołanie do konstytucyjnej zasady równości (art. 6 ust. 2 PDG) czy ochrony praw nabytych (art. 11 PDG). Aktualne sformułowanie w projekcie ustawy tej pierwszej wartości budzi bowiem wątpliwości – projektodawca sprowadza równość do kategorii „porównywalnego traktowania”. W przekonaniu Rady Legislacyjnej jest to niepoprawne rozwinięcie i przeniesienie do ustawy treści art. 32 ust. 1 Konstytucji – każde traktowanie, nawet to nierówne jest bowiem porównywalne. Ustalone rozumienie zasady równości – dokładnie omówione w orzecznictwie TK – odwołuje się bowiem do jednakowego kształtowania sytuacji prawnej i jednakowego traktowania podmiotów, które uznaje się za podobne według kryteriów przyjętych przez prawodawcę, przy czym możliwe są sytuacje, w których organ stosujący prawo czy ustawodawca odstępuje od zasady równości (zob. np. orzeczenie TK z dnia 3 września 1996 r. sygn. K 10/96). Przewidziane w projekcie ustawy dozwolenie na „porównywalne traktowanie” stanowi natomiast modyfikację omawianej zasady i wprowadza istotne kryterium ocenne. Takie same podmioty nie musiałyby być traktowane tak samo, lecz jedynie porównywalnie.

Podobne zastrzeżenia budzi treść art. 37 ust. 1 projektu PDG. Proponuje się tam stwierdzenie, że organ nie może uzależniać wydania decyzji administracyjnej od spełnienia przez zainteresowanego warunków nieprzewidzianych przepisami prawa. Regulacja ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia – fundamentalną regułą systemu prawa jest bowiem legalizm (art. 7 Konstytucji), który nie pozwala na podejmowanie przez organy władzy publicznej działań nieprzewidzianych w ustawie. Zdaniem Rady, wystarczającą podstawą tej zasady jest Konstytucja i nie ma potrzeby jej przypominania w każdej ustawie kompleksowo regulującej korzystanie z praw i wolności jednostki.

Jak w przypadku projektu założeń projektu przedmiotowej ustawy, Rada Legislacyjna wyraża wątpliwość, czy PDG (art. 12 projektu) jest właściwym miejscem do wyrażania zasady uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów i słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów. Urzeczywistnieniu powołanej zasady służy już regulacja ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.), zamieszczenie zaś w art. 12 projektu może być odczytane, jako bezrefleksyjne przepisanie do nowej ustawy z ustawy obowiązującej (SDG) jej art. 17.

 

8. Niemniej jednak, Rada Legislacyjna za trafną i potrzebną uznaje propozycję ustanowienia prawnej zasady przyjaznej (dla przedsiębiorców) interpretacji przepisów i zasady domniemania uczciwości przedsiębiorcy (rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony) – art. 8 i art. 9 projektu.

Projektowany przepis art. 13 utrzymuje natomiast, obecną także w dotychczasowym stanie prawnym (art. 19 SDG), odnoszącą się do przedsiębiorców zasadę profesjonalizmu – do czego Rada Legislacyjna odnosi się pozytywnie.

Jako trafne i pożyteczne ocenia Rada Legislacyjna, zwłaszcza w porównaniu do propozycji opisanej w projekcie założeń projektu niniejszej ustawy, projektowane uregulowanie w art. 14 obowiązku organu, w zakresie jego właściwości, udzielania przedsiębiorcy informacji o wymogach wykonywania działalności gospodarczej danego rodzaju. Obecna propozycja słusznie nie uzależnia prawa przedsiębiorcy do uzyskania informacji od zaistnienia „przypadku uzasadnionej potrzeby”, co byłoby znacznym regresem w stosunku do zasady informowania stron przewidzianej w art. 9 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.), tym bardziej, że konstytucyjne prawo do informacji stanowi część składową wolności działalności gospodarczej.

Zachowanie przewidzianego, m. in. w art. 9 k.p.a., standardu w zakresie informowania przedsiębiorców przez organy właściwe koresponduje z wyrażoną w art. 15 projektu normą, że „zasady uregulowane w niniejszym rozdziale nie naruszają praw przysługujących innym stronom postępowania lub osobom trzecim”. Jak trafnie podniesiono w uzasadnieniu do opiniowanego projektu, zamiarem projektodawcy nie jest uprzywilejowanie przedsiębiorców w porównaniu do innych podmiotów.

 

II. Podejmowanie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną nieposiadającą pełnej zdolności do czynności prawnych

 

W art. 16 ust. 2 projektu przewiduje się, iż osoba fizyczna nieposiadająca pełnej zdolności do czynności prawnych może – po uprzednim uzyskaniu zgody sądu – prowadzić działalność gospodarczą przy pomocy kuratora ustanowionego przez sąd. W tym kontekście należy zauważyć, że obowiązujące przepisy nie nakładają na przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną obowiązku posiadania pełnej zdolności do czynności prawnych. Zarazem projektowana regulacja wychodzi naprzeciw unormowaniu art. 20 Konstytucji, który jako jeden z fundamentów gospodarki rynkowej wymienia wolność działalności gospodarczej.

Projektowane uregulowanie należy ocenić pozytywnie, choć co do samej idei wprowadzenia normy dopuszczającej prowadzenie działalności gospodarczej przez osobę bez pełnej zdolności do czynności prawnych stanowi ono superfluum. Już obecnie bowiem – co dostrzega projektodawca – jest to możliwe, gdyż żadna norma nie wprowadza w tym zakresie ogólnego zakazu (wynikają one niekiedy z przepisów szczególnych), zdarza się zaś, że osoba taka dziedziczy przedsiębiorstwo. Sens ocenianego unormowania leży zatem w doprecyzowaniu, iż podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej wymaga zgody sądu, a zarazem musi mu towarzyszyć ustanowienie kuratora. O ile druga kwestia nie nasuwa zastrzeżeń, wątpliwości może rodzić konieczność uzyskania zgody sądu. Projektodawca nie wskazuje dlaczego nie wystarczy ustanowienie kuratora, lecz konieczna jest także zgoda sądu, ani czym ma się kierować sąd udzielając takiej zgody, bądź jej odmawiając. Dla zabezpieczenia interesu pozostałych uczestników obrotu wydaje się wystarczający udział kuratora przy dokonywaniu czynności prawnych. We wskazanym wyżej przypadku odziedziczenia przedsiębiorstwa, działalność osoby fizycznej nieposiadającej pełnej zdolności do czynności prawnych do czasu uzyskania zgody sądu trzeba będzie uznać za nielegalną. Wyłączenie dyskrecjonalności charakterystycznej dla udzielania zezwolenia przez sąd pozwoli na udział w obrocie gospodarczym bez tego rodzaju ograniczeń. Dlatego Rada postuluje zniesienie wymagania zgody sądu, przy równoczesnym pozostawieniu ustanowienia kuratora.

 

III. Załatwianie spraw administracyjnych z zakresu działalności gospodarczej

 

1. Tytuł opiniowanego rozdziału nawiązuje do rozdziału 7 w dziale I k.p.a. – „Załatwianie spraw”. Znaczna część proponowanych przepisów z uwagi na ich uniwersalne zastosowanie mogłaby z powodzeniem dotyczyć spraw administracyjnych nie tylko związanych z podejmowaniem, prowadzeniem lub zakończeniem działalności gospodarczej, zatem mogłaby zostać wkomponowana do przywołanego rozdziału k.p.a.

 

2. W opiniowanych przepisach pojawia się szereg pojęć i zwrotów budzących zastrzeżenia Rady Legislacyjnej. I tak w:

– art. 37 ust. 1 mowa jest o zainteresowanej osobie, co może sugerować, że chodzi w nim o zainteresowaną osobę fizyczną albo prawną. Mając zaś na względzie, że przedsiębiorcą, zgodnie z art. 431 k.c. do którego odsyła art. 5 pkt 1 opiniowanego projektu, może być oprócz osób fizycznych i prawnych również jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, wydaje się, że użyty zwrot „zainteresowana osoba” jest zbyt wąski;

– art. 37 ust. 2 wprowadza zakaz żądania oraz uzależnienia swoich „rozstrzygnięć w sprawie podjęcia, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej od przedłożenia dokumentów w formie oryginału (…)” równocześnie wyłączając spod niego sądy powszechne. W związku z tym rodzi się pytanie o to, dlaczego spod tego zakazu nie zostały wyłączone sądy administracyjne, kontrolujące legalność działalności administracji publicznej również w sprawach z zakresu rozstrzygnięć dotyczących działalności gospodarczej. Mając na względzie to, że zgodnie z art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi „Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów (…)” nie można wykluczyć, że rozstrzygnięcie organu administracji publicznej w sprawie podjęcia, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej będzie przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej, podczas której sąd z urzędu przeprowadzi dowód z dokumentów. Wydaje się, że w takiej sytuacji spod powyższego zakazu powinny zostać wyłączone również sądy administracyjne;

– art. 39 ust. 1 i 40 użyto zwrotów „nadrzędny interes publiczny” oraz „interes publiczny”. Rada Legislacyjna akceptując, a w niektórych przypadkach zalecając nawet wykorzystywanie prawnych konstrukcji zwrotów niedookreślonych, w tym zwrotów nieostrych i klauzul generalnych, w celu uelastycznienia tekstu aktu prawnego, bądź odesłania do wartości aprobowanych społecznie (por. A. Choduń, Założenia dotyczące zasad techniki prawodawczej i wprowadzania ich zmian (język, teksty i konteksty) w: Zasady techniki prawodawczej – perspektywa zmian. Materiały pokonferencyjne, Warszawa 2014, s. 109–110), zwraca jednak uwagę, że pojęcia te pozostają w dużej mierze niezdefiniowane[1] i różnią się jednocześnie od terminologii konstytucyjnej. W art. 22 Konstytucji użyto bowiem kategorii „ważny interes publiczny”, która została już szczegółowo omówiona w orzecznictwie TK. Trybunał wskazuje, że każdy przypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej (bezpieczeństwo i porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i prawa innych osób) mieści się w klauzuli ważnego interesu publicznego w rozumieniu art. 22. Podstawą ograniczeń wolności działalności gospodarczej może zatem być inna niż wymieniona w art. 31 ust. 3 Konstytucji kategoria interesu publicznego, co powoduje, że – z punktu widzenia materialnoprawnych przesłanek – zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest szerszy niż innych praw i wolności, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji. W każdym jednak wypadku owa podstawa ograniczania omawianej wolności musi mieć charakter kwalifikowany (ważny) – zob. wyrok pełnego składu TK z dnia 13 października 2010 r., sygn. Kp 1/09.

W związku z powyższym, podobnie jak odnotowano to w pkt V.1 niniejszej opinii, dylematy interpretacyjne po stronie organów stosujących analizowane przepisy, jak i samych przedsiębiorców, może wywoływać wzajemna relacja pojęć „ważny interes publiczny” i „nadrzędny interes publiczny”. Motywy użycia tego ostatniego zwrotu nie zostały jednocześnie przedstawione (choćby w uzasadnieniu), co może powodować wątpliwości, czy nadrzędny interes jest kwalifikowaną, lecz nieznaną Konstytucji, kategorią ważnego interesu publicznego. W przekonaniu Rady Legislacyjnej kwestia ta – ze względu na swoją doniosłość – powinna zostać wyjaśniona.

 

3. Wśród proponowanych rozwiązań przewidzianych w rozdziale 3 opiniowanego projektu na szczególną uwagę zasługuje prawna konstrukcja załatwiania sprawy w drodze spotkania mediacyjnego. Zgodnie z art. 43 ust. 2, celem spotkania mediacyjnego jest ustalenie w granicach prawa treści rozstrzygnięcia. Powyższa konstrukcja skłania do przedstawienia kilku uwag o charakterze podstawowym.

Mediacja w języku powszechnym jest zwykle rozumiana jako metoda rozwiązywania sporów. Również z proponowanych regulacji wynika, że spotkanie mediacyjne ma na celu rozwiązanie sporu. Odnosząc się zatem do oceny proponowanej konstrukcji warto odwołać się do stanowiska doktryny prawa administracyjnego, która zarówno w przeszłości, jak i współcześnie, eksponowała i eksponuje niesporny charakter stosowania normy prawa administracyjnego i kontroli jego przestrzegania, uznając tę niesporność za jedną z podstawowych cech jakimi charakteryzuje się norma administracyjnego prawa materialnego (por. W. Dawidowicz, Prawo administracyjne, Warszawa 1987, s. 13, czy też J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2012, s. 40).

Mając powyższe na względzie, jak również treść proponowanej regulacji, należy uznać, że konstrukcja spotkania mediacyjnego nie jest klasyczną postacią mediacji, w której spierające się strony dochodzą do porozumienia, będącego alternatywą dla sądowego rozstrzygnięcia w procesie stosowania prawa. Projektodawca, jak wynika to z uzasadnia do opiniowanego projektu, ma także tego świadomość przyjmując, że „rozwiązanie przyjęte w PDG nie wpisuje się w klasyczny model mediacji” (s. 27). Zgodnie z art. 43 ust. 2 projektu „celem spotkania mediacyjnego jest ustalenie w granicach prawa treści rozstrzygnięcia”. Nie chodzi tu oczywiście o rozstrzygnięcie sporu prawnego, ale ustalenie treści rozstrzygnięcia właściwego w sprawie organu administracji publicznej. Opiniowane przepisy dają więc podstawy do uznania proponowanych rozwiązań za sui generis mediacje, ponieważ spotkanie mediacyjne: 1) nie odbywa się w obecności stron reprezentujących sporne interesy, ale w obecności strony i reprezentującego organ administracji publicznej (właściwy do załatwienia sprawy), upoważnionego pracownika organu; 2) nie zastępuje rozstrzygnięcia organu (np. wydania decyzji administracyjnej), ale wypływa na jego treść.

Tak rozumiane spotkanie mediacyjne mieści się zatem – zdaniem Rady Legislacyjnej – w obecnej filozofii prawa i postępowania administracyjnego, przyjmującej niesporny charakter spraw administracyjnych.

Odnosząc się do samego brzmienia przepisów regulujących spotkanie mediacyjne wypada zwrócić uwagę na sformułowanie przyjęte w art. 43 projektu, zgodnie z którym: „organ (…) może załatwić sprawę w drodze spotkania mediacyjnego”. Uwzględniając przyjętą i obowiązującą od kilkudziesięciu lat polską terminologię języka prawnego i prawniczego używanego w obszarze postępowania administracyjnego należy uznać, że sprawy administracyjne są załatwiane w drodze władczego rozstrzygnięcia, jakim jest decyzja administracyjna bądź w sytuacjach określonych prawem poprzez zawarcie ugody administracyjnej, zatwierdzanej postanowieniem przez organ prowadzący postępowanie. Z dalszej treści art. 43 oraz z przepisów art. 44 wynika, że projektodawca nie traktuje spotkania mediacyjnego jako formy rozstrzygnięcia, albowiem zgodnie z przepisem art. 44 ust. 1 projektu „jeżeli w wyniku spotkania mediacyjnego dojdzie do ustalenia treści rozstrzygnięcia, organ wydaje rozstrzygnięcie zgodne z ustaleniami zawartymi w protokole podpisanym przez uczestników spotkania”. Należy z tego wnosić, że prawna forma rozstrzygnięcia (np. decyzji administracyjnej) nie ulega zmianie w przypadku wykorzystania proponowanej konstrukcji spotkania mediacyjnego. Z tego też względu Rada Legislacyjna zwraca się o rozważenie zmiany brzmienia przepisu art. 43 ust.1, polegającej na rezygnacji z określenia, że sprawę można załatwić „w drodze spotkania mediacyjnego”.

Dokonując oceny proponowanych regulacji spotkania mediacyjnego Rada Legislacyjna sygnalizuje, że rozwiązania przyjęte w cytowanych powyżej art. 43 ust. 2 i 44 ust. 1 projektu mogą w praktyce ich zastosowania być źródłem problemów dotyczących „dzielenia się” organu administracji publicznej powierzoną mu przez prawo władczą kompetencją do stosowania normy prawa administracyjnego. „Ustalenie w granicach prawa treści rozstrzygnięcia”, o którym mowa w art. 43 ust. 2 projektu, którą organ właściwy w sprawie jest zobowiązany zamieścić w tymże rozstrzygnięciu (44 ust. 1 projektu) może też prowadzić do „podzielenia się” odpowiedzialnością wynikającą z prawnych konsekwencji, jakie będzie wywoływał akt wydany na podstawie ustaleń spotkania mediacyjnego. Zdaniem Rady Legislacyjnej projektodawca w dalszych pracach nad proponowanymi rozwiązaniami powinien rozważyć zasygnalizowane wyżej kwestie.

 

IV. Pisemne interpretacje

 

Projektowane przepisy ustawy utrzymują dotychczas uregulowaną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej instytucję prawną pisemnej interpretacji indywidualnej co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika dla przedsiębiorcy obowiązek świadczenia daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (art. 50–52). Zastrzega się równocześnie, że zasady i tryb udzielania interpretacji przepisów prawa podatkowego reguluje ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 i 699). Nie jest jasne do jakich danin publicznych miałaby zastosowanie projektowana instytucja. Wyodrębnienie składek jako odrębnej kategorii świadczeń obok danin publicznych, co wynika z użycia w art. 50 ust. 1 słowa „oraz” powoduje, że pojęcie jest sprzeczne z doktrynalnym i ustawowym zakresem pojęcia daniny publicznej, gdyż wśród danin publicznych wymienia się właśnie m. in. składki – por. art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Instytucja ta odnosi się do wszelkich danin, które nie są objęte zakresem pojęcia „prawa podatkowego”, choć trzeba też wyraźnie podkreślić, że zakres tego pojęcia nie jest jednoznaczny ani na gruncie teorii, ani orzecznictwa. Nie jest także jasny zakres pojęcia „państwowa jednostka organizacyjna”, o której mowa w projektowanym art. 50 ust. 1. O ile Ordynacja podatkowa zawiera bardzo rozbudowaną regulację dotyczącą wydawania interpretacji, ich skutków prawnych, zakresu ochrony jaka wynika z otrzymanych interpretacji indywidualnych, o tyle projektowane przepisy, tak jak i obecnie, interpretują te kwestie dość skrótowo i pobieżnie.

Nie przewidziano w projektowanych przepisach uregulowania tak ważnych kwestii, jak m.in. zakres mocy wiążącej interpretacji w toku postępowania, dokładne określenie skutków zastosowania się do interpretacji, kwestii odpowiedniego stosowania interpretacji w przypadku zastosowania się do interpretacji przez spółkę, gdy interpretacja została wydana przed jej powstaniem, skutki wydanej interpretacji dla oddziału lub przedstawicielstwa przedsiębiorcy, itp. kwestie, które zostały uregulowane w Ordynacji podatkowej, w stosunku do indywidualnych interpretacji podatkowych.

 

V. Reglamentacja działalności gospodarczej

 

  1. Mimo że w założeniach projektu mowa jest o gwarantowaniu wolności działalności gospodarczej i to właśnie ona ma być celem nowej ustawy, znaczna część PDG ma być poświęcona ograniczeniom tej wolności. Do takich ograniczeń zaliczyć należy niewątpliwie ustanawianie przez ustawodawcę wymogu uzyskania koncesji, zezwolenia, licencji, czy też wpisu do rejestru działalności regulowanej (jak też i samo regulowanie prawem jej prowadzenia). Tym niemniej można z zadowoleniem przyjąć, że stosowny rozdział PDG ma się zacząć od przepisu powtarzającego zasady (przyjęte także w art. 75a ust. 1 SDG), że nadanie lub potwierdzenie posiadania prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w któryś z powyższych sposobów ma obejmować całe terytorium RP i następować na czas nieokreślony (art. 56 ust. 1). Od zasad powyższych przewiduje się (tak, jak obecnie, w art. 75a ust. 2 SDG) wyjątki, wprowadzane w drodze ustawy, o ile przemawia za tym „nadrzędny interes publiczny” (at. 56 ust. 2). Konstrukcja tego przepisu sprawia wrażenie, że projektujący go mieli na uwadze konstytucyjną zasadę proporcjonalności. To – zdaniem Rady – cenny kierunek rozumowania, że dowolny interes publiczny nie wystarczy do uznania go za uzasadniający ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Można przypuszczać, że projektodawcom chodzi o to, że nie wystarczy nawet, aby interes publiczny uzasadniający takie ograniczenie był „ważny” – cel jej wprowadzenia winien być nie tylko zdatny i niezbędny do realizacji lub ochrony danego interesu publicznego (celu regulacji prawnej), ale ponadto musi przeważać interes przedsiębiorcy zachowania posiadanych uprawnień na trwałe. Motywy, jakimi kierowali się projektodawcy proponując posłużenie się taką kwalifikowaną, nie znaną Konstytucji, postacią pojęcia ważnego interesu publicznego, powinny jednak zostać jednoznacznie wyjaśnione w uzasadnieniu projektu, czego – także w tym przypadku – zabrakło.

Można jedynie powątpiewać w moc takiej regulacji w stosunku do samego ustawodawcy. Projektowana ustawa nie będzie przecież go wiązała. Stąd też warto się zastanowić, czy nie lepiej byłoby zaniechać określania w niej, w jakich okolicznościach owe odstępstwa mogłyby mieć miejsce. Wszak możliwości ograniczania wolności konstytucyjnych zostały określone w art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. Wynika z niego (w powiązaniu z art. 2 i 22 Konstytucji) praktycznie to samo, a od tej regulacji ustawodawca nie może się uwolnić. Natomiast wobec przyjętej koncepcji określania wyjątków od bezterminowego obowiązywania aktów dopuszczających do prowadzenia danej działalności gospodarczej i terytorialnego zasięgu wynikających z nich uprawnień może powstać przeświadczenie projektodawcy tworzącego kolejne ustawy, że wyłączną normą wiążącą go w zakresie ustanawiania terytorialnych lub czasowych ograniczeń uprawnień płynących z koncesji, zezwoleń i wpisów do rejestrów jest jedynie norma zawarta w art. 56 ust. 2 PDG, której naruszenia nie da się projektodawcy zarzucić z racji równej mocy obowiązującej każdej ustawy. Co więcej, za wyłączeniem stosowania PDG przemawiać będzie reguła lex specialis derogat lege generali.

 

  1. W PDG nie będzie już ogólnej dyrektywy wskazującej, w jakich okolicznościach pewne rodzaje działalności gospodarczej mają być objęte koncesjonowaniem – czyli typem reglamentacji najdalej ingerującej w swobodę działalności, która – z uwagi na jej charakter – mieści się w zakresie art. 22 Konstytucji (niektóre działalności w tym zakresie się nie mieszczą z uwagi na to, że żadnemu przedsiębiorcy nie przysługuje prawo podejmowania działań w oparciu o zasoby, które do takiego przedsiębiorcy nie należą, jak np. wydobywania kopalin stanowiących własność Skarbu Państwa). Z tego względu obecnie obowiązujący przepis art. 46 ust. 3 SDG – niezależnie od kontrowersji, jakie może wzbudzać jego treść – ma swoje uzasadnienie i nie należy z niego rezygnować w nowej ustawie. Wprawdzie jego moc obowiązująca względem ustawodawcy jest ograniczona, ale wiąże w pewnym zakresie organy wyposażone w inicjatywę ustawodawczą, stanowiąc swego rodzaju dyrektywę w pracach legislacyjnych. Jest także pomocna w procesie wykładni i stosowania prawa przez organy administracji i sądy.

 

  1. Rada pragnie w tym miejscu przypomnieć i podtrzymać swoje stanowisko w tej kwestii wyrażone w opinii do projektu założeń PDG. Wypowiedziano w niej pogląd, że definicja koncesji, oparta na założeniu wprowadzania koncesjonowania tylko w przypadkach, gdy dana działalność „nie może być wykonywana jako regulowana lub na podstawie zezwolenia”, nie może zadawalać, bo ochronę każdego ważnego interesu publicznego można zapewnić uzależniając podjęcie i prowadzenie danej działalności od zezwolenia. Zasugerowano wówczas odwołanie się do przesłanki braku możliwości określenia w ustawie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący wszystkich potencjalnych zagrożeń, jakie dla ważnych interesów publicznych mogą powstać w przypadku prowadzenia danej działalności przez nieograniczoną grupę przedsiębiorców spełniających warunki określone prawem. W ocenie Rady Legislacyjnej, gdy dostęp do danej działalności zostanie uzależniony od decyzji organu, zarówno co do liczby ją prowadzących, jak i co do oceny wiarygodności danego przedsiębiorcy, państwo uzyska możliwość czuwania nad różnorodnymi zagrożeniami. W tym celu może podjąć decyzję o wyłączeniu danej działalności ze sfery wolności wykonywania działalności gospodarczej i wprowadzić jej koncesjonowanie. Takie ograniczenie wolności gospodarowania ustanowione będzie w drodze ustawy i z uwagi na ważny (wymagający sprecyzowania w niej) interes publiczny. Tylko w taki sposób można uniknąć zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji. Poza tymi przypadkami trudno będzie wykazać, że już w momencie wprowadzania do porządku prawnego wymogu uzyskania koncesji, której wydanie pozostaje w znacznym zakresie w sferze dyskrecjonalnych kompetencji właściwego organu administracji publicznej, wyłączenie danego typu działalności gospodarczej ze sfery swobód gospodarczych jest niezbędne w demokratycznym państwie prawnym dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób (czego wymaga art. 31 ust. 3 Konstytucji) lub „ze względu na ważny interes publiczny” (na co pozwala Konstytucja w art. 22).

 

  1. W art. 60 i 63 ust. 2 pkt 3 projektu PDG pojawia się interesujące i nowatorskie rozwiązanie w zakresie koncesjonowania, związane z generalnym upoważnieniem koncesjonodawców do ustanawiania w podejmowanych decyzjach koncesyjnych szczególnych warunków, na jakich ma być wykonywana dana działalność gospodarcza. Do tej pory, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie sądowym, „obowiązywała” teoria, że ustanowienie decyzją administracyjną jakichkolwiek warunków może nastąpić wyłącznie na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego (jako podstawę takiego rozumowania wskazywano przeważnie art. 107 § 2 k.p.a.). W opiniowanym projekcie proponuje się inne rozwiązanie, bliższe koncepcjom przyjętym w innych państwach UE. Organ udzielający koncesji będzie mógł ustanowić takie warunki „w granicach” przepisów odrębnych ustaw (a nie koniecznie „na podstawie” takich przepisów, co byłoby rozumiane, że treść każdego warunku musiałaby znajdować swoją podstawę w treści przepisu ustawowego). Dzięki takiej regulacji stwarza się koncesjondawcom większe możliwości w zakresie zapewnienia realizacji lub ochrony interesów publicznych uzasadniających ustanowienie wymogu uzyskania koncesji, ale – z drugiej strony – równocześnie czyni zakres możliwych ograniczeń swobody realizowania danej działalności mniej przewidywalnym. Aby zmniejszyć zagrożenia stąd płynące proponuje się zobowiązanie właściwych organów do ogłaszania publicznego, jakie to „warunki szczegółowe” mogą zostać ustanowione i – dodatkowo – szczegółowego informowania o nich każdego wnioskującego o koncesję (niezwłocznie po wszczęciu postępowania). Takie rozwiązanie może wydawać się wystarczające.

 

  1. W niektórych przypadkach o tym, czy dojdzie do rozpatrywania wniosków o udzielenie koncesji, zależy i zależeć będzie nadal od tego, czy właściwy organ zdecyduje się na uruchomienie danej procedury koncesyjnej (np. koncesji radiowo-telewizyjnych, na wydobywanie kopalin stanowiących własność państwa i niektóre inne koncesje regulowane prawem geologicznym i górniczym). Będzie on mógł też czasowo wstrzymać wydawanie koncesji z uwagi na zagrożenia obronności lub bezpieczeństwa państwa i obywateli (art. 68 ust. 2 PDG). W takich sytuacjach uregulowanie, o którym była wyżej mowa, nie będzie mogło być traktowane jako ingerowanie w swobodę działalności danego typu działalności gospodarczej (dopóki ogłoszenia o przystąpieniu do procedury wyłaniania koncesjonariuszy nie dojdzie i decyzje koncesyjne nie zostaną wydane, żaden przedsiębiorca nie wykaże, że państwo ogranicza jego swobodę działalności gospodarczej – żaden przepis Konstytucji nie nakłada na organy władzy wykonawczej obowiązku udostępniania mienia Skarbu Państwa podmiotom prywatnym w celu prowadzenia działalności zarobkowej na własny rachunek). Jednak w tych przypadkach, w których postępowanie o udzielenie koncesji będzie mogło się rozpocząć wyłącznie z inicjatywy przedsiębiorcy (np. koncesje na ochronę ludzi i mienia, na wytwarzanie, dystrybucję, przesyłanie i obrót paliwami, i energią, wytwarzanie broni itp.), których liczby państwo nie jest w stanie i co do zasady nie ma powodu limitować, powyższa konstrukcja może zostać zakwestionowana jako dopuszczająca wprowadzanie (w ogłoszeniu właściwego organu, a następnie – w akcie koncesyjnym) ograniczeń, których żaden przepis ustawowy nie „określił”. Tymczasem określenie ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnej swobody działalności gospodarczej może nastąpić – zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji – jedynie w drodze ustawowej. W związku z tym warto rozważyć, czy katalog działalności objętych wymogiem uzyskania koncesji nie należy ograniczyć wyłącznie do takich działalności, które mogą być limitowane ilościowo i ich podejmowanie może wymagać podjęcia przez właściwy organ decyzji o otwarciu procedury koncesyjnej (czyli do tych, w których zachodzić będą okoliczności, o jakich mowa w art. 63 i 64 PDG), natomiast w stosunku do pozostałych, koncesjonowanych dotąd i przewidywanych do objęcia obowiązkiem uzyskania koncesji w oparciu o PDG, rodzajów działalności należałoby wprowadzić wymóg uzyskania zezwolenia. Jeżeli weźmie się pod uwagę, jakiego typu kryteria uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej przewidują ustawy: o odpadach, o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, o bateriach i akumulatorach (i wiele innych), gdy uwzględnimy, od jakich okoliczności projektodawcy zamierzają uzależnić decyzję o odmowie udzielenia zezwolenia w art. 95 PDG, to trudno wytłumaczyć, dlaczego niby podobnie nie można byłoby potraktować takich rodzajów działalności, które nie podlegają ograniczeniom ilościowym, a jednak wymaga się przy ich wykonywaniu posiadania koncesji. Odpowiedzi na to pytanie w uzasadnieniu projektu PDG nie znajdziemy.

 

  1. W art. 65 ust. 2 pkt 1 projektu PDG przewiduje się, że w ogłoszeniu o przetargu na koncesje, których liczba jest mniejsza niż liczba zgłoszonych wniosków, należy podać minimalną wysokość opłaty za koncesję. Projekt nie wskazuje, od czego ma zależeć wysokość tej kwoty ograniczając się do stwierdzenia, że nie może być niższa od opłaty skarbowej lub innej opłaty przewidzianej dla danego typu koncesji w przepisach szczególnych. Pozwalać to będzie na ustalenie minimalnych opłat w wysokości zaporowej dla niektórych przedsiębiorców bez ustawowego kryterium oceny tego elementu ogłoszenia. W ocenie Rady również górna granica opłaty minimalnej powinna być ustawą w jakiś stosowny sposób określona, bo istnieje ryzyko, że także w tym zakresie może paść zarzut niedookreślenia ustawą barier dostępu do niektórych typów działalności gospodarczej.

 

  1. W art. 67 projektu PDG zapowiedziano prawo przedsiębiorcy do złożenia wniosku o nadanie informacjom przekazanym organowi właściwemu w postępowaniu koncesyjnym klauzuli poufności, o ile są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednym z dwóch warunków uwzględnienia takiego wniosku ma być jego uzasadnienie przez przedsiębiorcę (wniosek ma takie uzasadnienie zawierać). Ponieważ spełnienie ustalonych ustawą warunków uwzględnienia ww. wniosku powodować będzie powstanie obowiązku nadania przekazanym informacjom stosownej klauzuli, wydaje się, że warunek ten powinien brzmieć inaczej. Przedsiębiorca może przecież podać dowolne, nawet absurdalne uzasadnienie. Należałoby raczej wymagać oceny, czy wniosek jest uzasadniony rzeczywiście istniejącą tajemnicą przedsiębiorstwa lub przynajmniej, czy podane uzasadnienie uprawdopodabnia jej istnienie (druga z przesłanek żadnych wątpliwości nie wzbudza).

 

  1. Wątpliwości Rady Legislacyjnej wzbudza zamieszczenie w rozdziale dotyczącym reglamentacji działalności gospodarczej przepisu art. 69, określającego prawo organu udzielającego koncesji do kontroli przedsiębiorcy. Skoro w ustawie zaplanowano rozdz. 6 – poświęcony zagadnieniom kontroli, to trudno zrozumieć powody regulowania tej materii również w rozdziale 5. Uwzględnienie nin. uwagi wiązałoby się z potrzebą stosownej zmiany art. 85 i 94 PDG, które odsyłają do art. 69 obligując do odpowiedniego stosowania go w stosunku do przedsiębiorców prowadzących tzw. regulowaną działalność gospodarczą oraz ubiegających się o zezwolenie, zgodę lub licencję.

 

  1. Projekt PDG zawiera znane z SGD rozwiązanie promesy udzielenia koncesji (art. 72). Nie będzie ono miało zastosowania w stosunku do postępowań dotyczących koncesji „limitowanych” ilościowo (regulowanych przepisami art. 63-66 PDG). Zakładając, że zgłoszona wcześniej uwaga o celowości ograniczenia katalogu rodzajów działalności koncesjonowanej (pkt 5 tej części opinii) może nie zostać uwzględniona Rada pragnie zwrócić uwagę, że jedna z przesłanek uwalniających od związania organu udzieloną promesą może być uznana za sprzeczną z zasadą proporcjonalności. Z przepisu art. 72 ust. 4 pkt 1 wynika, że organ właściwy będzie mógł odmówić koncesji w przypadku, gdy „uległy zmianie dane zawarte we wniosku o udzielenie promesy. Projekt nie określa, jakie dane ma zawierać wniosek o udzielenie promesy. Z art. 72 ust. 2 wynika natomiast pośrednio, że powinien on spełniać wymagania określone w art. 61 dla wniosku o udzielenie koncesji. Skoro tak, to „zmiana danych”, o jakiej wyżej mowa, polegać może np. na zmianie adresu przedsiębiorcy, albo na nadaniu mu numeru NIP, którego wcześniej mu nie nadano. Czy rzeczywiście tego typu zmiany powinny rodzić możliwość uwolnienia się od związania udzieloną promesą? Wydaje się, że powinno to dotyczyć wyłącznie tych danych, od których treści zależeć może, czy koncesja będzie mogła być udzielona (a więc przede wszystkim danych określonych w przepisach szczególnych, o czym wspomina się w art. 61 ust. 2 projektu).

 

  1. Pewne problemy mogą powstać w przypadku przyjęcia PDG w wersji zawierającej projektowany art. 75 przewidujący, że przepisy ustaw szczególnych, odnoszące się do koncesjonowania, mają być stosowane wyłącznie w sprawach „nieuregulowanych w art. 58-74” PDG. Przecież we wskazanych przepisach PDG znajdują się takie, które wprost zakładają stosowanie przepisów szczególnych, a więc zakłada się równoległe stosowanie PDG i ustaw szczególnych w tych samych sprawach, aczkolwiek w odmiennym zakresie, a czasami regulacje szczególne zawierają unormowania odmienne od zawartych w PDG (obecnie – w SDG), bądź dotyczą kwestii, którymi PDG (obecnie SGD) się w ogóle nie zajmuje. Przykładowo, w PDG mają być uregulowane kwestie dotyczące udzielania, omawiania i cofania koncesji, a zatem są to sprawy, które będą uregulowane w tej ustawie. Czy to ma znaczyć, że przepisów szczególnych dotyczących tego rodzaju spraw ma się już nie stosować? Należałoby raczej zastosować formułę, że przepisów PDG nie stosuje się, jeżeli przepisy ustaw odrębnych stanowią inaczej. Można mieć wrażenie, że art. 75 projektu zredagowano dość niefrasobliwie. To samo należy powiedzieć o projektowanym at. 89, w którym zastosowano podobną retorykę wobec tzw. regulowanej działalności gospodarczej. Nie zmienia oceny Rady w tym zakresie fakt, że podobnie sformułowane są aktualnie obowiązujące przepisy SDG (art. 63 i 74). Także obecna regulacja nie zasługuje na pozytywną ocenę. Może bowiem prowadzić do wątpliwości, którą z ustaw należy w danej sytuacji zastosować.

 

  1. Przepisy PDG, mające odnosić się do tzw. „działalności gospodarczej regulowanej” (art. 76-89), zawierają – co do zasady – niekontrowersyjne rozwiązania, Jednak niektóre propozycje warto jeszcze rozważyć w dalszym procesie legislacyjnym. Po pierwsze, w ustawach należy unikać zbędnych powtórzeń. Tymczasem art. 76 ust. 2 i art. 77 PDG zawierają sformułowania dwukrotnie wskazujące, że organ prowadzący rejestr czyni to na podstawie przepisów ustaw szczegółowych regulujących daną działalność gospodarczą (obecnie obowiązująca ustawa SDG takich powtórzeń nie zawiera). Ponadto, celowość zamieszczania w rozdz. 5 przepisu odnoszącego się do kontroli prowadzonej działalności (art. 85) poddana została w wątpliwość w pkt 8 tej części opinii. Istotne wątpliwości, wskazane powyżej w pkt. 10, wzbudza także art. 89 PDG, według którego „W sprawach nieuregulowanych w art. 76-88 stosuje się przepisy ustaw określających wykonywanie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej”.

 

  1. Osobnego potraktowania wymaga sposób sformułowania art. 87 ust. 1 PDG. Określa on skutki wykreślenia wpisu do rejestru działalności regulowanej. Brzmi on następująco: „Przedsiębiorca, którego wykreślono z rejestru działalności regulowanej, może uzyskać ponowny wpis do rejestru w tym samym zakresie działalności gospodarczej nie wcześniej niż po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji, o której mowa w art. 88 ust. 1”. Przepis odesłania (art. 88 ust. 1 PDG) przewiduje, że wykreślenie wpisu do rejestru działalności regulowanej następuje na wniosek przedsiębiorcy. Nie ma w nim mowy o żadnej decyzji. Analiza uzasadnienia projektu PDG skłania do wniosku, że mamy tu chyba do czynienia z omyłką projektodawcy, któremu najprawdopodobniej chodziło o inny przypadek wykreślenia wpisu do rejestru – o ten, który ma być skutkiem wydania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 86 ust. 1 (wobec ustalenia, że przedsiębiorca złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu wymogów ustawowych do prowadzenia danej działalności lub rażąco naruszył warunki jej wykonywania). Konieczność wykreślenia wpisu z rejestru w takich przypadkach (z urzędu) przewiduje art. 86 ust. 3 PDG. Trzyletnia karencja na podjęcie tej samej działalności w okolicznościach, o jakich mowa w art. 86 ust. 1 projektu PDG, w zasadzie nie budzi żadnych zastrzeżeń[2]. Jest instrumentem zdatnym, a nawet niezbędnym i proporcjonalnie ingerującym w swobodę działalności gospodarczej w celach publicznych (ochrona i zapewnienie porządku publicznego). Ale nie sposób wskazać jakiegokolwiek powodu zakazu podejmowania przerwanej – z własnej inicjatywy i w celach służących interesom przedsiębiorcy – działalności regulowanej, o ile nie jest to związane z naruszeniem dóbr lub wartości podlegających ochronie państwa. Na marginesie warto zauważyć, że to nie „przedsiębiorca” jest i będzie wykreślany z rejestru działalności regulowanej (jak to sformułowano w art. 87 ust. 1 PDG), ale wpis do rejestru (jak właściwie określono to w art. 86 ust. 3 i art. 88 ust. 1 PDG).

 

  1. W świetle art. 75 ust. 5 SDG, organy zezwalające, udzielające licencji i udzielające zgody oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniami, licencjami oraz zgodami, a także zasady i tryb wydawania decyzji w sprawie zezwoleń, licencji i zgód określają przepisy ustaw, o których mowa w ust. 1– 4 (tj. przewidujących wymóg uzyskania tego typu decyzji dopuszczających do wykonywania poszczególnych typów działalności gospodarczej). Projektowane PDG przynosi w tym zakresie bardzo istotną zmianę. Przewidziano bowiem ustanowienie dodatkowych przesłanek odmowy wydania wnioskowanego zezwolenia, zgody lub licencji. W art. 95 PDG przewidziano ustanowienie wspólnych kryteriów odmowy wydania zezwolenia (mających zastosowanie także do zgód i licencji). Oprócz przesłanki niespełniania warunków wykonywania działalności objętej zezwoleniem przewidziano dodatkowo: wydanie prawomocnego orzeczenia o zakazie działalności objętej zezwoleniem, zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa, zagrożenie życia lub zdrowia albo zagrożenie środowiska naturalnego oraz – wystąpienie przyczyny określonej w przepisach odrębnych. Oznacza to, że stosowana dotychczas zasada, że nie można odmówić zezwolenia, jeśli przedsiębiorca spełnia warunki określone ustawą szczegółową przewidującą obowiązek jego uzyskania, przestanie obowiązywać (nawet pomimo tego, że projektodawcy wpisali ją wprost, w nieco zmienionej wersji do projektu PDG jako art. 91 ust. 2[3]).Takie rozwiązanie oznacza, że wbrew deklarowanemu celowi nowej regulacji (polepszenia gwarancji swobody działalności gospodarczej) zamierza się istotnie tę swobodę ograniczyć. Nowe przesłanki odmowy są na tyle ogólne, że sytuacja przedsiębiorcy stanie się niepewna i nieprzewidywalna. Obrona i bezpieczeństwo państwa to wartości istotnie bardzo ważne. W nie mniejszym stopniu zasługuje na ochronę życie i zdrowie oraz środowisko. Ale przepis przewidujący, że można zakazać podejmowania określonej działalności gospodarczej (wszak odmowa zezwolenia jest uczynieniem z zakazu, od którego prawo przewiduje obowiązek uwolnienia, o ile nie zachodzą prawem określone okoliczności przeciwstawiające się danym zachowaniom, zakazu bezwarunkowego) jedynie z uwagi na bliżej niesprecyzowane zagrożenia dla tych wartości, jest wielkim krokiem wstecz na drodze polskiej gospodarki ku regułom panującym w innych państwach UE. Wprawdzie art. 22 Konstytucji dopuszcza ograniczenia swobód gospodarczych ze względu na ważny interes publiczny, to jednak ustanawiając takie ograniczenie należy posłużyć się nie tylko klauzulą generalną, ale sformułowaniami poddającymi się kontroli z punktu widzenia art. 22 i 31 ust. 3 Konstytucji.

 

VI. Kontrola wykonywania działalności gospodarczej

 

1. Proponowane przepisy regulujące warunki i tryb kontroli wykonywania działalności gospodarczej – w opinii Rady Legislacyjnej – generalnie zasługują na aprobatę. Niewątpliwe za godne poparcia należy uznać, wynikające z przepisów tego rozdziału zasady:

– odszkodowania za szkodę poniesioną przez przedsiębiorcę w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych z naruszeniem prawa (art. 97 ust. 5);

– planowania i organizacji kontroli po uprzednim przeprowadzeniu analizy prawdopodobieństwa naruszenia prawa przez przedsiębiorcę (art. 97 ust. 7);

– zamieszczania opisu procedur kontrolnych w Biuletynie Informacji Publicznej (art. 97 ust. 11);

– zawiadamiania przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli (art. 99 ust. 1);

– wykonywania czynności kontrolnych przez pracowników organów kontroli po doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli;

  • zakazu podejmowania i prowadzenia równocześnie więcej niż jednej kontroli.

 

2. Pewne wątpliwości Rady w odniesieniu do przepisów rozdziału 6 wiążą się z regulacjami dotyczącymi postaci książki kontroli, która jak wynika to z przepisu art. 105 ust. 2 „może być prowadzona także w formie elektronicznej”, co jak się wydaje powinno z czasem być regułą. Jednakże powyżej cytowanej dyspozycji towarzyszy zdanie zawarte w tym samym ustępie, że: „Domniemywa się, że dane zawarte w książce kontroli prowadzonej w formie elektronicznej znajdują potwierdzenie w dokumentach przechowywanych przez przedsiębiorcę”. Na tym tle powstają pytania o to: 1) dlaczego akurat domniemanie to odnosi się do „książki kontroli prowadzonej w formie elektronicznej” (niezależnie od postawionego pytania wydaje się, że bardziej stosownym zwrotem jest „postać” a nie „forma” elektroniczna); 2) czy „dokumenty przechowywane przez przedsiębiorcę” to tylko te, które nie mają postaci elektronicznej?

           

3. Podobny zakres mają wątpliwości dotyczące treści przepisu art. 106 ust. 1, zgodnie z którym: „W przypadku wszczęcia kontroli, przedsiębiorca jest obowiązany niezwłocznie okazać kontrolującemu książkę kontroli, o której mowa w art. 105 ust. 1, albo kopie odpowiednich jej fragmentów lub wydruki z systemu informatycznego, w którym prowadzona jest książka kontroli, poświadczone przez siebie za zgodność z wpisem w książce kontroli”. Wątpliwości dotyczące cytowanego przepisu wiążą się ze swoistą dyskryminacją zdygitalizowanych postaci dokumentów. Należy w tym miejscu skierować pytanie do projektodawcy, dlaczego udostępnienie elektronicznej wersji książki nie powinno stać się zasadą, a „wydruki z systemu informatycznego” wyjątkiem?

 

VII. Konkluzja

Uwzględniając wszystkie powyższe ustalenia, Rada Legislacyjna – podobnie jak miało to miejsce w opinii z dnia 3 marca 2015 r. dotyczącej założeń PGD – wyraża aprobatę dla dążenia do opracowania i przyjęcia nowej ustawy, mającej stanowić zbiór ogólnych przepisów, odnoszących się do wszystkich przejawów szeroko pojmowanej działalności gospodarczej, a także mających służyć poprawie sytuacji przedsiębiorców w ich relacjach z organami władzy publicznej. Znaczna część przepisów proponowanej ustawy uwzględnia w sposób właściwy wyrażane publicznie (także w poprzedniej opinii Rady) wnioski, wynikające z zastrzeżeń zgłaszanych do założeń tej ustawy. Niemniej jednak, celu tego nie można osiągnąć przez przeniesienie na poziom ustawy norm, zasad i wartości konstytucyjnych, gdyż te i tak obowiązują w aktualnych relacjach gospodarczych, a taka regulacja ustawowa pozbawiona będzie znaczenia normatywnego. Koncepcja nowego prawa gospodarczego powinna się zatem opierać na rozwiązaniach szczegółowych, które rozwijają (a nie powtarzają) treść art. 22 w związku z art. 20 Konstytucji. Przedstawione w ocenianym projekcie ustawy rozwiązania szczegółowe – w przekonaniu Rady – powinny zatem uwzględniać zgłoszone do projektu uwagi oraz mogłyby wprowadzać mechanizmy intensywniej chroniące konstytucyjną wolność działalności gospodarczej.

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez: dra Adama Krzywonia, dra hab. Adama Doliwę, prof. UwB, dra hab. Macieja Kalińskiego, prof. UW, dra hab. Tomasza Bąkowskiego, prof. UG, prof. dra hab. Dariusza Kijowskiego oraz prof. dr hab. Elżbietę Kornberger-Sokołowską, Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 7 lipca 2015 r.

 

 

[1] Co prawda w obowiązującym porządku prawnym można wskazać na przypadki użycia omawianego terminu – przykładowo w ustawie z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278) występuje zwrot „nadrzędny interes publiczny” i nawet wbrew jego istocie oraz zastosowaniu został w on art. 2 ust. 1 pkt 7 zdefiniowany.

[2] „W zasadzie”, gdyż nieprawdziwość złożonego oświadczenia o spełnianiu wymagań stawianych przedsiębiorcom prowadzącym działalność regulowaną może mieć jednak zakres nieistotny, który nie „przekreśla” przedsiębiorcy jako spełniającego powyższe wymagania (np. niewłaściwe daty, adresy, nazwy własne wymienionych w oświadczeniu instytucji etc.). W takich przypadkach sankcja 3-letniej karencji może się wydać nadmiernie uciążliwa.

[3] W proponowanym brzmieniu art. 91 ust. 2 założono, że organ nie może odmówić przedsiębiorcy zezwolenia, jeżeli wnioskodawca spełnia przewidziane prawem warunki jego uzyskania. Trudno jednak traktować przytoczone wyżej przesłanki decyzji odmownej jako „przewidziane prawem warunki uzyskania” zezwolenia.