Opinia z 9 listopada 2018 r. o projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych

(Minister Przedsiębiorczości i Technologii)

 

  Rada Legislacyjna                                                                                                2018-11-09

             przy

Prezesie Rady Ministrów

       RL-033-20/18 

                                                                                                                                                             

   Opinia o projekcie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych

 

  1. Uwagi ogólne

 

Projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (dalej: „Projekt”) – przekazany do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej pismem Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji z dnia 21 września 2018 r. – zmierza do zwiększenia dyscypliny płatniczej w obrocie gospodarczym oraz eliminacji nadużywania swobody zawierania umów na niekorzyść wierzyciela poprzez przyjęcie skutecznych instrumentów ochrony wierzycieli i stanowi kolejny krok zmierzający do zwalczania opóźnień w płatnościach handlowych.

W uzasadnieniu Projektu projektodawca słusznie zauważył, że jedną z przyczyn niemożności wykorzystania potencjału rozwojowego przez polskich przedsiębiorców, w tym szczególnie tych z sektora MŚP, są problemy z płynnością finansową. Kłopoty z płynnością wynikają z kolei między innymi z tzw. zatorów płatniczych. Projektodawca zdefiniował zatory płatnicze jako nieterminowe wywiązywanie się z odroczonych płatności. Kolejnym, zdecydowanie negatywnym zjawiskiem, które występuje w praktyce obrotu gospodarczego, jest stosowanie zbyt długich, często nieuzasadnionych gospodarczym charakterem danej transakcji, terminów płatności za dostarczone towary i usługi. Brak terminowej zapłaty za towary lub usługi, jak również długie oczekiwanie na nią, generuje szereg negatywnych konsekwencji, do których projektodawca zaliczył:

•          brak możliwości regulowania przez wierzycieli własnych należności, co prowadzić może do narastania zjawiska zatorów płatniczych – kolejne przedsiębiorstwa w łańcuchu dostaw nie otrzymują należności za dostarczone towary lub wykonane usługi, co często negatywnie wpływa na kondycję i rozwój przedsiębiorstw w konkretnej branży szczególnie dotkniętej zatorami;

•          ponoszenie dodatkowych (ponad konieczne) kosztów prowadzenia działalności związanych z przeterminowanymi należnościami – przedsiębiorcy płacą za uzyskanie alternatywnego źródła pieniądza oraz za obsługę przeterminowanych należności, w tym wdrożenie procedur ograniczania ryzyka współpracy z nierzetelnym kontrahentem. Co ważne, te dodatkowe koszty są najwyższe dla mikro- i małych przedsiębiorców;

•          osłabienie inwestycji – szczególnie przez przedsiębiorców z sektora MŚP. Wynika to z faktu, że inwestycje charakteryzują się dużą elastycznością, czyli możliwością odłożenia ich w czasie w przypadku problemów z kapitałem;

•          trudności z wprowadzaniem na rynek nowych produktów, co w konsekwencji hamuje rozwój przedsiębiorstw (wzrost);

•          konieczność podnoszenia cen produktów lub usług;

•          zmniejszanie funduszu wynagrodzeń w tym ograniczanie zatrudnienia.

Wskazane wyżej spostrzeżenia są słuszne, aczkolwiek należy zauważyć, że uzasadnienie Projektu w  żaden sposób nie odnosi się do problematyki przyczyn powstawania w Polsce zatorów płatniczych. Z kolei w Ocenie Skutków Regulacji twórcy Projektu ograniczyli się do wskazania dwóch takich przyczyn (tj. brak środków finansowych u przedsiębiorcy oraz umyślne niepłacenie należności jako strategia funkcjonowania przedsiębiorstwa – zob. Ocena Skutków Regulacji, s. 2), które zresztą zostały wskazane bardzo pobieżnie i nie dotykają całej istoty i złożoności tego zjawiska. Tymczasem w Polsce i na świecie były prowadzone wielokrotnie naukowe badania przyczyn powstawania zatorów płatniczych i zostały też wypracowane różnorodne środki zaradcze, bynajmniej nieograniczające się do samego tylko tworzenia ustaw.

Wśród głębszych przyczyn zatorów płatniczych należy wymienić przyczyny zewnętrzne (makroekonomiczne) oraz wewnętrzne, związane z polityką samego przedsiębiorcy. Do przyczyn zewnętrznych zalicza się przede wszystkim koniunkturę gospodarczą, politykę pieniężną i fiskalną, sytuację finansów publicznych. Natomiast wśród przyczyn wewnętrznych należy w pierwszym rzędzie wymienić ułomną politykę samego przedsiębiorcy w zakresie kształtowania jego kapitału obrotowego netto. Mankamenty tej polityki polegają na niedostatecznym wykorzystywaniu przez przedsiębiorcę istniejących rezerw płynności oraz na złym zarządzaniu środkami pieniężnymi, należnościami, zapasami i zobowiązaniami z tytułu dostaw i usług. Wyeliminowanie tych mankamentów wymaga lepszego zarządzania ryzykiem związanym z odroczonymi płatnościami oraz bardziej optymalnego kształtowania poziomu płynności u przedsiębiorcy, poprzez oddziaływanie na aktywną oraz pasywną stronę bilansu (G. Golawska-Witkowska, E. Mazurek-Krasodomska, A. Rzeczycka, Zatory płatnicze a odroczone płatności, Pieniądze i Więź 2016, nr 3(72), s. 50-51 oraz wskazana tam dalsza literatura).

Powyższe rozważania wskazują, że zjawisko zatorów płatniczych ma wiele przyczyn i stosownie do tego różnorodne powinny być środki służące ograniczaniu tego zjawiska. Wśród tychże instrumentów zaradczych powinny się znajdować nie tylko środki prawne w postaci aktów prawnych, ale również inne instrumenty, w tym określone rozwiązania organizacyjne i przedsięwzięcia gospodarcze (także zresztą w pewnym zakresie regulowane prawem). Specjaliści zajmujący się zjawiskiem zatorów płatniczych w Polsce wskazują na konieczność wdrażania takich remediów jak: stałe polepszanie i rozszerzanie dostępu przedsiębiorców do informacji o zaległościach publicznoprawnych przedsiębiorców oraz osób powiązanych z nimi kapitałowo; promowanie alternatywnych metod rozstrzygania sporów; wsparcie dla przedsiębiorców poszukujących i wdrażających bardziej innowacyjne sposoby walki z zatorami płatniczymi (takimi jak mikrofaktoring); zwiększanie roli organizacji zrzeszających przedsiębiorców (stowarzyszeń branżowych, samorządu gospodarczego) w wypracowywaniu standardów dotyczących terminów i warunków płatności; zwiększanie zakresu korzystania przez przedsiębiorców z elektronicznych faktur oraz elektronicznych systemów zarządzania umowami z wierzycielami i dłużnikami; dalsze ułatwienia dla wierzycieli w dochodzeniu ich należności od kontrahentów (P. Białowolski, A. Łaszek, Zatory płatnicze: duży problem dla małych firm, Forum Obywatelskiego Rozwoju, 2017, s. 42-43, opracowanie dostępne na stronie: https://for.org.pl/pl/a/5213,raport-for-zatory-platnicze-duzy-problem-dla-malych-firm; E. Mączyńska, Wierzytelności – fundamentalna kwestia ekonomiczna i prawna [w:] Ochrona praw wierzycieli w Polsce. Wymiar ekonomiczny. Koszty transakcyjne. Prawne formy zabezpieczeń. Informatyzacja sądownictwa, red. J. Gołaczyński, E. Mączyńska, Warszawa 2017, s. 49-50).

Niezależnie od powyższego, działania legislacyjne zmierzające do zwalczania opóźnień w płatnościach handlowych należy ocenić zdecydowanie pozytywnie. Ograniczenie opóźnień w płatnościach przyczyni się do zwiększenia konkurencyjności przedsiębiorców, w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, poprawi przepływy pieniężne w przedsiębiorstwach, a w konsekwencji ograniczy zjawisko niewypłacalności przedsiębiorców.

W dalszej części opinii zostaną przedstawione uwagi szczegółowe odnoszące się do poszczególnych przepisów Projektu. Uwagi szczegółowe zostaną przedstawione odrębnie dla przepisów prawa podatkowego ujętych w Projekcie (art. 2, 3 i 5 Projektu) oraz dla pozostałych przepisów. Taka konstrukcja opinii znajduje swoje uzasadnienie w tematycznym powiązaniu projektowanych zmian w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych[1], ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych[2] oraz ustawie o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne[3] co uzasadnia ich łączne zaprezentowanie.

 

  1. Uwagi szczegółowe dotyczące art. 1, art. 4, art. 6-13 Projektu

 

Art. 1

Przepis art. 1 Projektu dotyczy zmian w ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego[4]. Zaproponowane zmiany wprowadzają uproszczoną procedurę nakazową, nakładają na sąd obowiązek doliczania z urzędu odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych oraz dostosowują obecne regulacje do zmian w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych[5].

 

Art. 1 pkt 1 a)

(proponowana zmiana w art. 485 § 2a k.p.c.)

 

Zmiana jest konsekwencją dodania w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych przepisu przewidującego podwyższenie kwoty rekompensaty o 1% kwoty należności głównej (dodawany ust. 1 w art. 10). Proponowana zmiana nie budzi wątpliwości.

 

Art. 1 pkt 1b)

(zmiana polegająca na dodaniu § 2b w art. 485 k.p.c.)

 

Proponowana zmiana wprowadza uproszczoną procedurę nakazową w przypadku gdy wartość roszczenia nie przekracza 75.000 zł.

Obecnie, zgodnie z art. 485 § 2a k.p.c., sąd wydaje nakaz zapłaty na podstawie dołączonej do pozwu umowy, dowodu spełnienia wzajemnego świadczenia niepieniężnego, dowodu doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, jeżeli powód dochodzi należności zapłaty świadczenia pieniężnego, odsetek w transakcjach handlowych określonych w utz lub kwoty, o której mowa w art. 10 ust. 1 utz, oraz na podstawie dokumentów potwierdzających poniesienie kosztów odzyskiwania należności, jeżeli powód dochodzi również zwrotu kosztów, o których mowa w art. 10 ust. 2 utz. W uzasadnieniu Projektu wskazano, że obecnie powód aby uzyskać nakaz zapłaty musi przedstawić dowód spełnienia świadczenia wzajemnego co w praktyce jest trudne gdyż sądy w zasadzie akceptują wyłącznie protokół odbioru. Projektodawca proponuje więc aby zamiast przedstawienia dowodu spełnienia świadczenia wzajemnego powód mógł jedynie uprawdopodobnić spełnienie świadczenia wzajemnego (projektowany § 2b art. 485 k.p.c.).

Propozycja ta nie zasługuje na aprobatę.

Po pierwsze, nie wydaje się aby rzeczywiście sądy akceptowały wyłącznie protokół odbioru, gdyż to, jaki dokument jest dowodem spełnienia wzajemnego świadczenia niepieniężnego, zależy od charakteru tego świadczenia. W niektórych przypadkach (roboty budowlane, umowa o dzieło) faktycznie może być to jedynie protokół odbioru. W innych przypadkach będzie to np. dowód dostawy. W praktyce obrotu gospodarczego uzyskiwanie dowodów odbioru czy też dostawy jest powszechne, a z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu powinno być promowane. W razie ewentualnego sporu co do zasadności należności posiadanie dowodu spełnienia świadczenia wzajemnego zdecydowanie ułatwia dochodzenie należności.

Po drugie, nie można tracić z pola widzenia faktu, że zgodnie z art. 492 § 1 k.p.c. nakaz zapłaty z chwilą wydania stanowi tytuł zabezpieczenia, wykonalny bez nadawania mu klauzuli wykonalności. Przyjęcie zaproponowanego rozwiązania oznaczałoby, że wierzyciel mógłby uzyskać zabezpieczenie swojego roszczenia również wówczas gdy według ogólnych zasad nie istniałyby podstawy do zabezpieczenia roszczenia zgodnie z art. 730(1) § 1 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem do udzielenia zabezpieczenia niezbędne jest nie tylko uprawdopodobnienie roszczenia (jak w projektowanym ust. 2a art. 485) ale również wykazanie interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia. Jest to wyraz założenia, że zabezpieczenie jest pewnym wyjątkiem od zasady, zgodnie z którą dopiero roszczenie udowodnione daje wierzycielowi podstawę do ingerencji w sferę majątkową dłużnika. Tymczasem, projektowany § 2b art. 485 k.p.c. pozwoli uzyskać zabezpieczenie jedynie na podstawie uprawdopodobnienia roszczenia bez konieczności wykazania interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia.

Po trzecie, proponowana regulacja zdecydowanie uprzywilejowuje potencjalnego wierzyciela kosztem dłużnika. W postępowaniu zabezpieczającym, oprócz wskazanego wyżej szerszego katalogu przesłanek udzielenia zabezpieczenia, dłużnik jest chroniony również w ten sposób, że sąd może zabezpieczyć interesy dłużnika poprzez zobowiązanie wierzyciela do złożenia kaucji. Zgodnie z art. 739 § 1 k.p.c., wykonanie postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia sąd może uzależnić od złożenia przez uprawnionego kaucji na zabezpieczenie roszczeń obowiązanego lub, stosownie do okoliczności, innych osób, powstałych w wyniku wykonania postanowienia o zabezpieczeniu. Z kaucji tej będzie przysługiwało obowiązanemu lub, stosownie do okoliczności, innym osobom dotkniętym wykonaniem postanowienia o zabezpieczeniu pierwszeństwo zaspokojenia przed innymi należnościami zaraz po kosztach egzekucyjnych. Zgodnie z art. 743 § 3 k.p.c., jeżeli wykonanie postanowienia o zabezpieczeniu zostało uzależnione od złożenia przez uprawnionego kaucji na zabezpieczenie roszczeń obowiązanego, powstałych w wyniku wykonania postanowienia o zabezpieczeniu, sąd nadaje mu klauzulę wykonalności albo przewodniczący zaopatruje je we wzmiankę o wykonalności, po złożeniu kaucji. Tymczasem, projektowany § 2b art. 485 k.p.c. nie tylko liberalizuje przesłanki uzyskania zabezpieczenia w postaci nakazu zapłaty w porównaniu do uzyskania zabezpieczenia w postępowaniu zabezpieczającym, ale nie przewiduje żadnej ochrony dla dłużnika.

 

Art. 1 pkt 1c)

(zmiana polegająca na dodaniu § 2c w art. 485)

 

Projektodawca proponuje dodanie w art. 485 § 2c w następującym brzmieniu: „W nakazie zapłaty, o którym mowa w § 2b, sąd z urzędu zasądza na rzecz powoda odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych, o których mowa w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych oraz kwotę, o której mowa w art. 10 ust. 1 tej ustawy albo tą kwotę powiększoną zgodnie z art. 10 ust. 1a tej ustawy [podkreślenie dodane – przyp.]”.

Proponowaną zmianę należy ocenić negatywnie z następujących względów:

  1. Zgodnie z art. 321 § 1 k.p.c. sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Przepis ten wyraża podstawową zasadę wyrokowania dotyczącą przedmiotu orzekania, według której sąd związany jest żądaniem zgłoszonym przez powoda w powództwie (ne eat iudex ultra petita partium), a więc nie może wbrew żądaniu powoda (art. 187 § 1 pkt 1 k.p.c.) zasądzić czegoś jakościowo innego albo w większym rozmiarze czy też zasądzić powództwo na innej podstawie faktycznej niż wskazana przez powoda. Zasada ta jest wyrazem podstawowego dla procesu cywilnego założenia, że to powód jest dysponentem procesu, to dla ochrony jego interesów proces został wszczęty i to on decyduje co jest przedmiotem procesu. Założenie, że sąd z urzędu ma doliczać odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych jest sprzeczne z przedstawioną wyżej zasadą.

  2. Projektowany przepis nie ma uzasadnienia aksjologicznego. Trudno zrozumieć dlaczego sąd powinien z urzędu orzekać o odsetkach, a nie ma obowiązku orzekania z urzędu o świadczeniu głównym, np. wówczas gdy powód dochodzi jedynie części kwoty z niezapłaconej faktury. Brak możliwości orzekania z urzędu o roszczeniu, którego nie dochodzi powód jest założeniem słusznym. Jednakże zasada ta powinna tak samo dotyczyć należności głównej, jak i odsetek.

  3. Projektowana zmiana zdaje się zakładać, że powód odsetek nie dochodzi przez przeoczenie czy też nieznajomość prawa. Tymczasem może być tak, że powód nie dochodzi odsetek, gdyż zaliczył na poczet odsetek częściowe wpłaty dokonane przez dłużnika. Zgodnie z art. 451 § 1 k.c., dłużnik mający względem tego samego wierzyciela kilka długów tego samego rodzaju może przy spełnieniu świadczenia wskazać, który dług chce zaspokoić. Jednakże to, co przypada na poczet danego długu, wierzyciel może przede wszystkim zaliczyć na związane z tym długiem zaległe należności uboczne oraz na zalegające świadczenia główne.

  4. Projektowany przepis nakłada na sąd obowiązek orzekania z urzędu o odsetkach, podczas gdy z dokumentów załączonych do pozwu może nie wynikać początkowy termin biegu odsetek. Terminzapłaty powinien być określony w umowie. Umowę powód powinien załączyć do pozwu. Nie oznacza to jednak, że zawsze w umowie pisemnej będzie określony termin zapłaty. Po pierwsze, jeżeli dla dokonania określonej czynności prawnej nie jest wymagana forma pisemna, to strony mogą zawrzeć umowę również ustnie (z oczywistych względów umowa ustna nie pozwoli na uzyskanie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym) albo w sposób mieszany tzn. mogą zawrzeć umowę pisemną ograniczoną jedynie do essentialia negotti danej czynności prawnej. W takiej sytuacji termin zapłaty może zostać uzgodniony ustnie pomiędzy stronami i wówczas nie będzie wynikał z umowy, ale będzie np. określony na fakturze albo rachunku. Jednakże ustawodawca nie nakłada na powoda obowiązku załączania do pozwu faktury lub rachunku, ale jedynie dowodu doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku. W praktyce sądowej bardzo często do pozwu jest załączane jedynie zwrotne potwierdzenie odbioru korespondencji, ale nie jest załączana sama faktura albo rachunek. Może więc zdarzyć się, że sąd nie będzie miał możliwości ustalenia początkowego terminu biegu odsetek.

 

Art. 1 pkt 2)

(zmiana art. 486 § 2 k.p.c.)

 

            Obecnie, zgodnie z art. 486 § 2 k.p.c., w sprawach, o których mowa w art. 485 § 2a, sąd wydaje nakaz zapłaty, a w razie braku podstaw do jego wydania przewodniczący wyznacza rozprawę albo posiedzenie niejawne nie później niż przed upływem 2 miesięcy od dnia wniesienia pozwu albo od dnia uzupełnienia braków pozwu. Projektowana zmiana zakłada skrócenie tego terminu do 14 dni w sprawach, o których mowa w art. 485 § 2b, czyli w sprawach, w których wartość roszczenia nie przekracza 75.000 zł. Takie skrócenie terminu oznacza, że w sprawach tych wyznaczenie terminu rozprawy zawsze nastąpi bez otrzymania odpowiedzi na pozew gdyż z uwagi na zasady dotyczące przygotowania i obrotu korespondencji w sądzie oraz zasady doręczania przesyłek sądowych przez doręczyciela pocztowego nie będzie możliwe w takim terminie otrzymanie odpowiedzi na pozew. To z kolei uniemożliwi rzetelne wyznaczenie terminu rozprawy tj. w taki sposób, aby na jednym terminie przeprowadzić całe postępowanie dowodowe i wydać wyrok. Jeżeli bowiem pozwany zgłosi w odpowiedzi na pozew wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków, to świadkowie ci nie zostaną wezwani na wyznaczony już termin, gdyż czas, który sędzia przeznacza na posiedzenie wyznaczone w celu przeprowadzenia rozprawy jest dostosowany do ilości czynności, które na tym posiedzeniu mają być przeprowadzone. Wobec tego, w pełni podzielając dążenie projektodawcy do skrócenia czasu trwania postępowania sądowego, należy zaproponować zamiast 14 dni przynajmniej termin 1 miesiąca od dnia wniesienia pozwu. Taki termin[6] pozwoli na wysłanie pozwanemu odpisu pozwu, otrzymanie odpowiedzi na pozew i wyznaczenie terminu rozprawy.

 

art. 4

 

Przewidziane w Projekcie zmiany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[7] należy zasadniczo ocenić pozytywnie, z uwzględnieniem uwag wskazanych poniżej.

Proponowane zmiany zakładają uzupełnienie katalogu czynów nieuczciwej konkurencji o działanie polegające na „narzucaniu przez przedsiębiorcę nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczone produkty lub wykonane usługi, w szczególności z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych” (dodany art. 17g w uznk). Odpowiedzialność za taki czyn zabroniony będzie miała charakter prywatnoprawny, czyli będzie wymagać aktywności pokrzywdzonego wierzyciela. Wierzyciel będzie mógł skorzystać z uprawnień przewidzianych w art. 18 uznk, w szczególności z roszczenia o odszkodowanie lub o zwrot bezpodstawnie uzyskanych korzyści. Zasadniczo należy uznać, że propozycja ta realizuje cel Projektu i może przyczynić się do zmniejszenia zatorów płatniczych oraz eliminacji niepożądanych zachowań w obrocie gospodarczym.

Niemniej jednak wątpliwości może budzić zaproponowana w Projekcie legalna definicja nowego czynu nieuczciwej konkurencji w postaci narzucania przez przedsiębiorcę nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczone produkty lub wykonane usługi (art. 17g ust. 2 uznk w brzmieniu przewidzianym w Projekcie). W projektowanej definicji zawarto odwołanie do pojęcia „dobrych obyczajów” („Przez narzucanie przez przedsiębiorcę nadmiernie długich terminów zapłaty rozumie się ustalenie w umowie terminu zapłaty z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych na skutek wykorzystania przez dłużnika znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym między dłużnikiem a wierzycielem w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami [podkreślenie dodane – przyp.]”). W tym kontekście z pewnością pojawi się w praktyce spór prawny w kwestii tego, czy „dobre obyczaje” w rozumieniu art. 17g ust. 2 uznk w brzmieniu przewidzianym w Projekcie oznaczają to samo co „dobre obyczaje” w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, czy też – alternatywnie – jest to pojęcie swoiste, które należy rozumieć uwzględniając specyfikę czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na narzucaniu nadmiernie długich terminów zapłaty.

Aby zilustrować wagę zarysowanej wyżej wątpliwości interpretacyjnej należy przypomnieć, że w doktrynie prawa konkurencji od początku obowiązywania uznk toczy się spór w kwestii znaczenia prawnego klauzuli generalnej definiującej czyn nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 uznk („Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”). Jeden pogląd zakłada, że przy stosowaniu uznk do czynów nieuczciwej konkurencji szczegółowo zdefiniowanych w uznk nie należy sięgać do klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk (A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), Przegląd Prawa Handlowego 1994, nr 10, s. 3). Drugi pogląd zakłada, że przy stosowaniu uznk do czynów nieuczciwej konkurencji szczegółowo zdefiniowanych w uznk nadal należy współstosować klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 uznk, co sprawia, że dany czyn nieuczciwej konkurencji szczegółowo zdefiniowany w uznk ma taki charakter tylko wtedy, gdy dodatkowo spełnia przesłanki z art. 3 ust. 1 uznk (w tym sprzeczność z dobrymi obyczajami, zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta). Ten ostatni pogląd obecnie zdecydowanie przeważa w doktrynie i orzecznictwie (zob. szeroko M. Zdyb, Art. 3 [w:] A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M. Sieradzka, J. Sroczyński, M. Szydło, M. Wyrwiński, M. Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. M. Zdyb, M. Sieradzka, Warszawa 2011, s. 87 i n.). Przy założeniu dominowania tego drugiego poglądu nie ma potrzeby odwoływania się w szczegółowych definicjach czynów nieuczciwej konkurencji skodyfikowanych w uznk do tych pojęć, które i tak już występują w klauzuli generalnej  w art. 3 ust. 1 uznk, w tym do pojęcia „dobrych obyczajów”. Ustawodawca do tej pory w zasadzie unikał takich powtórzeń, z jednym wyjątkiem dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy. Mianowicie, przy definiowaniu czynów nieuczciwej reklamy ustawodawca posłużył się pojęciem „dobrych obyczajów” (zob. art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 16 ust. 3 uznk). W związku z tym w doktrynie wywiązał się nierozstrzygnięty do dzisiaj spór prawny w kwestii tego, czy „dobre obyczaje” w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 16 ust. 3 uznk oznaczają to samo co „dobre obyczaje” w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk (zob. zreferowanie tego sporu i podanie nazwisk protagonistów w pracy M. Sieradzka, Art. 16 [w:] A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M. Sieradzka, J. Sroczyński, M. Szydło, M. Wyrwiński, M. Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, op. cit., s. 581 i n.).

Na gruncie projektowanej definicji można co prawda zaproponować taką interpretację, zgodnie z którą odwołanie do pojęcia „dobrych obyczajów” będzie stanowiło modyfikację (zawężenie i uzupełnienie) klauzuli generalnej ujętej w art. 3 ust. 1 uznk. Otóż, zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk  czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, co oznacza, że do zakwalifikowania określonego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji wystarczy (po spełnieniu dalszych przesłanek określonych w tym przepisie) zidentyfikowanie alternatywnie sprzeczności tego działania z prawem lub z dobrymi obyczajami. Tymczasem, na gruncie zaproponowanej definicji narzucania przez przedsiębiorcę nadmiernie długich terminów zapłaty można przyjąć, że chodzi o działanie, które jednocześnie (kumulatywnie) jest sprzeczne z prawem („ustalenie terminu zapłaty z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych”) i dobrymi obyczajami (działanie to ma być realizowane przez wykorzystanie przez dłużnika znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym między dłużnikiem a wierzycielem w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami). Jeżeli taka była intencja projektodawcy co do znaczenia zaproponowanej definicji warto byłoby szczegółowo wyjaśnić to w uzasadnieniu Projektu. Trzeba jednak zauważyć, że zaproponowana wyżej interpretacja oznacza, że zakres zastosowania projektowanego przepisu będzie bardzo wąski. W tym kontekście zastanawia również to, dlaczego projektodawca ograniczył zakres projektowanej definicji wyłącznie do sytuacji, gdy ustalenie niezgodnych z ustawą terminów zapłaty następuje wskutek wykorzystania znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym między dłużnikiem a wierzycielem. Po pierwsze, nie tylko różnice w potencjale ekonomicznym mogą powodować zachwianie równowagi negocjacyjnej przedsiębiorców. Po drugie, wymaganie aby dysproporcja w potencjale ekonomicznym była znaczna, a jej wykorzystanie nastąpiło w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami[8] powoduje, że wykazanie tych okoliczności w przypadku ewentualnego sporu może być znacznie utrudnione.

Można ponadto postawić pytanie, dlaczego do przykładowego katalogu czynów nieuczciwej konkurencji wymienionego w art. 3 ust. 2 uznk, zawierającego najbardziej istotne czyny spośród tych unormowanych w uznk, twórcy Projektu nie dodają czynu w postaci narzucania przez przedsiębiorcę nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczone produkty lub wykonane usługi, skoro, jak wynika z całego Projektu i jego uzasadnienia, przywiązują oni tak mocną wagę do konieczności zwalczania nieuczciwego wydłużania terminów zapłaty? W zasadzie de lege ferenda powinno być tak, że w art. 3 ust. 2 uznk powinny być wymienione wszystkie czyny nieuczciwej konkurencji szczegółowo unormowane w uznk (co oczywiście nie powinno wykluczać równoległego stosowania do tych czynów klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk, razem z przepisami szczegółowymi uznk definiującymi poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji), zaś niezależnie od tego za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk powinien być uznawany każdy czyn spełniający przesłanki klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk, nawet jeżeli nie jest on wymieniony w przykładowym katalogu z art. 3 ust. 2 uznk oraz nie jest unormowany w szczegółowych przepisach uznk. Takie rozwiązanie prawne byłoby poprawne i konsekwentne z formalnoprawnego punktu widzenia, a ponadto realizowałoby cele uznk.

Podsumowując:

  1. W uzasadnieniu Projektu ustawy projektodawca powinienodnieść się do wskazanych wyżej trudności interpretacyjnych związanych z odwołaniem do pojęcia „dobrych obyczajów”, które to pojęcie i tak już występuje w mającym w tym przypadku paralelne zastosowanie przepisie art. 3 ust. 1 uznk;

  2. Projektodawca winien rozważyć czy z punktu widzenia celów Projektu zaproponowana definicja narzucania nadmiernie długich terminów zapłaty nie powinna mieć szerszego zakresu i odnosić się do każdej sytuacji ustalenia terminu zapłaty z naruszeniem przepisów utz w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami[9];

  3. Z punktu widzenia celów Projektu celowe byłoby dodanie do katalogu określonego w art. 3 ust. 2 uznk czynu w postaci narzucania przez przedsiębiorcę nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczone produkty lub wykonane usługi.

 

Art. 6

Przepis art. 6 Projektu ustawy przewiduje zmianę art. 200 ustawy – Prawo zamówień publicznych[10], który wymienia enumeratywnie przypadki naruszenia przepisów ustawy, kreujące po stronie zamawiającego odpowiedzialność na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych.

W uzasadnieniu Projektu ustawy projektodawca wskazał, że “Na rynku zamówień publicznych nadal nie osiągnięto pożądanego, wysokiego poziomu przestrzegania ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych”. Spostrzeżenie to jest trafne i uzasadnia  wprowadzenie wyraźnego przepisu sankcjonującego naruszenia przepisów o terminach zapłaty w transakcjach handlowych przy zawieraniu umów w sprawach zamówień publicznych.

W konsekwencji, Projekt trafnie proponuje, aby karze pieniężnej podlegał zamawiający, który zawiera umowę z naruszeniem przepisów utz (nowy art. 200 ust. 1 pkt 5 Pzp). W tym kontekście pojawia się wszakże pytanie, dlaczego twórcy Projektu nie zdecydowali się przewidzieć kary pieniężnej dla zamawiającego, który zawiera umowę z naruszeniem terminów zapłaty przewidzianych w samej ustawie Pzp? Chodzi tutaj mianowicie o art. 143b ust. 2 Pzp w zw. z art. 143d ust. 1 pkt 5 Pzp. De lege ferenda byłoby warto sankcjonować karą pieniężną również tych zamawiających, którzy zawierają umowę w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów Pzp mówiących o terminach zapłaty, tym bardziej że do tych ostatnio wspomnianych przepisów Projekt odwołuje się w art. 7, gdzie naruszenie tychże przepisów jest przez twórców Projektu kwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 7 pkt 2 Projektu, w zakresie, w jakim zostaje dodany nowy art. 16 ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).

 

Art. 7

            Przepis art. 7 Projektu ustawy dotyczy zmiany ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych[11].  Proponowane zmiany są dwojakiego rodzaju.

            Po pierwsze projektodawca określa typy zachowań, które nie są naruszeniami dyscypliny finansów publicznych (art. 7 pkt 1). Należą do nich przede wszystkim: dokonanie zapłaty należności handlowej przed terminem zapłaty określonym w umowie oraz niedochodzenie rekompensaty z tytułu braku terminowego zapłaty, jeśli rekompensata ta jest równa lub przekracza wysokość należności głównej.

            Po wtóre, projektodawca określił nowe typy zachowań, które staną się z chwilą wejścia w życie omawianego Projektu naruszeniami dyscypliny finansów publicznych (art. 7 pkt 2). Takim zachowaniami, zgodnie z Projektem, są: zawarcie umowy z terminem zapłaty przekraczającym terminy określone w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych lub ustawie Pzp oraz niewykonanie lub wykonanie zobowiązania jednostki finansów publicznych z naruszeniem terminów określonych w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.

            Projektowany przepis nie stanowi wykonania dyrektywy PE i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych.

 

Art. 7 pkt 1

 

            Co do pierwszej kwestii (projektowany art. 5 ust. 4 pkt 2) powstaje wątpliwość, czy przepis nie będzie rozumiany jako nazbyt daleko idący i nie doprowadzi do nadużyć władzy. Zgodnie z projektowanym przepisem możliwe jest dokonanie zapłaty należności w transakcji handlowej przed terminem zapłaty określonym w umowie. Ponieważ utz co do zasady nie posługuje się pojęciem należności, lecz takimi pojęciami jak terminy spełnienia świadczenia lub też wymagalność świadczenia pieniężnego, nie jest jasne jak należy rozumieć pojęcie należności. Możliwą interpretacją byłoby twierdzenie, że najwcześniejszym możliwym terminem dokonania zapłaty byłby w takiej sytuacji dzień zawarcia umowy, jeszcze bez jej choćby częściowego wykonania. W takiej sytuacji podmiot publiczny mógłby stać się kredytodawcą wykonawcy. Należałoby zatem rozważyć, czy nie zastrzec możliwości dokonania zapłaty przed upływem terminu zapłaty określonym w umowie, ale już po wykonaniu lub częściowym wykonaniu umowy lub nie ograniczyć zakresu, w jakim wyłączona jest odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do sytuacji w których wierzytelność już istnieje, lecz jedynie nie jest jeszcze wymagalna (co nawiązałoby do znanego cywilistyce pojęcia wymagalności, odrębnego przecież od kwestii istnienia wierzytelności). Taka też była zapewne intencja projektodawcy, którą wyraził w uzasadnieniu Projektu. Chodzi bowiem przede wszystkim o to, aby podmioty publiczne nie czekały z zapłatą do dnia określonego w umowie, lecz mogły dokonać zapłaty „np. kilka dni po otrzymaniu faktury”.

Na aprobatę zasługuje możliwość niedochodzenia rekompensaty, w sytuacji gdy jest ona równa lub wyższa od należności głównej (projektowany art. 5 ust. 4 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Projektowane rozwiązanie niewątpliwie przyczyni się do ograniczenia liczby spraw kierowanych do sądów. Nierzadko zdarza się bowiem, że podmiot publiczny dochodzi wyłącznie rekompensaty albo dochodzi rekompensaty oraz należności głównej, której wysokość jest znacznie niższa niż kwota rekompensaty. Takie zjawisko należy ocenić negatywnie, gdyż generowanie znacznej liczby spraw sądowych o zapłatę, w których dochodzona jest wyłącznie kwota rekompensaty powoduje znaczne koszty dla Skarbu Państwa. Projektowane rozwiązanie niewątpliwie ograniczy to szkodliwe dla wymiaru sprawiedliwości zjawisko.

 

Art. 7 pkt 2

 

Na aprobatę zasługuje również wprowadzenie odpowiedzialności podmiotów publicznych za nieprzestrzeganie przepisów utz oraz niewykonanie lub wykonanie zobowiązania z naruszeniem określonych prawnie terminów.

            W szczególności, w art. 16 ust. 1a ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych dodawane są przez Projekt nowe czyny stanowiące przejaw naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z art. 16 ust. 1a pkt 1 tej ostatniej ustawy w brzmieniu przewidzianym w Projekcie, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest „zawarcie umowy z terminem zapłaty przekraczającym terminy określone w przepisach ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych albo w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych”. W tym kontekście należy zauważyć, że art. 16 ust. 1a pkt 1 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych w brzmieniu przewidzianym w Projekcie, w zakresie, w jakim odwołuje się do zawarcia umowy z terminem zapłaty przekraczającym terminy określone w przepisach ustawy Pzp, dotyczy tak naprawdę tylko jednego przypadku, gdyż w ustawie Pzp jest tylko jeden przepis określający termin zapłaty. Chodzi tu mianowicie o przypadek, gdy zamawiający (a zamawiający jest najczęściej jednostką sektora finansów publicznych) zawrze umowę o roboty budowlane, w której termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy (stanowiący obligatoryjne postanowienie tej umowy – zob. art. 143d ust. 1 pkt 5 Pzp) będzie naruszał przepis art. 143b ust. 2 Pzp (art. 143b ust. 2 Pzp stanowi, że „Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.”; przy czym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 5 Pzp, umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy). De lege ferenda o wiele sensowniejsze byłoby traktowanie jako naruszenia dyscypliny finansów publicznych niewykonywania zobowiązań dotyczących zasad i terminów zapłaty określonych w Pzp. W ustawie Pzp jest bowiem bardzo wiele przepisów, które określają nie konkretne terminy zapłaty, ale raczej innego rodzaju reguły i zasady, zgodnie z którymi takie płatności powinny być dokonywane. Te ostatnio wspomniane reguły i zasady mają bardzo ważne znaczenie w zakresie zapobiegania zatorom płatniczym (i zresztą w tej intencji zostały one niegdyś wprowadzone do Pzp w toku licznych nowelizacji Pzp) i dlatego byłoby warto ich naruszenie traktować jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, co mogłoby bardziej mobilizować publicznych zamawiających (a konkretnie tych, którzy podlegają przepisom ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych) do rzetelnego wypełniania wynikających stąd powinności.

Tej ostatnio wspomnianej sytuacji naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp dotyczących zasad i terminów zapłaty określonych w Pzp nie dotyczy również art. 16 ust. 1a pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w brzmieniu przewidzianym w Projekcie. Ten ostatni przepis stanowi, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest „niewykonanie, albo wykonanie zobowiązania jednostki finansów publicznych z naruszeniem terminów określonych w przepisach, o których mowa w pkt 1” (z kolei przepisami „o których mowa w pkt 1” są przepisy ustawy Pzp oraz przepisy utz). W tym kontekście należy podkreślić, że art. 16 ust. 1a pkt 2 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych w brzmieniu przewidzianym w Projekcie jest sformułowany bardzo wadliwie i w istocie nie wiadomo, czego (jakich sytuacji) on dotyczy, w zakresie, w jakim mówi o „niewykonaniu” (ale czego?). Nie wiadomo bowiem, czy chodzi tutaj o niewykonanie wszelkich zobowiązań jednostki sektora finansów publicznych określonych w przepisach wskazanych w pkt 1, czy też chodzi o niewykonanie tych zobowiązań jednostki sektora finansów publicznych określonych w przepisach wskazanych w pkt 1, do których przywiązany jest konkretny termin określony w przepisach wskazanych w pkt 1 (nawiasem mówiąc, w powołanym przepisie brak jest też słowa „sektora” w zwrocie „jednostka finansów publicznych”). Powstaje zatem pytanie, czy „niewykonanie, albo wykonanie zobowiązania jednostki finansów publicznych z naruszeniem terminów określonych w przepisach, o których mowa w pkt 1” dotyczy wszelkich zobowiązań wynikających z odnośnych przepisów (np. zobowiązań do dotrzymywania terminów określonych w Pzp dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), czy tylko zobowiązań w zakresie zapłaty. Byłoby to jaśniejsze, gdyby w art. 16 ust. 1a pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w brzmieniu przewidzianym w Projekcie była mowa o „naruszeniu terminów zapłaty, określonych w przepisach, o których mowa w pkt 1”.

Biorąc powyższe pod uwagę należałoby de lege ferenda zaproponować następujące brzmienie art. 16 ust. 1a pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest „wykonanie zobowiązania jednostki sektora finansów publicznych z naruszeniem terminów zapłaty określonych w przepisach, o których mowa w pkt 1, albo niewykonanie zobowiązania do zapłaty pomimo upływu tych terminów, albo naruszenie innego zobowiązania dotyczącego zapłaty wynikającego z przepisów, o których mowa w pkt 1”.

 

Art. 8

 

Art. 8 Projektu wprowadza zmiany w przepisach ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów[12], polegające na poszerzeniu ustawowego (i przykładowego) katalogu porozumień ograniczających konkurencję oraz przejawów nadużywania pozycji dominującej.

Projektodawca słusznie zauważył, że ustalanie nadmiernie wydłużonych terminów zapłaty jest szkodliwe dla konkurencji co oznacza, że czyny takie powinny zostać wymienione wprost jako czyny naruszające konkurencję, zarówno jako porozumienie naruszające konkurencję, jak i formę nadużycia pozycji dominującej. W związku z powyższym w Projekcie za taką praktykę uznaje się „narzucanie przez przedsiębiorcę nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczone produkty lub wykonane usługi, w szczególności z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych” (projektowane przepisy art. 6 ust. 1 pkt 8 i art. 9 ust. 1 pkt 8 uokik). Propozycję tą, co do zasady, należy ocenić pozytywnie.

Należy jednakże zwrócić uwagę, że w dodawanym przez Projekt nowym art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik pojawia się rozróżnienie na „produkty” i „usługi” („ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczone produkty lub wykonane usługi, w szczególności z naruszeniem przepisów ustawy z dnia z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych”), podczas gdy w uokik występuje definicja legalna pojęcia „towaru”, obejmująca zarówno rzeczy, jak i usługi. Mianowicie, zgodnie z art. 4 pkt 7 uokik, pojęcie „towar” oznacza „rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane”. W takim układzie po wejściu w życie Projektu w obecnym brzmieniu powstaną wątpliwości w kwestii tego, co oznacza pojęcie „produktu” w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik, w tym w szczególności, czy owo pojęcie „produktu” obejmuje np. energię lub prawa majątkowe, skoro te ostatnie mieszczą się w pojęciu „towaru” (zdefiniowanym w art. 4 pkt 7 uokik), zaś w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie nie występuje pojęcie „towaru”. Zgodnie z ogólnymi regułami wykładni, jeżeli w ustawie są używane różne określenia, to oznaczają one coś odmiennego, a nie to samo. Tak więc pojęcia „produktu” z art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie nie można utożsamiać z pojęciem „towaru” w rozumieniu art. 4 pkt 7 uokik.  Można by oczywiście teoretycznie twierdzić, że pojęcie „produktu” w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie oznacza wszystko to, co mieści się w pojęciu „towar” (w rozumieniu art. 4 pkt 7 uokik) z wyłączeniem „usług” (które zostały w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie wymienione explicite). Taka interpretacja pozwoliłaby włączyć do pojęcia „produkt” w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie również energię, papiery wartościowe oraz inne prawa majątkowe, co byłoby niewątpliwie w interesie osób poszkodowanych zatorami płatniczymi wynikającymi z antykonkurencyjnych porozumień, a więc realizowałoby cel Projektu. Z drugiej jednak strony takiej wykładni może się sprzeciwiać wzgląd na racjonalność ustawodawcy, bo przecież gdyby ustawodawca chciał pojęcie „produktu” występujące w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie rozumieć szeroko, to użyłby w tym celu pojęcia „towar”, obejmującego zresztą również usługi, i zrezygnowałby z osobnego wspominania o usługach w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie. Skoro zaś ustawodawca tego zrobił (a dokładniej: skoro nie czynią tego obecnie twórcy Projektu), to – zakładając racjonalność ustawodawcy – prawdopodobnie chciał on, by pojęcie „produkt” w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie nie było rozumiane tak szeroko jak pojęcie „towaru” z art. 4 pkt 7 uokik (z wyłączeniem rzecz jasna usług, które są wymienione osobno w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie).

De lege ferenda należałoby postulować używanie w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie pojęcia „towaru”, gdyż stanowiłoby to przejaw konsekwencji terminologicznej ustawodawcy (pojęcie to pojawia się w uokik wielokrotnie i właśnie w podobnych kontekstach), a jednocześnie pozwoliłoby to na szeroką interpretację przedmiotu tych porozumień, które są zakazane przez art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie, z korzyścią dla osób poszkodowanych tego rodzaju antykonkurencyjnymi porozumieniami. Należałoby zatem zaproponować następujące brzmienie przepisu art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik: „ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczone towary, w szczególności z naruszeniem przepisów ustawy z dnia z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych”.

Należy ponadto krytycznie ocenić fakt, że art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie nie został powołany w innych przepisach uoik dotyczących porozumień ograniczających konkurencję określonych w uokik, w tym w szczególności w art. 6a i art. 7 ust. 3 uokik. Ewentualne uwzględnienie i powołanie art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie w art. 6a uokik pozwoliłoby na pociąganie do odpowiedzialności za antykonkurencyjne porozumienia przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie również osoby zarządzającej u przedsiębiorcy, która w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie trwania stwierdzonego antykonkurencyjnego porozumienia (i jego skutków) umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez danego przedsiębiorcę zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie. Z kolei ewentualne uwzględnienie i powołanie art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie w art. 7 ust. 3 uokik pozwoliłoby na objęciem zakazem ustanowionym w art. 6 ust. 1 pkt 8 uokik w brzmieniu przewidzianym w Projekcie porozumień tego rodzaju zawieranych również przez takich przedsiębiorców, których udział w rynku nie przekracza progów bagatelności określonych w art. 7 ust. 1 i 2 uokik. Przepisy art. 7 ust. 1 i 2 uokik ustalają progi bagatelnego udziału w rynku przedsiębiorców (tj. 5% lub 10%, w zależności, czy chodzi o przedsiębiorców, którzy są lub nie są względem siebie konkurentami) i przesądzają, że zakazy antykonkurencyjnych porozumień określone w art. 6 ust. 1 uokik nie mają zastosowania do porozumień zawieranych przez przedsiębiorców mających bagatelny udział w rynku. Jednocześnie art. 7 ust. 3 uokik stanowi, że owe wyłączenia z zakazów stosowane do przedsiębiorców o bagatelnym udziale rynkowym nie mają zastosowania do pewnych porozumień najmocniej negatywnie odczuwalnych dla konkurencji, określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i 7. Należałoby poddać pod rozwagę ustawodawcy zastanowienie się na tym, czy skoro tak negatywnie ocenia on zatory płatnicze implikowane antykonkurencyjnymi porozumieniami, to czy zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 8 w brzmieniu przewidzianym w Projekcie nie powinien być stosowany również do przedsiębiorców mających udział w rynku mniejszy niż progi wskazane w art. 7 ust. 1 i 2 uokik, tym bardziej, że takie właśnie rozwiązanie, polegające na objęciu zakazem z art. 6 uokik przedsiębiorców o bagatelnym udziale w rynku, jest de lege lata stosowane wobec przedsiębiorców zawierających tzw. zmowy przetargowe (art. 6 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 uokik).

 

Art. 9

 

Projektowany przepis wprowadza zmiany do ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych[13].  Stanowią one o możliwości umorzenia z urzędu należności z tytułu rekompensaty przewidzianej przez utz, jeśli jest ona równa lub wyższa od należności głównej. Analogicznie, zgodnie z proponowaną zmianą, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego będą miały możliwość zdecydowania w drodze uchwały o niedochodzeniu należności z tytułu rekompensaty, jeśli jest ona równa lub wyższa od należności głównej.

Obie proponowane regulacje są spójne z proponowanymi zmianami ustawy o dyscyplinie finansów publicznych. Skoro bowiem niedochodzenie rekompensat przestanie być deliktem dyscypliny finansów publicznych, to należy równocześnie dozwolić organom administracji publicznej wprost niedochodzenia kwot rekompensat.

Projektowany przepis nie stanowi wykonania dyrektywy PE i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Nie ma też istotnego znaczenia dla rozwiązania problemu zatorów płatniczych. Znacznie jednak racjonalizuje działania administracji publicznej i z pewnością pozwoli na ograniczenie liczby postępowań sądowych o zapłatę inicjowanych przez podmioty publiczne.

 

Art. 10

 

            Przepis art. 10 wprowadza zmiany w utz. Najistotniejsze zmiany w tym zakresie obejmują następujące kwestie:

 

(1) Szczególna ochrona MŚP, w szczególności w „transakcjach asymetrycznych”

 

Największe novum w Projekcie – z punktu widzenia zmian w utz – stanowi istotne wzmocnienie pozycji prawnej mikroprzedsiębiorców, małych przedsiębiorców i średnich przedsiębiorców (dalej łącznie jako „MŚP”) w rozumieniu rozporządzenia nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu[14], następujące w szczególności przez wyróżnienie kategorii „transakcji asymetrycznych”, czyli takich, w których po jednej stronie występuje podmiot mający status MŚP, zaś po drugiej stronie podmiot niebędący MŚP (projektowana ustawa określa taki podmiot jako „dużego przedsiębiorcę”, por. projektowany art. 4 pkt 6 utz). Rozwiązanie to wpisuje się w wyraźne w Projekcie dążenie do polepszenia sytuacji prawnej MŚP, zarówno w relacjach z dużymi przedsiębiorcami (tzw. „transakcje asymetryczne”), jak i z podmiotami publicznymi.

Szczególne potraktowanie „transakcji asymetrycznych” wyraża się w szczególności tym, że nie znajduje wobec nich zastosowania możliwość umownego wydłużenia maksymalnego 60-dniowego terminu zapłaty, co oznacza, że termin 60-dniowy jest tu sztywnym maksymalnym terminem, niedopuszczającym wyjątków, choćby miały one wynikać ze zgodnej woli stron (projektowane art. 7 ust. 2 i 2a utz).

Dalsze szczególne rozwiązania dotyczące ochrony wierzycieli będącymi MŚP obejmują:

  1. podwyższenie kwoty rekompensaty należnej wierzycielowi będącemu MŚP od dłużnika będącego dużym przedsiębiorcą lub podmiotem publicznym (projektowany art. 10 ust. 1a utz), co uzasadnione jest zagrożeniem, jakie zatory płatnicze stanowić mogą dla egzystencji wierzyciela będącego MŚP;

  2. sankcyjne skrócenie terminu zapłaty do 30-dni w razie naruszenia ustawowego maksymalnego terminu zapłaty w „transakcji asymetrycznej” (projektowany art. 13 ust. 2 pkt 2 utz). Specyfika tego rozwiązania wyraża się w tym, iż co do zasady zastrzeżenie dłuższego niż maksymalny dopuszczalny termin zapłaty skutkuje jego skróceniem do ustawowego maksimum (por. projektowane art. 13 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 utz). Wyjątkowo jednak w przypadku „transakcji asymetrycznej” sankcją za zastrzeżenie terminu wykraczającego poza maksymalny termin ustawowy (60 dni – projektowany art. 7 ust. 2a utz) jest jego skrócenie nie do 60 dni (co odpowiadałoby logice pozostałych przypadków), lecz do 30 dni. Jak się wydaje, rozwiązanie to ma charakter zdecydowanie prewencyjny, mający zniechęcać dużych przedsiębiorców (jako dłużników) do zastrzegania nadmiernie długich terminów w sytuacji, gdy dłużnik taki „nie ma nic do stracenia” (w najgorszym razie musi liczyć się ze skróceniem terminu do maksymalnego ustawowego).

Rozwiązania powyższe nie nasuwają zastrzeżeń i wpisują się w obecną od wielu lat w innych porządkach prawnych (np. w prawie niemieckim) tendencję do stosowania rozwiązań ochronnych charakterystycznych dla obrotu konsumenckiego także w obrocie dwustronnie profesjonalnym, zwłaszcza jeżeli między stronami zachodzi istotna różnica faktycznej siły ekonomicznej. Być może rozwiązania proponowane w tym zakresie na tle utz staną się zapowiedzią szerszych zmian, następujących np. także w obszarze nieuczciwych postanowień umownych, co do których też wyrażane są poglądy o celowości zastosowania mechanizmów ochronnych również w obrocie profesjonalnym.

W kontekście mechanizmów ochronnych związanych z „transakcjami asymetrycznymi” – z których niektóre mają wyraźnie sankcyjny charakter wobec dłużnika będącego dużym przedsiębiorcą – należy jednak zwrócić uwagę na rozwiązanie proponowane w art. 4b ust. 2 utz („Dłużnik nie może powoływać się przeciwko wierzycielowi na jego oświadczenie, że nie jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą albo średnim przedsiębiorcą w rozumieniu rozporządzenia nr 651/2014.”). Jak należy rozumieć, intencją proponowanego rozwiązania jest, aby przez złożenie w umowie nieprawdziwego oświadczenia wierzyciel będący MŚP nie mógł de facto stracić (lub zrzec się) ochrony wynikającej z asymetrycznego charakteru umowy. Jest to zbieżne z regulacją art. 11a ust. 4, zakazującą zrzeczenia się roszczenia o ustalenie, że termin zapłaty jest nieuczciwy. Nie kwestionując intencji Autorów Projektu być może należałoby rozważyć rozróżnienie przypadków, w których dłużnik „w złej wierze” przyjmuje oświadczenie dłużnika, wiedząc o jego nieprawdziwości lub wręcz wymuszając jego złożenie, od tych sytuacji, gdy dłużnik „w dobrej wierze” (tj. nie wiedząc o statusie swojego kontrahenta jako MŚP, mimo dołożenia należytej staranności) polega na oświadczeniu wierzyciela o nieposiadaniu statusu MŚP. Ten ostatni przypadek – ze względu na stosunkowo daleko idące sankcje ustawowe – może budzić pewne wątpliwości, skoro działający w uzasadnionym zaufaniu do oświadczenia wierzyciela dłużnik byłby następnie zaskakiwany niekorzystnymi dla niego skutkami prawnymi złożenia błędnego oświadczenia przez wierzyciela. W tym zakresie ryzyko błędnego ustalenia przez wierzyciela jego statusu prawnego mogłoby, jak się wydaje, pozostać przy wierzycielu – zwłaszcza mając na uwadze właśnie daleko idące konsekwencje naruszenia projektowanego art. 7 ust. 2a utz.

Można więc zaproponować zmianę proponowanej treści art. 4b ust. 2 utz i nadanie mu następującego brzmienia „Dłużnik nie może powoływać się przeciwko wierzycielowi na jego oświadczenie, że nie jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą albo średnim przedsiębiorcą w rozumieniu rozporządzenia nr 651/2014, chyba że nie wiedział o nieprawdziwości tego oświadczenia mimo dołożenia należytej staranności.”

Reżim ochronny w „transakcjach asymetrycznych” wzmacniany jest zaproponowanym w projektowanym art. 4b ust. 1 utz domniemaniem posiadania statusu dużego przedsiębiorcy oraz wynikającym z projektowanego art. 4b ust. 3 utz obowiązku złożenia drugiej stronie transakcji przez dłużnika będącego dużym przedsiębiorcą oświadczenia o posiadaniu statusu dużego przedsiębiorcy, które to oświadczenie musi być złożone najpóźniej w momencie zawarcia umowy. Z obowiązkiem ustanowionym w proponowanym art. 4b ust. 3 utz związana jest sankcja karna przewidziana w projektowanym art. 13c utz, zgodnie z którym „Kto będąc kierownikiem przedsiębiorcy, oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, albo osobą wyznaczoną do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 4b ust. 3, składa oświadczenie niezgodne ze stanem rzeczywistym, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności.”. Na tle tego unormowania karnego nasuwają się dwa pytania. Po pierwsze, przepis penalizuje wprost złożenie oświadczenia niezgodnego ze stanem rzeczywistym, nie obejmuje natomiast przypadku naruszenia art. 4b ust. 3 utz przez niezłożenie jakiegokolwiek oświadczenia, a zgodnie z zasadami wykładni przepisów karnych rozciągnięcie zakresu ich zastosowania w drodze interpretacji nie jest dopuszczalne – pytanie więc, czy intencją projektodawców było ograniczenie sankcji karnej tylko do przypadków złożenia nieprawdziwego oświadczenia (na co wskazuje treść uzasadnienia), czy też przepis powinien zostać uzupełniony także o przypadek niezłożenia oświadczenia wbrew art. 4b ust. 3 utz. Po drugie, powstaje pytanie o skutki złożenia nieprawdziwego oświadczenia przez wierzyciela z transakcji handlowej, który – np. w celu zwiększenia atrakcyjności swojej oferty – w sposób nieprawdziwy oświadcza, iż nie posiada statusu MŚP. Należy mieć na uwadze, że według projektowanych przepisów dłużnik nie będzie mógł powoływać się wobec wierzyciela na takie jego oświadczenie, choćby nawet przyjął je w dobrej wierze, a wierzyciel złożył je w zawiniony sposób (por. powyższe uwagi do art. 4b ust. 2 utz). Nieprawdziwe oświadczenie wierzyciela naraża więc dłużnika na negatywne skutki prawne, i powstaje pytanie, jak należałoby oceniać skutki zawinionego złożenia takiego oświadczenia z perspektywy składającego je wierzyciela (w szczególności czy zastosowanie znajdą tu ogólne przepisy prawa karnego, czy też wolą ustawodawcy jest, aby wierzyciel w sposób zawiniony „ukrywający” swój status jako MŚP był w tym zakresie immunizowany).

 

(2) Sztywny termin zapłaty w transakcjach, gdzie dłużnikiem jest podmiot publiczny

 

Projekt znosi możliwość wydłużenia terminu zapłaty w transakcjach, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny (uchylenie art. 8 ust. 3 utz). W ocenie projektodawców, wyjątkowa możliwość wydłużenia terminu z 30 dni do 60 dni jest w praktyce nadużywana, a szerokie stosowanie tego wyjątku nie jest wymagane mając na uwadze specyfikę finansowania podmiotów publicznych oraz okoliczność, iż co do zasady nie nabywają one dóbr lub usług w celu ich dalszej odsprzedaży. Proponowane rozwiązanie znosi zatem możliwość uczynienia wyjątku od 30-dniowego terminu, który to termin jest bezwzględnym maksymalnym terminem płatności w transakcji, gdzie dłużnikiem jest podmiot publiczny niebędący podmiotem leczniczym. Dla podmiotów leczniczych wprowadzono bowiem rozwiązanie szczególne, w ramach którego maksymalnym terminem jest tu zawsze 60 dni (bez konieczności wykazywania dodatkowych przesłanek). Konsekwencją powyższych zmian (uchylenia art. 8 ust. 3 utz oraz wprowadzenia szczególnej regulacji dla podmiotów leczniczych) są dostosowania w dalszych przepisach art. 8 utz – zmiana art. 8 ust. 4 i ust. 5 oraz dodanie ust. 4a. Proponowane rozwiązania nie nasuwają zastrzeżeń natury konstrukcyjnej, zaś kwestią z zakresu polityki prawa pozostaje, czy 30-dniowy termin powinien być w odniesieniu do dłużników publicznych terminem absolutnie bezwzględnym, niedopuszczającym żadnych wyjątków.

Od strony redakcyjno-technicznej można natomiast zaproponować, aby przepisy art. 8 ust. 2 i ust. 4 utz jasno wskazywały, że zakresem ich unormowania objęte są jedynie transakcje, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny (czyli transakcje, o których mowa w ust. 1). Taki wniosek daje się wyprowadzić z lokalizacji omawianych jednostek redakcyjnych, ale wydaje się, że przystępność aktu prawnego dla jego użytkowników byłaby większa, gdyby art. 8 ust. 2 i 4 utz wprost określały zakres ich zastosowania (przez wskazanie, że chodzi jedynie o transakcje, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny lub przez odesłanie do ust. 1).

 

(3) Uregulowania dotyczące uprawnień przysługujących wierzycielowi

 

Istotnym elementem projektowanej regulacji jest także wyraźne i korzystne dla wierzycieli unormowanie uprawnień przysługujących wierzycielom w razie naruszenia ustawy. Wskazać tu należy w szczególności następujące regulacje dotyczące uprawnień wierzyciela:

 

(a) Żądanie ustalenia „nieuczciwości terminu” po wykonaniu umowy

 

Projekt przewiduje wyraźne unormowanie, że ustalenia, iż termin zapłaty był rażąco nieuczciwy wierzyciel może żądać także po wykonaniu umowy (czyli także otrzymaniu zapłaty) i jednocześnie określa 3-letni termin (od dnia wykonania umowy), w jakim żądanie takie może być zgłoszone (projektowany art. 11a ust. 3 utz). Rozwiązanie takie, stwarzające możliwość dochodzenia tego roszczenia także stosunkowo długo po wykonaniu umowy, ma swoje wady oraz zalety.

Z jednej strony rodzi ryzyko sporów toczących się w odniesieniu do stanów faktycznych, które miały miejsce przed wielu laty (wszak umowa mogła być zawarta znacznie wcześniej, jej wykonywanie mogło trwać dłuższy czas, a spór dotyczący kwalifikacji postanowienia umownego uzgodnionego przez strony może zostać wszczęty przez 3 lata od wykonania umowy). Ponadto, powiązanie początku biegu terminu ze zdarzeniem w postaci wykonania umowy może prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych – zwłaszcza w przypadkach, gdy świadczenie dłużnika ma charakter kompleksowy i składają się na nie zarówno świadczenia główne (np. dostarczenie maszyn), jak i uboczne (np. dostarczenie dokumentacji dotyczącej maszyn). Wówczas wierzyciel mógłby argumentować, iż np. niedostarczenie elementu dokumentacji oznacza, iż bieg terminu się jeszcze nie rozpoczął (ewentualnie, że termin ten biegnie dopiero od dostarczenia ostatniego, choćby drobnego elementu takiej dokumentacji). Być może właściwsze byłoby np. powiązanie początku biegu omawianego terminu z samą zapłatą – wszak to wierzyciel zainteresowany jest zarówno tym, aby otrzymać zapłatę w ogóle (stąd może nie podnieść kwestii nieuczciwości terminu przed jej otrzymaniem), jak i tym, aby następnie móc wystąpić o ustalenie nieuczciwości terminu.

Z drugiej strony rację mają projektodawcy, że będąc związanym z dłużnikiem relacją biznesową, wierzyciel może nie być skłonny do podejmowania ryzyka sporu sądowego (np. obawiając się, że w ogóle utrudni to uzyskanie przezeń zapłaty), więc możliwość wystąpienia z omawianym roszczeniem także przez pewien czas po wykonaniu umowy stworzy wierzycielowi możliwość realizacji jego praw bez ryzyka związanego z nierozliczeniem umowy. W tym sensie proponowane rozwiązanie zasługuje na odnotowanie jako sygnał dotyczący znacznie szerszego problemu, polegającego na tym że w praktyce obrotu występują sytuacje (często związane z ekonomiczną przewagą jednej ze stron), w których jeden z podmiotów nie korzysta z przysługujących mu instrumentów ochronnych ze względu na zachodzącą między kontrahentami relację biznesową, zaś po zakończeniu tej relacji skuteczność instrumentów ochronnych może być ograniczona ze względu np. na upływ czasu i przedawnienie roszczeń. Jako przykład można tu wskazać problem rozliczeń z tytułu tzw. opłat półkowych, które – mimo nawet długotrwałej relacji między stronami, która dawałaby dostawcy roszczenia z tytułu tych opłat – po zakończeniu współpracy będą mogły być dochodzone jedynie w nieprzedawnionym zakresie, tj. co do zasady w odniesieniu do trzyletniego okresu poprzedzającego wniesienie powództwa. Projekt dotyka tu więc szerszego problemu, którego ogólne rozstrzygnięcie – np. na poziomie przepisów kodeksu cywilnego o przedawnieniu – wymaga jednak szerszej dyskusji i głębszej analizy.

Z konstrukcyjnego punktu widzenia zwraca tu uwagę jeszcze jedna szczególna cecha omawianej regulacji – otóż Projekt wprost przyznaje „roszczenie o ustalenie” (na marginesie warto zwrócić uwagę, że terminologia ta może być nieco wprowadzająca w błąd, zważywszy iż nie mamy tu do czynienia z roszczeniem w rozumieniu znanym prawu materialnemu), że termin zapłaty jest nieuczciwy, kreując jak się wydaje, obok instytucji przewidzianej w art. 189 kpc, szczególną podstawę powództwa o ustalenie, które może być realizowane mimo przysługiwania powództwa o świadczenie (np. o odsetki, por. art. 11a ust. 5 utz). Uprawnienia wierzyciela skonstruowane są więc sekwencyjnie – może on wpierw wytoczyć jedynie powództwo o ustalenie, a dopiero w razie korzystnego rozstrzygnięcia tej kwestii wystąpić o odsetki. Celowość takiej regulacji budzi poważne wątpliwości. Ogólna zasada, zgodnie z którą przyjmuje się, że nie przysługuje powództwo o świadczenie wówczas, gdy wierzyciel może wytoczyć powództwo dalej idące (tj. powództwo o świadczenie), ma głębokie racjonalne uzasadnienie i wynika z założenia, że „Nie należy mnożyć bytów ponad potrzebę” (Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem). Sekwencyjność uprawnień wierzyciela w zasadzie nie poprawia pozycji prawnej wierzyciela, a może zasadniczo pogorszyć jego sytuację w razie przyjęcia interpretacji, że roszczenie wierzyciela o odsetki staje się wymagalne dopiero po ustaleniu, że termin zapłaty był rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela. Takiej interpretacji projektowanych przepisów nie można wykluczyć, gdyż zgodnie z projektowanym art. 11a ust. 5 utz bieg przedawnienia roszczenia o odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od daty terminu zapłaty ustalonej zgodnie z ustawą do dnia zapłaty, oraz roszczenia o kwotę, o której mowa w art. 10 ust. 1 lub 1a utz, rozpoczyna się w dniu ustalenia, że termin zapłaty był rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela, a zgodnie z art. 120 § 1 k.c. bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne.

 

(b) Przesunięcie początku biegu przedawnienia roszczenia o odsetki

 

Projekt wprowadza powiązanie początku biegu przedawnienia roszczenia o odsetki za opóźnienie za okres między terminem zapłaty uznanym za uczciwy a terminem rzeczywistej zapłaty z datą ustalenia, iż termin określony w umowie był nieuczciwy (projektowany art. 11a ust. 5 utz). Rozwiązanie to dotyczy także rekompensat, o których mowa w art. 10 utz. Rozwiązanie to jest logiczną konsekwencją wprowadzenia trzyletniego terminu na żądanie ustalenia, że umowny termin zapłaty był nieuczciwy – w braku projektowanego rozwiązania roszczenie o odsetki za opóźnienie mogłoby zostać uznane za przedawnione, zważywszy, iż 3-letni termin przedawnienia dla roszczeń o świadczenia okresowe uważa się za znajdujący zastosowanie także do odsetek za opóźnienie. Mankamentem proponowanego rozwiązania jest jednak to, że może ono bardzo wydłużyć proces ostatecznego rozliczenia między stronami. Do rozważenia byłoby tu więc np. rozwiązanie, które polegałoby nie tyle na całkowicie nowym określeniu rozpoczęcia biegu przedawnienia, lecz raczej na ustawowym wstrzymaniu biegu terminu przedawnienia, np. przez zastrzeżenie, że „termin przedawnienia roszczenia o odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od daty terminu zapłaty ustalonej zgodnie z ustawą do dnia zapłaty, oraz roszczenia o kwotę, o której mowa w art. 10 ust. 1 lub 1a, nie może zakończyć się przed upływem jednego roku od ustalenia, że termin zapłaty był rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela”.

 

(c) Odsetki od zaległych odsetek

 

Projekt wprowadza (w ściśle określonym zakresie) przełamanie zakazu anatocyzmu przez zastrzeżenie, że od sumy odsetek za okres od daty terminu zapłaty ustalonej zgodnie z ustawą do dnia zapłaty wierzycielowi przysługują odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia ustalenia, że termin zapłaty był rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela (projektowany art. 11a ust. 6 utz). Za okres po ustaleniu, że termin zapłaty był nieuczciwy, wierzycielowi przysługują więc odsetki od zaległych odsetek.

 

(d) Wyłączenie możliwości zrzeczenia się ochrony

 

Projekt wprowadza wyraźne zastrzeżenie, iż zrzeczenie się roszczenia o ustalenie, że termin zapłaty jest nieuczciwy wobec wierzyciela, jest nieważne (projektowany art. 11a ust. 4 utz). Wydaje się, iż mając na względzie ochronny cel regulacji wniosek taki możliwy byłby do wyprowadzenia w drodze wykładni (zwłaszcza mając na uwadze, że nie mamy tu do czynienia z roszczeniem w rozumieniu materialnoprawnym – jak wspomniano, terminologia Projektu budzi w tym zakresie pewne zastrzeżenia), jednak z punktu widzenia użytkowników prawa wyraźne przesądzenie tej kwestii może mieć walor praktyczny (edukacyjno-informacyjny).

 

(e) Prawo wierzyciela do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia

 

Projekt zakłada przyznanie wierzycielowi możliwości odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy, w której termin zapłaty przekracza 120 dni i ustalony został z naruszeniem art. 7 ust. 2 utz (który w projektowanym stanie prawnym będzie jedynym przepisem zezwalającym stronom na ustalenie terminu zapłaty dłuższego niż standardowy maksymalny termin przewidziany ustawowo). Stosowne regulacje zawiera projektowany art. 7 ust. 3a-3c utz.

Należy mieć na uwadze, że prawo wierzyciela do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia jest niezależne (i dodatkowe) względem pozostałych instrumentów ochronnych wynikających z ustawy, w szczególności wobec rozwiązania, w myśl którego w razie ustalenia terminu zapłaty z naruszeniem art. 7 ust. 2 utz zastosowanie znajdować będzie termin 60-dniowy. Wierzyciel będzie więc dysponował wyborem, czy realizować umowę z terminem zapłaty zredukowanym do 60 dni, czy też od niej odstąpić lub ją wypowiedzieć. Na tym tle prawo do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia jawi się przede wszystkim jako instrument sankcyjny wobec dłużnika, który narażony jest nie tylko na skutki skrócenia terminu do 60 dni (w którym to scenariuszu „nie ma nic do stracenia” w zestawieniu z sytuacją, w której zostałby ustalony „uczciwy” 60-dniowy termin), ale także na utratę dostawcy dóbr lub usług – co jak się wydaje stanowić ma czynnik zniechęcający dłużników do proponowania skrajnie długich, przekraczających 120 dni terminów zapłaty. U podstaw takiego rozwiązania leży założenie, że zastrzeżenie terminu przekraczającego dwukrotnie termin uważany przez prawodawcę – co do zasady – za maksymalny uczciwy termin jest zachowaniem zasługującym na dalej idącą sankcję, niż tylko zastosowanie maksymalnego terminu, jaki uczciwie mógłby zostać zastrzeżony. Rozwiązanie takie z aksjologicznego punktu widzenia nie nasuwa zastrzeżeń. 

 

(f) Przeniesienie ciężaru dowodu co do „uczciwości” terminu

 

Mając na względzie daleko idące uprawnienia wierzyciela związane z ustaleniem, iż termin zapłaty jest nieuczciwy, pewne wątpliwości budzi zaproponowane przeniesienie ciężaru dowodu, w myśl którego ciężar dowodu, że termin zapłaty ustalony w umowie nie jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela spoczywać miałby na dłużniku (art. 11a ust. 2 utz). Pojawia się pytanie, czy to swoiste „domniemanie nieuczciwości terminu” miałoby znajdować zastosowanie w każdej sytuacji, czy też jedynie w razie umownego ustalenia terminu wykraczającego poza zasadniczy termin ustawowy, co w projektowanym stanie prawnym możliwe byłoby tylko w sytuacji unormowanej projektowanym art. 7 ust. 2 utz? Wydaje się, że swoiste „domniemanie nieuczciwości terminu” mieszczącego się w ramach ustawowych jest rozwiązaniem zbyt daleko idącym i mogącym rodzić wątpliwości co do spójności regulacji, która z jednej strony określa maksymalny termin uznawany za dopuszczalny, ale z drugiej strony nakłada na dłużnika obowiązek wykazania jego dopuszczalności. Bardziej przekonujący jest więc drugi wariant zastosowania omawianego przepisu, a co za tym idzie być może rozważyć należałoby ograniczenie przeniesienia ciężaru dowodu do tych sytuacji, gdy strony – w ramach art. 7 ust. 2 utz – uzgodniły termin wykraczający poza standardowo dopuszczalny termin 60-dniowy. W ten sposób zostałaby stworzona swoista „bezpieczna przystań” dla dłużnika, który byłby premiowany za uzgodnienie krótszego terminu zapłaty brakiem ryzyka konieczności wykazania przezeń, iż uzgodniony termin nie jest nieuczciwy wobec wierzyciela.

 

(4) Doprecyzowanie (rozszerzenie) otwartego katalogu okoliczności uwzględnianych przy ocenie terminu zapłaty

 

Projekt zmierza także do rozszerzenia przykładowego katalogu okoliczności uwzględnianych przy ocenie, czy postanowienia umowne są rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela (art. 11a ust. 1 utz – zmiany w pkt 2, dodany nowy pkt 3). Ponieważ katalog ten ma i tak charakter otwarty, doprecyzowanie i wskazanie dodatkowych okoliczności ma charakter prakseologiczny i zmierza do ułatwienia organom orzekającym oceny uzgodnionych terminów, a także jej uzasadniania. Zaproponowane rozwiązanie można więc ocenić pozytywnie.

 

(5) Ograniczenie rekompensat przysługujących nabywcy wierzytelności

 

Pozytywnie należy ocenić rozwiązanie zakładające ograniczenie rekompensat z tytułu nieuczciwych terminów zapłaty w przypadku, gdy przysługują one nie pierwotnemu dłużnikowi, lecz nabywcy wierzytelności. Proponowany art. 10 ust. 4 utz stanowić ma, że „W przypadku przeniesienia na osobę trzecią więcej niż jednego świadczenia pieniężnego albo więcej niż jednej części świadczenia pieniężnego wynikających z tej samej transakcji handlowej, osobie trzeciej przysługuje od dłużnika jedna kwota, o której mowa w art. 10 ust. 1 lub 1a, na poczet kosztów dochodzenia wszystkich świadczeń lub ich części, które stały się wymagalne przed dniem podjęcia przez nią pierwszej czynności zmierzającej do dochodzenia któregokolwiek z przeniesionego świadczenia lub jego części.”. Rozwiązanie ma zapobiegać praktyce nabywania portfeli drobnych wierzytelności de facto w znacznym stopniu w celu możliwości dochodzenia rekompensat (czyli gdzie istotnym ekonomicznym bodźcem dla nabywcy jest możliwość dochodzenia rekompensat, przewyższających niekiedy wartość wierzytelności). Należy się zgodzić z projektodawcami, że wobec zaobserwowania częstego występowania tego zjawiska nie byłoby zasadne pozostawienie art. 5 kc jako jedynego potencjalnego instrumentu przeciwdziałania ewidentnym przypadkom nadużyć prawa do rekompensaty, które realizowane byłoby w sposób wykraczający poza pierwotną ratio legis przyznania go wierzycielowi. Stąd propozycję zawartą w projektowanym art. 10 ust. 4 utz ocenić należy pozytywnie.

 

(6) Inne zmiany

 

Poza zmianami omówionymi w wyodrębnionych powyżej blokach tematycznych, Projekt wprowadza także rozwiązania służące wzmocnieniu realizacji celów, o których mowa powyżej, jak również zmierzające do usunięcia technicznych luk w omawianych przepisach.

 

(a) Przejrzystość informacji o praktykach płatniczych; sankcje

 

Zmiany proponowane w projektowanym art. 13a utz zmierzają do nałożenia na dużych dłużników będących przedsiębiorcami obowiązków sprawozdawczych dotyczących stosowanych przez nich terminów zapłaty, które to obowiązki obwarowane będą sankcjami przewidzianymi w projektowanym art. 13b utz.

 

(b) Usunięcie luk technicznych w dotychczasowych przepisach

 

Jako usunięcie luki w dotychczasowych przepisach projektodawcy wskazują dodanie do art. 8 utz nowego ust. 4a, dotyczącego sytuacji ustalenia terminu przekraczającego 60 dni w transakcji z podmiotem publicznym będącym podmiotem leczniczym (obecny art. 8 ust. 4 utz nie reguluje sytuacji przekroczenia 60-dniowego terminu w sytuacji, w jakiej dopuszczalne jest jego zastosowanie ze względu na status dłużnika jako podmiotu leczniczego, vide art. 8 ust. 2 utz). W tym zakresie zmiana ma charakter techniczno-korygujący i nie nasuwa zastrzeżeń.

Warto zaznaczyć, iż w projektowanym stanie prawnym zarówno ogólny, 30-dniowy termin zapłaty przez podmiot publiczny, jak i 60-dniowy termin przewidziany dla podmiotów publicznych będących podmiotami leczniczymi, będzie miał charakter bezwzględny, niedopuszczający umownego uzgodnienia dłuższego terminu. W projektowanym stanie prawnym ustanowienie 60-dniowego terminu zapłaty przez podmiot publiczny możliwe będzie jedynie w razie posiadania przez ten podmiot statusu podmiotu leczniczego (co wiąże się z proponowanym uchyleniem art. 8 ust. 3 utz – a co za tym idzie, proponowane brzmienie art. 8 ust. 4 utz nie będzie zawierało już odniesienia do tego przepisu, odmiennie niż jest to rozwiązane de lege lata). W oczywisty sposób odwołania takiego nie przewiduje również nowy art. 8 ust. 4a utz.

 

Art. 11

Projektowany przepis art. 11 dotyczy zmian w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi.

Zgodnie z proponowaną zmianą, katalog czynów nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej zostanie poszerzony o nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczone produkty rolne lub spożywcze, w szczególności z naruszeniem przepisów o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.

Proponowana regulacja, poszerzając wspomniany katalog, daje możliwość podejmowania działań Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w celu wyeliminowania niekorzystnych dla rynku sytuacji zatorów płatniczych. Przepis nie budzi zastrzeżeń.

Projektowany przepis nie stanowi wykonania dyrektywy PE i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych.

 

Art. 12 i 13

 

            Przepisy art. 12 i 13 zawierają regulacje przejściowe i końcowe. Proponowane regulacje nie nasuwają zastrzeżeń.

 

  1. Uwagi szczegółowe dotyczące art. 2, art. 3, art. 5 Projektu

 

1. Uwagi wstępne

            Przedmiotem niniejszej części opinii jest analiza i ocena pod względem poprawności legislacyjnej ujętych w Projekcie przepisów prawa podatkowego. Wskazane przepisy nowelizują kolejno u.p.d.o.f., u.p.d.o.p. oraz u.z.p.d.

Celem Projektu ustawy jest skrócenie terminów zapłaty i zwiększenie dyscypliny płatniczej w obrocie gospodarczym[15]. Środki prawne określone
w przepisach art. 2, 3 i 5 Projektu mają zapewnić ochronę wierzycieli
w sytuacji, kiedy dłużnik nie zrealizował należnego im świadczenia pieniężnego
w terminie 120 dni od dnia upływu terminu płatności. Projekt będzie miał jednak zastosowanie wyłącznie do wierzytelności i długów powstałych w wyniku transakcji handlowych w rozumieniu art. 4 pkt 1 utz. Przez pojęcie transakcji handlowej, w myśl wspomnianego przepisu, należy rozumieć umowę, której przedmiotem jest odpłatna dostawa towaru lub odpłatne świadczenie usługi, jeżeli strony zawierają ją w związku z wykonywaną działalnością[16].

Unormowania zawarte w Projekcie wynikają z obowiązku implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (OJ L 48, 23.2.2011)[17]. Trzeba jednak wskazać, że przepisy dyrektywy 2011/7/UE nie odnoszą się bezpośrednio do regulacji prawa podatkowego. Projektowane rozwiązania podatkowe, mające służyć ograniczeniu zjawiska zatorów płatniczych, nie są zatem explicite wynikiem implementacji przepisów wspomnianej dyrektywy. Nie oznacza to, że ustawodawca krajowy nie jest uprawniony do rozszerzenia katalogu środków prawnych pozwalających zrealizować cel wynikający z dyrektywy unijnej. Dyrektywa wskazuje jedynie rezultat, który państwo członkowskie powinno osiągnąć[18].

Celem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE jest zwalczanie opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Dzięki temu będzie możliwe właściwe funkcjonowanie rynku wewnętrznego przy jednoczesnym wsparciu konkurencyjności małych i średnich przedsiębiorców[19]. Ustawodawca krajowy jest więc uprawniony do rozszerzenia katalogu środków prawnych, o ile realizują one cel wskazany w dyrektywie. Ocena przepisów art. 2, 3 i 5 Projektu dokonana w niniejszej opinii uwzględnia sposób realizacji celu określonego we wskazanej dyrektywie unijnej.

 

2. Ulga na złe długi jako środek przeciwdziałający zatorom płatniczym

            Projektowana ustawa zmienia sposób ujmowania przychodów i kosztów przedsiębiorców na gruncie u.p.d.o.f., u.p.d.o.p. oraz u.z.p.d. W odniesieniu do ostatniej z wymienionych ustaw, ze względu na specyfikę ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych jako podatku, w którym nie oblicza się kosztów uzyskania przychodów, zmiany będą dotyczyły jedynie sposobu ujmowania przychodów[20].

Przychody przedsiębiorców są co do zasady rejestrowane memoriałowo. Przychód powstaje więc w momencie jego wystąpienia, a nie w momencie wpływu[21]. Wierzytelność staje się więc przychodem nie z chwilą jej faktycznego uregulowania, lecz w dniu kiedy staje się ona wymagalna. Świadczy o tym treść przepisu art. 14 ust. 1 u.p.d.o.f. Zgodnie z tym przepisem, za przychód z pozarolniczej działalności gospodarczej uważa się kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Natomiast przepis art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. wskazuje, że przez pojęcie przychodów związanych z działalnością gospodarczą i z działami specjalnymi produkcji rolnej uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Przytoczone przepisy statuują zasadę memoriałowego obliczania przychodów przedsiębiorców. Zasadę memoriałową należy odróżnić od zasady kasowej, zgodnie z którą przychód powstaje z chwilą otrzymania środków pieniężnych przez przedsiębiorcę.

Projekt ustawy modyfikuje zasadę memoriałowego obliczania przychodów przedsiębiorców. Podstawa opodatkowania w podatku dochodowym od osób fizycznych, podatku dochodowym od osób prawnych oraz podatku w formie ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych będzie mogła ulec obniżeniu o wartość wierzytelności wynikającej z transakcji handlowej w rozumieniu utz[22]. Stanie się tak, jeżeli wierzytelność nie została uregulowana lub zbyta, w terminie 120 dni od dnia upływu terminu płatności określonego w fakturze (rachunku) lub umowie. Natomiast jeżeli podatnik poniósł stratę ze źródła przychodów, z którym związana jest transakcja handlowa, kwota straty będzie mogła ulec zwiększeniu o wartość wierzytelności wynikającej z transakcji handlowej
w rozumieniu utz, jeżeli wierzytelność nie została uregulowana lub zbyta, w terminie 120 dni od dnia upływu terminu płatności określonego w fakturze (rachunku) lub umowie[23]. Wierzyciel jest więc uprawniony do obniżenia wysokości przychodu lub podwyższenia wysokości straty ze źródła przychodów o niewykonane przez dłużnika świadczenia pieniężne wynikające z transakcji handlowej w rozumieniu utz. Uprawnienie wierzyciela, określane w języku prawniczym mianem „ulgi na złe długi”, powstaje, kiedy wierzytelność nie została uregulowana lub zbyta, w terminie 120 dni od dnia upływu terminu płatności określonego w fakturze (rachunku) lub umowie. Okres 120 dni liczy się począwszy od pierwszego dnia następującego po wskazanej w fakturze (rachunku) lub umowie dacie upływu terminu do uregulowania zobowiązania[24].

Dodatkowo Projekt przewiduje szczególne uprawnienie dla wierzyciela. Zgodnie z projektowanym przepisem art. 26h ust. 3 u.p.d.o.f.[25], jeżeli wartość zmniejszenia podstawy obliczenia podatku, przysługującego na podstawie art. 26h ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.f., jest wyższa od tej podstawy, wówczas obniżenia podstawy obliczenia podatku o niewykorzystaną wartość dokonuje się w kolejnych okresach  rozliczeniowych, nie dłużej jednak niż przez okres 36 miesięcy następujących po miesiącu, w którym powstało prawo do jej odliczenia[26]. Uprawnienie to stosuje się mutadis mutandis, jak wskazuje Projekt ustawy, do obliczenia straty ze źródła przychodów[27].

Analizowane przepisy, umożliwiające dokonywanie korekt w odniesieniu do podstawy opodatkowania lub wysokości straty ze źródła przychodów, będą miały zastosowanie wyłącznie do wierzytelności i długów wynikających z transakcji handlowych, dla których określa się przychody i koszty uzyskania przychodów, bez względu na termin ich ujęcia w tych przychodach i kosztach uzyskania przychodów[28]. Projekt wskazuje ponadto, że wierzytelności pomniejszające podstawę opodatkowania lub zwiększające wysokość straty ze źródła przychodów nie będą mogły być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów na podstawie innych przepisów ustawy[29]

Zgodnie z Projektem, korelatem uprawnień wierzyciela, o których była mowa, będzie obowiązek dłużnika do podwyższenia podstawy opodatkowania o kwotę niewykonanego świadczenia pieniężnego. Wbrew twierdzeniom projektodawcy, koszty uzyskania przychodów ponoszone przez przedsiębiorców mogą być ujmowane zarówno memoriałowo, jak kasowo[30]. Dotyczy to podatku dochodowego od osób fizycznych[31], a także podatku dochodowego od osób prawnych[32]. Obowiązek podwyższenia podstawy opodatkowania o kwotę niewykonanego świadczenia pieniężnego stanowi przejaw kasowego sposobu ujmowania kosztów uzyskania przychodów.

Projekt w odniesieniu do długu, o który zwiększa się podstawę opodatkowania lub zmniejsza wysokość straty ze źródła przychodów, posługuje się terminem „zobowiązanie”. Jednak w myśl przepisu art. 353 § 1 Kodeksu cywilnego, zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Odpowiednikiem wierzytelności jest dług rozumiany jako zespół obowiązków dłużnika. Wykonanie tych obowiązków ma na celu zaspokojenie interesu wierzyciela. Zgodnie z przepisem § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”[33], w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu. Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się zaś jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami[34]. W związku z potrzebą zachowania spójności i jednolitości terminologicznej porządku prawnego, termin „zobowiązanie”, którym posługują się przepisy Projektu należałoby de lege ferenda zastąpić terminem „dług”.

Podstawa opodatkowania dłużnika będzie ulegała zwiększeniu o wartość długu wynikającego z transakcji handlowej w rozumieniu utz[35]. Stanie się tak, jeżeli dług nie został uregulowany w terminie 120 dni od dnia upływu terminu płatności określonego w fakturze (rachunku) lub umowie. Natomiast jeżeli podatnik poniósł stratę ze źródła przychodów, z którym związana jest transakcja handlowa, kwota straty będzie podlegała obniżeniu o wartość długu, który nie został uregulowany w terminie 120 dni od dnia upływu terminu płatności określonego w fakturze (rachunku) lub umowie[36].

W przypadku, gdy po dokonaniu zwiększenia lub obniżenia podstawy opodatkowania, wierzytelność zostanie uregulowana lub zbyta, podatnik będzie obowiązany odpowiednio do zwiększenia lub obniżenia podstawy opodatkowania. W przypadku częściowego uregulowania wierzytelności, korekty dokonuje się w odniesieniu do tej części[37]. Wobec powyższego, wierzyciel będzie obowiązany do dokonywania korekt zwiększających podstawę opodatkowania. Z kolei dłużnik uzyska uprawnienie do zmniejszenia podstawy opodatkowania.

 

3. Ograniczenia stosowania ulgi na złe długi

Projektowane uprawnienia wierzycieli i obowiązki dłużników odchodzą od memoriałowego sposobu ujmowania przychodów i kosztów ich uzyskania. Dzięki temu w wyższym stopniu będzie realizowana zasada wiernego obrazu (true and fair view). Sytuacja podatkowa przedsiębiorcy, z uwagi na uprawnienie do obniżenia podstawy opodatkowania w podatkach dochodowych lub zwiększenia wysokości straty ze źródła przychodów, będzie prezentowana w sposób rzetelny. Wydaje się, że uprawnienia wierzyciela i będące ich odpowiednikiem obowiązki dłużnika w zakresie ujmowania przychodów oraz kosztów uzyskania przychodów zwiększą dyscyplinę płatniczą w obrocie gospodarczym. Projektowane zmiany należy zatem ocenić pozytywnie. Środki prawne określone w przepisach art. 2, 3 i 5 Projektu ustawy będą chroniły interes wierzycieli, wobec których nie są wykonywane w terminie świadczenia pieniężne.

Efektywne finansowo dla przedsiębiorcy uprawnienia podatkowe mogą być jednak nadużywane. Projektodawca przewidział w związku z tym środki ograniczające ewentualne nadużycia w korzystaniu z uprawnień do obniżenia podstawy opodatkowania lub podwyższenia wysokości straty ze źródła przychodów. Ograniczenia te mają charakter obiektywny i zapewniają ochronę interesu finansowego państwa. Skorzystanie z uprawnień pozwalających na zmniejszenie podstawy obliczenia podatku będzie możliwe po łącznym spełnieniu trzech warunków[38].

Po pierwsze, w stosunku do dłużnika lub wierzyciela nie będzie mogło toczyć się postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne ani postępowanie upadłościowe. Ponadto, dłużnik bądź wierzyciel nie mogą znajdować się w stanie likwidacji. Po drugie, od daty wystawienia faktury (rachunku) lub zawarcia umowy dokumentującej wierzytelność nie mogą upłynąć dwa lata, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym została wystawiona faktura (rachunek) lub została zawarta umowa. Po trzecie, wierzyciel oraz dłużnik będzie musiał być podatnikiem podatku dochodowego mającym miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Aby być uprawnionym lub obowiązanym do dokonywania korekt w podstawie opodatkowania, wierzyciel oraz dłużnik mogą nie posiadać polskiej rezydencji podatkowej, lecz uzyskiwać dochody na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej za pośrednictwem zagranicznego zakładu, a wierzytelności lub zobowiązania muszą powstać w wyniku transakcji handlowej w rozumieniu utz, dokonanej za pośrednictwem tego zagranicznego zakładu i z której przychód lub koszt uzyskania przychodu został przypisany do tego zagranicznego zakładu.

Na pozytywną ocenę zasługuje rozwiązanie ujęte w projektowanych przepisach art. 26h ust. 13 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 13 u.p.d.o.p. W myśl tych przepisów, nie będzie dopuszczalne dokonywanie korekt w podstawie opodatkowania w transakcjach handlowych dokonywanych między podmiotami powiązanymi. Wskazane przepisy odwołują się do pojęcia zagranicznego podmiotu powiązanego. Przez pojęcie podmiotu powiązanego w myśl art. 30f ust. 2 pkt 4 u.p.d.o.f. oraz art. 24a ust. 2 pkt 4 u.p.d.o.p.. rozumie się podmiot, w którym podatnik posiada co najmniej 25% udziałów w kapitale lub co najmniej 25% praw głosu w organach kontrolnych lub stanowiących, lub co najmniej 25% udziałów związanych z prawem do uczestnictwa w zyskach. Uwzględniając reguły wykładni systemowej, ograniczenia w dokonywaniu korekt dotyczyć będą tylko transakcji handlowych
z zagranicznymi podmiotami powiązanymi. Należy poddać w wątpliwość takie rozwiązanie normatywne. Z uwagi na wspomnianą efektywność finansową uprawnień wierzycieli do obniżania podstawy opodatkowania lub podwyższania wysokości straty ze źródła przychodów należy de lege ferenda rozważyć wprowadzenie ograniczeń w stosunkach prawnych między krajowymi podmiotami powiązanymi. W innym przypadku może dochodzić do nadużyć w wykorzystywaniu uprawnienia do obniżania podstawy opodatkowania lub podwyższania wysokości straty ze źródła przychodów przez wierzycieli. Tworzenie fikcyjnych podmiotów powiązanych, które nie będą wykonywały świadczeń pieniężnych w terminie, pozwoli wierzycielom takich podmiotów na zmniejszenie podstawy opodatkowania w podatkach dochodowych bądź zwiększenie wysokości straty ze źródła przychodów. Projektodawca niestety nie odnosi się do tego problemu ani w przepisach prawnych ani w uzasadnieniu do nich.

Tylko w ograniczonym stopniu do nadużywania korzystania z przedstawionych uprawnień przez wierzycieli będzie miała zastosowanie klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania. Zgodnie z przepisem art. 119a § 1 Ordynacji podatkowej, czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny. Jednak klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa lub suma korzyści podatkowych osiągniętych przez podmiot z tytułu czynności nie przekracza w okresie rozliczeniowym 100 000 zł, a w przypadku podatków, które nie są rozliczane okresowo - jeżeli korzyść podatkowa z tytułu czynności nie przekracza 100 000 zł[39].

 

4. Uwagi końcowe

            Pod względem merytorycznym przepisy prawa podatkowego ujęte w projekcie ustawy realizują w pełni cel stawiany przed Projektem. Środki prawne określone w przepisach art. 2, 3 i 5 Projektu ustawy zapewniają ochronę wierzycieli w sytuacji, kiedy dłużnik nie zrealizował świadczenia pieniężnego w terminie 120 dni od dnia upływu terminu płatności. Analizowane rozwiązania normatywne przyczynią się do zwiększenia dyscypliny płatniczej. W konsekwencji należy uznać, że środki prawne określone w przepisach art. 2, 3 i 5 Projektu są zgodne z celem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Dzięki ich zastosowaniu będzie możliwe zwalczanie opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych.

            Uprawnienia nadane wierzycielom do obniżania podstawy opodatkowania lub podwyższania wysokości straty ze źródła przychodów mogą być jednak przedmiotem nadużyć. W związku z tym de lege ferenda należy postulować wprowadzenie dodatkowych ograniczeń w korzystaniu ze wspomnianych uprawnień. Chodzi tu przede wszystkim o wyłączenie stosowania przepisów art. 2, 3 i 5 Projektu ustawy w stosunkach prawnych między krajowymi podmiotami powiązanymi.

Natomiast pod względem formalnym Projekt ustawy jest zredagowany zgodnie z zasadami techniki prawodawczej. Przepisy art. 2, 3 i 5 Projektu ustawy są ujęte
dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów. Na pozytywną ocenę zasługuje zwięzłość i syntetyczność projektowanej regulacji. Z uwagi na korzystanie przez projektodawcę z licznych odesłań wewnętrznych tekst prawny staje się niekiedy mniej komunikatywny. 

 

IV. Podsumowanie

 

Opiniowany Projekt należy ocenić pozytywnie, z uwzględnieniem wskazanych w treści niniejszej opinii uwag krytycznych.

Po uwzględnieniu powyższych uwag, Rada Legislacyjna rekomenduje opiniowany Projekt do dalszych prac ustawodawczych.

 

 

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dr hab. Annę Hrycaj, prof. UŁa, dra hab. Jacka Jastrzębskiego, prof. UW, dra hab. Adama Szafrańskiego i prof. dra hab. Antoniego Hanusza Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 9 listopada 2018 r.

 


[1] Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1509 ze zm.), dalej jako: „u.p.d.o.f.”.

[2] Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1036 ze zm.), dalej jako: „u.p.d.o.p.”

[3] Ustawa z dnia 20 listopada 1998 r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2157 ze zm.), dalej jako: „u.z.p.d.”.

[4] Dz. U. z 2018 r., poz. 1360 z późn.zm.

[5] Ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 684), dalej jako: „utz”.

[6] Należy przy tym mieć świadomość, że również ten termin nie będzie łatwy do dotrzymania zwłaszcza w sądach rejonowych, w których obciążenie sędziów jest bardzo duże.

[7] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, z późn. zm); dalej jako uznk.

[8] Taka definicja a contrario zakłada również, że może nastąpić ustalenie terminów zapłaty z naruszeniem przepisów utz na skutek wykorzystania przez dłużnika znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym między dłużnikiem a wierzycielem, ale w sposób zgodny z dobrymi obyczajami, co budzi zasadnicze wątpliwości.

[9] Przy założeniu, że projektodawca zakłada konieczność kumulatywnego wystąpienia dwóch okoliczności, tj. sprzeczności z prawem i dobrymi obyczajami, co jak wskazano w pkt a) winien wyjaśnić w uzasadnieniu Projektu.

[10] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.); dalej jako: „Pzp”.

[11] Dz. U. z 2018r., poz. 1458, 1669 i 1693.

[12] Dz. U. 2018r., poz. 798, 1637 i 1669; dalej jako: „uokik”.

[13] Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm.)

[14] Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1 z późn.zm.)

[15] Zob. uzasadnienie do Projektu, s. 1.

[16] Zob. art. 4 pkt 1 w zw. z art. 2 utz.

[17] Zob. uzasadnienie do Projektu, s. 1.

[18] Por. N. Półtorak, Ochrona uprawnień wynikających z prawa Unii Europejskiej w postępowaniach krajowych, Warszawa 2010; A. Kunkiel-Kryńska, Metody harmonizacji prawa konsumenckiego w Unii Europejskiej i ich wpływ na procesy implementacyjne w państwach członkowskich, Warszawa 2013, s. 39 i przywołana tam literatura.

[19] Zob. art. 1 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r.
w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (OJ L 48, 23.2.2011).

[20] Zob. art. 5 Projektu.

[21] Zob. I. Olchowicz. Rachunkowość podatkowa, Warszawa 2011, s. 22.

[22] Zob. projektowany art. 26h ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p.

[23] Zob. projektowany art. 26h ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p.

[24] Zob. projektowany art. 26h ust. 9 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 9 u.p.d.o.p.

[25] Odpowiednikiem tego przepisu na gruncie u.p.d.o.p. jest art. 18f ust. 3.

[26] Zob. projektowany art. 26h ust. 3 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 3 u.p.d.o.p.

[27] Zob. projektowany art. 26h ust. 3 in fine u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 3 in fine u.p.d.o.p.

[28] Zob. projektowany art. 26h ust. 7 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 7 u.p.d.o.p.

[29] Zob. projektowany art. 26h ust. 10 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 10 u.p.d.o.p.

[30] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 3 i 5.

[31] Zob. art. 22 ust. 4, 5 i 5c u.p.d.o.f

[32] Zob. art. 15 ust. 4 u.p.d.o.p.

[33] Dalej jako: ZTP.

[34] Zob. § 10 ZTP.

[35] Zob. projektowany art. 26h ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.p.

[36] Zob. projektowany art. 26h ust. 2 pkt 2 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 2 pkt 2 u.p.d.o.p.

[37] Zob. projektowany art. 26h ust. 2 pkt 2 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 2 pkt 2 u.p.d.o.p.

[38] Zob. projektowany art. 26h ust. 8 u.p.d.o.f. oraz art. 18f ust. 8 u.p.d.o.p.

[39] Zob. art. 119b §  1 pkt 1 Ordynacji podatkowej.